数字经济下相关市场界定面临的挑战及方法改进

摘要：信息通信技术和数字技术的深度融合与广泛适用，推动着数字经济高速发展，催生各类新业态、新产业、新模式不断涌现，给市场竞争模式、产业组织结构以及经营者具体商业行为带来翻天覆地的变化。数字经济下以平台为中心的商业模式扩展了相关市场上以商品基础功能为主的商品功能叠加竞争，双边或多边市场下的跨市场竞争与融合以及非对称性定价结构等情况越来越复杂，给现行的以单边市场上商品单一功能及其价格变化为主的相关市场界定方法带来诸多挑战，现有相关市场界定方法的局限性凸显。为及时回应数字经济下相关市场界定问题，应在厘清相关市场界定基本逻辑的基础上，回归对用户需求替代变量的检视，在价格变量逐渐弱化的同时，将用户注意力、数据及商品质量视为相关市场界定中的重要变量，并结合用户需求替代发生的具体场景，重视个案中相关市场界定的精准化分析。数字经济领域市场竞争方式逐渐由传统价格竞争转向用户注意力竞争和数据竞争，对用户需求的精准把握和持续争夺在很大程度上决定了经营者在相关市场的竞争优势及其维持，经营者为了在注意力竞争中获取竞争优势，必须高度关注用户需求，不断优化升级商品质量，增值叠加商品功能，因此相关市场的界定必须考虑以用户需求替代为基础的用户可转向范围和数据转移成本，以体现数字经济下个性化、定制化、精细化特征对反垄断法适用的影响，同时凸显用户偏好在需求替代分析中的重要性。

关键词：数字经济；反垄断法；相关市场界定；需求替代；非价格要素

中图分类号：F123.9文献标识码：A文章编号：1007-8266（2021）02-0003-10

一、引言

随着信息通信技术和数字技术的融合创新发展，人类经济社会组织形态和日常生活消费方式发生了深刻的改变，数字技术及基础设施已经深嵌于人类经济社会结构和治理之中，数据已成为全球经济社会发展的关键要素和核心原料[ 1 ]。在数字经济促进市场经济高速发展的同时，也给反垄断法适用带来巨大挑战，尤其是用户多归属、网络外部性、平台多边性及跨界动态竞争等特征的出现，增加了界定数字经济领域相关市场的难度。

譬如，在被誉为国内互联网反垄断第一案的“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案”（以下简称“奇虎诉腾讯案”）中，一审法院①和二审法院②在相关市场界定要素的选择上产生分歧，引发各界对互联网反垄断案件相关市场界定热烈且持久的讨论[ 2 ]。同时，域外的谷歌收购双击案[ 3 ]、美国运通卡案③等经典案件也反映了对互联网领域反垄断法适用中相关市场界定及其方法选择的讨论。

这些案件引发了国内外专家学者对数字经济领域相关市场界定问题的激烈讨论。为解决数字经济领域相关市场界定的难题，首先需辨识当前数字经济领域相关市场界定面临的主要挑战，其次要解析现有相关市场界定方法在数字经济场景下的适用困难及现有对策，最后围绕数字经济自身发展特征及相关市场界定方法应用情况，以效果分析为导向，改进数字经济领域相关市场的界定方法。

二、当前数字经济领域相关市场界定面临的主要挑战

现实中任何市场竞争行为均發生在一定的场域内，在适用反垄断法规制竞争行为时，通常需要界定发生争议行为的具体相关市场，以此明确与行为人具有竞争关系的经营者范围，并根据具有竞争关系的经营者在相关市场上的份额，判断行为人的市场地位。具体言，相关机构经由对相关市场的界定，评估涉案经营者的市场力量，对涉嫌限制、排除竞争之具体行为做出效果评估。然而，由于数字经济的高速发展，作为反垄断法适用起点的相关市场界定受到了颠覆性影响，面临诸多挑战。

（一）功能替代性视域下界定相关商品市场的窘困

在界定相关商品市场过程中，商品功能是重要的考虑因素。与工业经济下商品主要功能相对单一和固定的情况不同，数字经济下商品可通过更新或升级的方式在原有功能上智能增加新功能，形成多种功能聚合的复合性商品，从而脱离原有开发设计者的初衷在其他市场上实现优势功能扩展，使所谓“无心插柳柳成荫”“歪打正着”的跨界竞争成为常态。在这一过程中，经营者的成本与收益并非必然为正相关关系，流量和数据成为商品功能开发与实现的关键，在传导效应的加持下动态竞争更为明显，这给现行的依据商品功能——主要指某单一功能界定相关商品市场的方法带来很大挑战，具体表现在基准功能确定与替代性分析两个环节[ 4 ]。

基准功能的确定主要是为厘定具有需求/供给替代关系的商品提供参照。在传统工业经济场景下，商品功能相对单一且存在相对稳定的物理形态，较容易明确商品的基准功能，并以此划定相关商品的范围。在数字经济场景下，除传统商品和服务的线上化外，其他以数据为内容的商品和服务都具有很强的功能复合性特征，基于需求方的不同偏好，复合性商品的不同功能体验可以分别构成相对独立的商品或者共同构成组合商品[ 5 ]。譬如以平台作为整体提供服务内容的情形，就是由多个商品的不同功能构成一个组合商品，并由此形成一个商品的相关市场。当然，这种认识和解释能否被广泛接受还需做更详细的研究，即互联网平台及服务能否构成一个相对独立的相关市场目前还未达成共识。在很多情况下，大多数学者和实务工作者倾向于具体到发生竞争争议的某一边商品市场，如在对“奇虎诉腾讯案”的研讨中，有学者认为需要结合实际发生竞争关系的事实，将案件界定为三个市场，包括即时通信软件及服务市场、杀毒软件及服务市场以及互联网广告市场[ 2 ]，而最高人民法院的判决则是将相关市场界定为即时通信软件及服务市场。由此可以看出，对平台作为一个整体提供服务，并由此构成一个相对独立市场的判断目前尚未成熟。数字经济领域相关市场的界定应以现行反垄断法适用框架和方法为基准，以具体某一商品功能的分析为前提，以此回应数字经济下商品复合性特征对相关市场界定带来的挑战。

在实践中围绕如何对功能复合性商品进行合理且适当的定位，在深圳微源码软件开发有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷一案中，深圳市中级人民法院进行了尝试。原告诉称被告滥用微信在即时通信软件及服务市场上的支配地位封锁原告公众号的行为侵犯了原告的合法权益，法院认为原被告双方争议行为直接指向的“产品”是微信软件所提供的公众号服务，涉及的产品是“微信公众号”而不是“微信”④，通过聚焦原被告双方争议的商品的具体功能来反向分析实现这一基础功能的商品载体或者说商品形态，以此准确划定相关商品市场。

替代性分析环节的主要目的在于明确与假定垄断者所提供商品功能具有紧密替代关系商品的范围，面临的挑战主要源于平台经营者跨界竞争所引发的商品功能叠加，导致商品的替代性分析难度加大。如微信作为主打免费在线社交的商品，基于庞大的用户规模和在线社交内容的不断发展，增加了在线支付功能以满足用户在线支付的需求，由此与同样具备在线支付功能的支付宝产生了可替代性。若直接将支付宝与微信视为同一相关市场上的商品，会发现微信的其他替代品，譬如微博、陌陌等社交软件与支付宝之间并不存在紧密的可替代性，因此是否将微信与支付宝划入同一相关市场就存在疑问，主要原因在于具有复合性功能的微信商品存在与多个领域的商品具有可替代性的竞争关系，仅以某单一功能判断互联网数字经济下复合性商品的可替代性在实践中面临着挑战，分析结论并不准确。值得注意的是，替代性分析环节与商品界定环节存在紧密联系，倘若能够将微信支付与微信拆分为两个商品，则在一定程度上就能够明晰在线支付类商品的市场边界。然而，由于当前较成熟的商品往往聚合多种功能，且对如何就复合性商品进行合理的拆分尚缺少统一标准，致使现有的替代性分析方法在面对具有复合性功能的商品时存在着明显的局限。

（二）多边（平臺）市场结构下相关市场界定的困难

在数字经济市场环境下，互联网企业间的竞争一般表现为多边平台市场的竞争，参与经济活动的主体不再局限于简单的买卖双方，而是表现为平台、供需双方、第三方等，且各主体间存在某种动态匹配的可能与需要，市场整体呈现出双边乃至多边化的结构特征，其中平台作为链接各边市场的重要基础设施得到越来越多的关注。平台往往具备以下三个条件：拥有两个或者两个以上不同的客户群体；因为某种外部性的存在，不同的客户群体之间得以连接和协作；必须有某种介质（通常以数据的形式存在）来内化某一客户群体对另一客户群体所产生的外部性[ 6 ]。多边（平台）市场结构与普通的双边市场结构存在的根本区别在于多边市场之间的网络效应通常是间接的，存在于不同类型的客户之间而不是直接针对相同类型的客户。当一方参与的规模和强度影响另一方的福利时，就会发生间接网络效应或跨群体效应[ 7 ]。

在间接网络效应的作用下，多边平台通过独特的运行方式同时连接两边或多边不同类型的用户，解决了先有鸡还是先有蛋的问题。多组群用户间相互依存，同时又形成各自的市场[ 8 ]。由于任意一边市场的用户规模和发展情况都会对另一边市场产生影响，在分析多边平台市场竞争行为的效果时，必须综合考量对市场两边甚或多边的影响。虽然多边市场结构下存在的网络效应，特别是间接网络效应已被各界认可，但在法律实践中如何认定多边市场及其竞争效果仍存在分歧。如在美国运通案中，美国地方法院选择对双边市场进行拆分，即将运通卡的业务视为由两个市场组成，一个涉及美国运通与商户，另一个涉及美国运通与消费者。然而，联邦第二巡回法院推翻了地方法院的判定，认为美国运通经营着一个交易平台，在两个方向上都有间接的网络效应，同时向参与交易的双方提供一个联合的产品，所以应当将美国运通双边市场定义为单一的相关市场，而不是为商户服务和消费者服务两个不同的市场[ 9 ]。这种情况在我国互联网数字经济中也是难点，特别是在各类型平台市场如电商平台、社交平台、支付平台、搜索平台、内容平台等不断兴起的背景下，如何识别跨市场竞争所引发的市场效应变化及其规制已成为当前亟待回应的难题。

（三）多维竞争要素的凸显削弱了价格要素对界定相关市场的作用

市场份额亦称市场占有率，是指某企业某一产品（或品类）的销售量（或销售额）在市场同类产品（或品类）中所占比例，是判断经营者市场力量的重要指标。我国《反垄断法》第十八条市场支配地位认定条款和第十九条市场支配地位推定条款均体现了在规制滥用市场支配地位案件中市场份额的重要性。值得注意的是，在现行市场份额计算和识别中，商品价格要素占据重要地位，无论是假定垄断者测试法（Small but Significant No transitory In？ crease in Price，SSNIP）还是临界损失分析法（Criti？ cal Loss Analysis），都依赖商品价格的变化[ 10 ]。然而，数字经济时代市场竞争的模式和要素发生了重大变化，动态竞争与跨界竞争、流量（注意力）竞争与（大）数据竞争等成为竞争的主要特征，免费端市场加收费端市场的多边市场结构成为市场竞争发生的主要场景，市场竞争不再局限于价格要素，现有的以价格为主的市场份额计算方法很难客观真实地反映数字经济下经营者在多边市场上的整体市场力量。因此，在评价平台经营者市场力量时必须关注创新、用户（注意力）以及数据等非价格要素。

1.创新要素

高频次颠覆性的创新或竞争在数字经济市场中表现得尤为明显，“一些企业虽然依赖某些技术优势可能会迅速占领某一相关市场且拥有市场支配地位，但是这种依靠高技术形成的市场垄断具有很大的不稳定性，因为一旦一项创新性的技术或者产品问世，在位企业的市场垄断地位就会被取代”[ 11 ]。因此，当相关市场上出现市场份额或市场占有率较高的企业时，并不意味着该企业具有相当的市场支配力量，因为其凭借数字技术创新所获得的竞争优势很可能是暂时的。在颠覆性创新竞争的市场环境下，市场占有率仅代表该企业通过以往或目前的努力在相关市场上获得的竞争效果，并不能代表其实际拥有对相关市场的控制力，更无法推断该企业在未来较长一段时间内会在相关市场具有支配地位，因为在高频次的颠覆性创新竞争的市场环境下，基于特定时间段计算的市场份额很难准确地反映该经营者真实的市场力量[ 12 ]。在动态竞争场景下，特定时间内获得的垄断地位很可能只是基于技术创新的必然结果，并非是基于经营者市场力量长期存在的结果。创新与垄断是数字经济发展中的常态，但很难维持较长的时间，经常被新一轮更为激烈的颠覆性创新打破。因此，必须关注的是创新型垄断是否能够长时间地得到维持或强化，且这种维持或强化是源于经营者对既有市场力量之滥用。

2.用户（注意力）要素

通过吸引并长期锁定大量用户的注意力以获取利润被认为是数字经济增长的基本方式，数字经济在很大程度上亦被称为注意力经济。注意力经济并不是一个严格的经济学概念，而是孕育于互联网产业发展中的新兴概念。最早提出注意力经济的赫伯特·西蒙（Herbert Simon）指出，随着时代的发展，信息的含义发生了变化，不再是稀缺的资源，而是丰富甚至过剩的，真正稀缺的是信息接收者的注意力，这种注意力体现为接收者为接收信息所消耗的时间[ 13 ]。因此，在数字经济下市场竞争的核心之一即为用户停留在某一企业平台之上的有效时间，亦可称为用户注意力。

然而，对用户注意力或者说用户停留在某一企业上的有效时间的评价却很难用现有的价格要素衡量。用户注意力缺乏一个适当的估值标准，也很难通过对用户注意力的通用性评价直接得出用户注意力可以构成一个独立相关市场的结论。即使在理论上可以将用户注意力作为一个相关市场，但由于用户注意力的多面向或者多归属，用户可以依据自身的不同需求将其注意力分配至不同的企业，且分配的差异也不影响实质性的最终购买或不购买某类商品的决定。然而，从供给端的运营看，用户的注意力却可以产生对平台企业获利和供给端商家争夺交易机会的实质性影响。由此可见，在数字经济下多边市场的结构对用户注意力之于相关市场界定时的作用产生了不同理解，特别是对不同端市场的评价会产生不同的意义，这就对准确客观地运用用户注意力标准界定相关市场提出了挑战。同时，由于缺乏客观有效的用户注意力衡量标准，将其转化为现行价格要素予以分析的可能性非常小，这也使现行的相关市场界定方法受到实质性挑战。

3.数据要素

在数字经济下，基于数据展开的竞争已成为市场竞争的常态和必要形式，特别是将数据作为一种新型的生产要素后，数据要素市场上的竞争状态及其对由数据引发的其他市场上竞争效果的评价已成为当前反垄断法适用过程中亟待回应的难题。从数据到大数据（Big Data）再到厚数据（Thick Data）进而实现两者的融合，在这一过程中数据的竞争法属性不断凸显，由此引发的竞争与反竞争的争议亦不断涌现[ 14 ]，其中由数据特别是大数据可能导致的滥用市场支配地位问题引起了广泛关注[ 15 ]。正是基于此种考虑，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》在认定互联网领域经营者市场支配地位的过程中，也特别强调经营者“掌握和处理相关数据的能力”。

经营者对海量用户数据的收集与分析能力越强，其从收费端市场，如廣告宣传市场、商品销售市场、内容服务市场上获得的收益亦可能越多。同时，基于数据的累积和算法的优化，经营者可根据用户数据实现用户与第三方商家或其他用户的精准匹配，从而提升商品或服务的质量，进一步增强对用户的锁定效应，且借助网络外部交叉性效应，在锁定和扩大一端用户群体的同时，影响和维持另一端用户的规模，巩固甚或创造更大的利益空间，由此形成了基于数据的用户反馈回路（循环）。此时，对优势经营者市场地位的判断已不能再简单聚焦于该经营者所提供商品或服务的市场价格要素。基于此，现行的以商品或服务的价格为基准的相关市场界定方法亦失去了实践的基础，特别是当数据的瞬时性、可获得性、复用性等特征不断挑战对数据的市场定价时，价格要素对数据相关市场及其传导的其他相关市场的界定就失去了现实意义。

三、数字经济下相关市场界定方法的适用困境与改进

（一）现有相关市场界定方法的适用困境

界定相关市场需借助一定的分析工具或者方法来识别存在竞争关系的商品范围，在各国和地区的反垄断实践中，界定相关市场的方法主要采用定性分析法和定量分析法来判断不同商品之间是否具有替代性[ 16 ]。随着数字经济向纵深发展，现有分析方法的局限逐渐显露，且随着数字经济下新产业、新业态、新模式的不断涌现，其适用也面临愈来愈明显的困境。

1.定性分析法失准——“好用但不好使”

定性分析是与定量分析相对应的概念，是对事物进行质的层面上的分析与认定，即主要依靠分析者的经验，运用归纳与演绎、分析与综合、抽象与概括等逻辑分析方法，对所掌握的各种材料进行分析加工，以此认识事物的本质。因为质的分析方法对海量精确的数据要求相对较低，因此运用此种分析法可以提高工作效率[ 17 ]。然而，定性分析容易受到分析者（在反垄断实践中主要指司法和执法人员）认知水平的限制，具有一定的模糊性和主观性。特别是数字经济下的双边或多边市场结构以及在这类市场结构之上大量存在的复合性商品，使需求替代分析法和供给替代分析法等在实践中面临较大的操作困难。

究其原因，一方面，很难客观判断后入经营者在进入市场时的难易度。虽然随着信息通信技术和数字计算技术的发展以及软硬件的不断成熟与完善，市场准入门槛不断降低，进入市场后的沉没成本变得十分弹性——主要取决于后入经营者采取何种进入方式以及合作对象是谁，产业之间的转换显得更为容易，商品或服务的更新换代速度越来越快，但对于网络效应以及数据竞争等因素是否能够形成市场壁垒以及其强度如何识别，目前在理论界和实务界中尚未形成普遍认可的结论[ 18 ]，市场进入难易度缺乏客观统一的判断标准，现行的定性分析方法难以奏效。另一方面，由于数字平台商品本身具有很强的可延展性，经营者基于软件平台可以根据市场的情况以及消费者需要及时添加商品功能，如果对目标商品采用替代分析法，则会把属性和用途存在极大差别的商品划归同一相关市场，导致相关市场范围无限扩大[ 19 ]。这也导致现行需求/供给替代定性分析方法在面临平台所提供的商品功能不断增项时难以准确适用的尴尬。

2.定量分析法失效——“好使但不好用”

定量分析法主要是借助数学模型、统计数据等技术手段对事物的数量特征、数量关系与数量变化进行分析，从而降低结果的不确定性。但是，定量分析法需以数量庞大而且精确度极高的数据信息为基础，加以复杂的数学模型和公式应用，从而极大地增加了执法难度[ 17 ]。实践中所采用的定量分析法主要为假定垄断者测试分析法（SS？ NIP）。该方法主要通过价格的增减和收益的变化来界定相关市场。然而，当SSNIP法面临数字经济市场竞争的诸多特点时，建立在工业经济市场特征之上的数学模型和公式尚未及时有效地做出调整，使得SSNIP法在适用上面临巨大挑战。

一方面，具有多边市场结构特征的平台企业大量出现。SSNIP分析法主要建立在单边市场基础上[ 20 ]，无法直接用于多边市场结构的分析，因为SSNIP分析法没有将多边市场结构下的交叉网络外部性对假定垄断者提高价格的实际获利的影响考虑在内，导致在界定相关市场时出现偏差。即SSNIP分析法仅考虑单边市场的划定，而忽视双边或多边市场间的联动现实对相关市场范围的影响及其实际市场力量的评价。

另一方面，免费商品市场的出现。在互联网多边市场结构上价格具有非对称性，在交叉网络外部效应影响下，产生了一种复杂的价格结构。为实现多边市场上利益的最大化，平台企业往往基于不同市场端用户的需求弹性，在总收益不变的情况下，向不同市场端的用户收取不同的价格，其中最典型的是免费或零定价模式，即向价格比较敏感的普通消费者免费或零定价提供商品或者服务，而免费或零定价用户端所产生的成本将由另一边或其他多边市场用户（广告商、第三方运营商等）予以承担或直接给予补贴。零定价模式使SSNIP分析法所依据的价格变量失去了意义。

（二）相关市场界定方法之新探索

为解决在数字经济领域传统相关市场界定方法的不适用问题，国内外司法机构尝试了多种方法，下面将对其中三种在司法实践中得到实际运用的方法进行介绍和评析。

1.假定垄断者测试法（SSNDQ）

由于SSNIP法在数字经济中面临较大的困难，在司法实践中有部分法院选择采用该方法的变通形式，即基于质量下降的假定垄断者测试法SSNDQ（Small but Significant and Non-transitory De？ crease in Quality）。该方法与SSNIP法的分析框架相似，只是以质量替代价格变量进行测试，探讨在一段合理的时期内，经营者小幅降低质量时用户的流失情况及经营者的盈利情况。有学者进一步对SSNDQ法的具体步骤进行了描述：当与该被调查的商品具有供给替代关系的商品质量特别是关键效能提升25%时，用户会不会转向该商品，或者当该被调查的商品关键效能下降25%时，用户是否转向其他可替代商品；或者当该被调查的商品——在互联网领域通常表现为零定价商品上所引入的广告量增长时，用户是否有意愿且能够转向该商品等。如果前述情形存在可替代商品，那么在界定相关市场时，都需将这类商品划入相关商品市场，通过这类可量化的指标来反向验证质量变化这类难以量化的情形[ 21 ]。同时，SSNDQ法也可作为一种定性分析法。如在“奇虎诉腾讯案”二审中，最高人民法院认为，假定垄断者测试作为一种分析思路或者方法既可以通过定性分析的方法进行，也可以通过定量分析的方法进行。

值得注意的是，SSNDQ法不论是作为一种定量分析法还是定性分析法，其在数字经济下仍然存在一定的局限性。当作为定量分析法时， SSNDQ法面临着量化困难问题，质量的参数与变化幅度的调整方式与价格的上下调节存在较大差异；若将SSNDQ法作为定性分析法，则面临着实操性的问题。在选取质量参数时存在很强的主观性与不确定性，不同用户对质量的偏好不相同甚至大相径庭，不像价格具有相对统一的标准。特别是对多功能复合性商品，选取何种功能的质量进行调整、调整程度是否合理，以及调整质量是否能够为企业带来收益或者不会导致用户（流量）规模性流失等，都有待结合个案进行具体分析。

2.盈利模式测试法

顾名思义，盈利模式测试法是以盈利模式为基准来界定相关商品市场的方法。举例来说，在“Bertlesmann訴Mondadori案”中，欧盟委员会尝试以盈利模式测试法来界定互联网领域相关商品市场，重点考虑了实体市场难以对“远程在线销售”实现替代的现实情况，认为在线销售的盈利模式具有其独特之处，认定采用网络远程销售方式进行商品销售的市场为一个独立市场[ 16 ]。

盈利模式测试法作为回应相关市场界定困难的对策之一，虽然在理论上可以解决传统方法难以解决的免费/零定价商品市场的界定问题，且简单易行，但其有效性仍有待检验[ 22 ]。因为盈利模式测试法与传统界定相关市场的方法存在较大的区别，该方法着眼于平台主要利润的来源，缺乏对该市场上商品需求/供给是否具有可替代性的考察。盈利模式仅是一种商业模式，相对成熟且成功的商业模式往往会被不同领域的平台效仿，若仅以商业模式作为界定相关市场的依据，往往不能真实反映不同商品存在的需求/供给替代关系，容易导致相关市场界定范围过宽。

以数字经济下平台所采用的免费/零定价商业模式为例，倘若仅依据“免费/零定价+广告”模式认定经营者之间是否存在竞争关系，则绝大多数的平台皆可被认定为存在竞争关系，彼此间具有替代性，从而扩大了相关商品市场的范围。如作为搜索引擎的百度和作为社交工具的微博都以广告收入为主，盈利模式测试法将会把两个并不存在紧密替代关系的商品视为具有竞争关系的商品，导致界定相关市场范围的扩大。

3.直接证据法

由于在数字经济下界定相关市场的方法在实践中面临的困境日益凸显，主要各国和地区尝试越过相关市场界定，以直接证据证明经营者的市场力量。如美国部分法院采用直接证据法，认为通过市场壁垒、超高定价、限制数量等直接证据就可以证明企业是否具有市场力量[ 11 ]。欧盟委员会竞争局竞争政策经济咨询组也曾提出采用直接证据法判定企业市场支配地位，即若行为后果被证实产生了重大的竞争损害，该行为本身就可以作为存在市场支配地位的证据[ 11 ]。直接证据法在我国反垄断实践中也有体现。在“奇虎诉腾讯案”的二审过程中，最高人民法院曾指出，“界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。”可见，直接证据法在反垄断实践中的运用正在挑战界定相关市场的意义与价值。

然而，在实践中直接证据法并不能有效解决相关市场界定的困境。如收取过高的价格或存在难以突破的市场壁垒等往往是假定垄断者所具备的前提条件或实施的具体行为，但这些要素不能成为充分的证据来证明该经营者具备反垄断法所规定的在某一相关市场上的支配地位。正如美国司法部2008年发布的研究报告《竞争与垄断：谢尔曼法第2条意义上的单边行为》中所指出的，高利润率不一定反映企业具备垄断力，因为会计成本一般只是依据会计规则，很少反映企业的真实成本，即便商品的价格超过短期边际成本，也不能简单推断企业拥有垄断力[ 11 ]。

综上，数字经济下相关市场界定方法的改进仍面临巨大的现实挑战，虽然从SSNIP法到SSNDQ法再到盈利模式测试法，甚至跨越相关市场界定的直接证据法的运用，对消解界定相关市场时的困难有一定帮助，且在个别案件中其适用性得到了证明，但数字经济下相关市场界定的根本问题未得到彻底解决，界定相关市场的目标与实现该目标的具体方法之间的内在逻辑需要进一步厘清，其中需求/供给替代的分析思路与演绎逻辑仍需坚持，同时引入数字经济下非价格要素和多边市场结构的整体评价不失为下一步改进的基本方向。

四、数字经济相关市场界定方法调整的方向

当前，在数字经济中，免费/零定价市场边与其他多边市场密不可分，网络效应、冒尖效应/锁定效应、传导效应等越来越明显，新业态和新模式频繁出现，建立于工业经济场景下的以市场价格要素为核心变量、以用户需求为主辅以经营者供给的替代分析法及其具体量化方法，对有效界定相关市场显得乏力。解决数字经济下相关市场界定面临的问题与挑战，有必要回归相关市场界定的基本定位与功能，以此为出发点和落脚点，重述相关市场界定方法在数字经济下改进的基本方向。

（一）厘清相关市场界定的基本逻辑

相关市场界定的概念及实践源于美国，在1956年“美国诉杜邦公司案”中出现。在该案中联邦最高院认为，市场是由具有合理可互换性的商品组成，涉及价格、用途和质量⑤。随后，1968年美国出台的《横向合并指南（1968）》中对“相关商品市场”的概念进行了明确规定，“相关商品市场是由在价格、质量以及用途上具有合理替代性的商品组成的市场”。在《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》第7段中，欧盟委员会将相关商品市场界定为“依据商品之特性、价格以及用途，在消费者看来是可以满足交互替换之商品或服务”。随后，在2004年发布的《关于执行<第139/2004号并购条例>的第802/2004号理事会条例》的第六部分，欧盟委员会对相关商品市场赋予了更为丰富且具体的内涵：对消费者而言，相关商品市场所涉及之商品或服务，在其相关物理或技术特性层面上，应呈现彼此间的可互换性和可替代性[ 23 ]。2009年，我国发布《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《相关市场界定指南》），对相关市场的概念及界定方式做出了说明，其中对相关商品市场和相关地域市场的界定均强调需求者角度的“紧密替代关系”。

综上可知，相关市场界定的基本逻辑在于通过需求替代分析识别商品之间是否存在现实合理且有效的竞争替代/约束关系，依我国国务院反垄断委员会的表述即“较为紧密替代关系”（以下简称“替代关系”）。当某一相关市场上的竞争秩序受限制时，消费者若没有其他可替代的商品以供选择或者选择商品时需要付出的成本超过合理水平，则可以推定该经营者所在相关市场上有效竞争约束出现了问题，据此可以在与之具有可替代性关系之商品范围内判断该经营者的市场地位。由此，相关市场界定的基本逻辑大致明确。申言之，前述多种界定相关市场的方法虽然在分析要素和具体工具选择上有差异，但在本质上皆依循了相关市场界定的基本逻辑，即通过定性或定量的分析方法识别消费者需求可替代的范围，进而判断竞争约束存在的程度。如在北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司案中，上海市高级人民法院对《相关市场界定指南》第七条进行了如下阐释：假定垄断者测试方法是在替代分析原理基础上的定量测度，本质仍然是替代分析⑥。简言之，相关市场界定的基本逻辑是运用定性或定量的分析方法划定消费者需求替代的范围，从而尽可能准确合理地识别竞争约束发生的范围和程度，完成从相关市场界定到该市场上经营者市场支配地位判定的法律分析过程。

（二）明确基于需求替代识别相关市场上竞争约束的意义

随着相关市场界定理论和实践的不断发展，相关市场上竞争约束的识别方法也有了发展，在需求替代之外，还综合考虑了供给替代和潜在的竞争等因素[ 24 ]。换言之，需求替代标准并非分析相关市场上竞争约束的唯一基准，供给替代能对经营者产生有效的竞争约束时，也应予以考虑，如产出能力的填补等。即使如此，在数字经济下需求替代分析仍然居于主导地位甚至起着决定性的作用，因为在数字经济下经营者的生产能力或者说供给能力在理论或实践中都可以无限扩大，其供给量规模性增长的边际成本趋于零。数字经济下相关市场界定方法的选择必须更多依靠用户端包括消费者和商家的需求替代性分析。

用户的需求替代是判断数字经济下相关市场上竞争约束存在与否的关键指标，也是界定相关市场范围的核心要件。随着市场竞争方式逐渐由传统价格竞争转向注意力竞争和数据竞争，对用户需求的精准把握和持续争夺已在很大程度上决定着经营者在相关市场上的竞争优势及其维持。经营者必须高度关注用户需求，并基于用户需求不断推出升级商品和服务[ 25 ]，以最大限度增加用户使用该商品和服务的时间，提高用户的黏性。同时，在不断满足用户需求甚至培育用户需求的过程中，经营者必将拥有更多的用户数据，在海量的多样化用户数据支撑下，能够更準确地把握用户的实际需求，提高市场竞争的预测能力。在这种情况下，亦可能产生新的更高的市场进入壁垒，阻碍数字创新型企业进入[ 26 ]，此时的用户需求替代标准已经转变为经营者所在相关市场界定的标尺及市场力量评价的基准。

（三）转向以非价格要素为重心的需求替代分析方法

在数字经济下基于用户需求替代标准来识别竞争约束的做法具有很强的现实意义和操作价值，故在调整和改进现行相关市场界定方法时，仍应以用户需求替代为中心展开探索。与实体经济场景下用户需求替代标准适用不同的是，数字经济领域市场竞争方式已由传统价格竞争转向用户注意力竞争和数据竞争，对用户需求的精准把握和持续争夺已在很大程度上决定着经营者在相关市场上的竞争优势及其稳定性，经营者必须高度关注用户需求，并基于用户需求不断优化升级商品质量，增值叠加商品功能。数字经济下平台商业模式产生了以商品基础功能为主的商品功能叠加竞争，推动了双边或多边市场结构下跨市场竞争，出现了非对称性定价结构，促使着用户需求替代标准的具体变量发生重大变化。

在价格仍是重要变量的同时，用户注意力、数据及商品质量都成为相关市场界定中的必要變量，考察范围包括可量化的价格要素和难量化的非价格要素，涵盖具有统一性标识的价格信号和极具个性化特征的用户体验反馈，这对现行的需求替代分析方法的适用带来了很大的不稳定性和模糊性。因此，必须结合用户需求替代发生的具体场景，重视个案中相关市场界定的精准分析。

以数字经济下“免费/零定价端+收费端”市场结构为例，多边市场平台和灵活定价结构成为创新商业模式的基础，大多数经营者采取前端让利加后端收费的方式整合多边市场上的商品，充分利用网络交叉外部性效应，将多边市场的各类商品的价格与收益综合考虑，使单一市场上的商品定价有了更多的弹性空间，商品价格已不再是用户选择替代品的唯一考虑要素，诸多非价格要素成为用户需求替代考量的重要指标，传统的基于价格需求弹性的替代性关系受到巨大挑战。因此，在互联网数字经济下准确把握用户需求替代考核标准是科学调整相关市场界定方法的前提和基础。

此外，互联网数字经济的技术创新速度和商品功能叠加升级速度都非常快，用户需求的内涵与形态也在快速变化，对需求变量的观察和选择必须结合具体场景展开。如用户更多地是根据搜索的内容和类型选择不同的搜索平台，而非根据平台性质进行选择，搜索平台相对于用户需求的生成和维持而言处于被动地位。然而，用户对在线社交软件及服务的选择则更多依据平台的性质，社交平台相对于用户需求的生成和维持居于主导地位。这就使得在选择在线搜索服务市场与在线社交服务市场上的用户需求替代的实际变量时需要细致区分，复杂程度越来越高。

综上，用户需求替代分析方法在数字经济下并没有因为竞争行为和商业模式的改变而无法适应新的市场竞争环境，只是需要将用户需求替代分析中的变量结合个案予以动态调整，推动具体个案中相关市场界定的精准化，综合考虑数字经济的个性化、定制化特征在反垄断法适用中的影响，同时凸显用户偏好在需求替代分析变量选择上的重要性。

五、结语

随着信息通信技术和数字技术的深度融合，互联网数字经济得到了飞速发展，产生了诸多新型市场竞争现象，如预防性收购、封锁屏蔽、二选一等反竞争行为频现，对市场竞争秩序构成威胁，亟待通过科学合理地适用反垄断法予以解决，其中关键在于准确界定相关市场。通过对现有相关市场界定方法的检视，本文认为需求替代分析方法仍然适用于数字经济下的相关市场界定，只是在具体变量选择上需要结合具体案件予以调整，实现数字经济下相关市场界定的精准分析，结合数字经济运行的具体场景来识别用户的需求替代性，其中的基本原则是提高用户对商品的体验感，加大对非价格要素的考察，以定性和定量分析相结合的方法界定相关市场的合理范围。

注释：

①参见广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三初字第2号.

②参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第4号.

③参见Ohio v. Am. Express Co.，138 S. Ct. 2274（2018）.

④参见深圳微源码软件开发有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷一审民事判决书（2017）粤03民初250号.

⑤参见United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co.，351 U.S. 377（1956）.

⑥参见北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷上诉案判决书（2012）沪高民三（知）终字第63号.

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责任编辑：方程

Challenges and Method Improvement of Relevant Market Definition in Digital Economy

CHEN Bing

（School of law，Nankai University，Tianjin 300350，China）

Abstract：The deep integration and wide application of information and communication technology and digital data technologypromotes the rapid development of digital economy，cultivates various new industries and new models，and brings earth-shaking changes to the market competition mode，industrial organization structure and the specific business behavior of operators.Under the background of digital economy，the platform-centered business model leads to the enhanced competition，and the more complicated cross-market competition and integration and the emergence of asymmetric pricing structure in bilateral and multilateral market，which brings many challenges to the current market definition method based on the commodity function and price in the unilateral market. The limitation of the existing related market definition is highlighted. In order to respond to the related market definition problems in the digital economy，it is suggested to return to the substitution analysis of user demand. While the price variable is gradually weakening，user attention，data and commodity quality constitute the important variables to be investigated in the relevant market definition.Based on this，it is necessary to pay attention to the accurate analysis of the relevant market definition in the case in combination with the specific scenarios of user demand substitution.Specifically，with the market competition mode in the field of digital economy gradually changing from traditional price competition to user attention competition and data competition，the accurate grasp and continuous competition of user demand have largely determined the competitive advantage and maintenance of operators in relevant markets.Therefore，in order to gain competitive advantage in the attention competition，operators must pay close attention to the users needs，and constantly optimize and upgrade the quality of goods，and add commodity functions. So，the definition of relevant market should consider the users diversion scope and data transfer cost based on the users demand substitution，so as to reflectthe impact of personalized，customized and refined characteristicson the application of the anti-trust law in the digital economy，and highlights the increase of the weight of user preferences in the demand substitution analysis.

Key words：digital economy；anti-trust law；relevant market definition；demand substitution；non-price factors