国际工程中的联合体模式与总分包模式利弊之辨

宋玉祥

在国际工程承包实践中，联合体模式和总分包模式是两种常用的承包模式，二者既有优势，又有弊端。本文将深入对比分析联合体模式和总分包模式的利弊，并提出承包模式选择需重点注意的事项，供我国“走出去”的承包商在选择承包模式时参考借鉴。

联合体模式和总分包模式的概念

在国际工程实践中，所谓联合体模式，是指两个或两个以上的法人或其他组织组成一个组织（这种组织一般是临时性的），用以获取工程承包项目，如成功获得，则共同实施所获项目的运作模式。从法律角度，联合体可分为契约型联合体和法人型联合体。前者的设立依据为合同（通常是联合体协议）；后者其实是合资公司，其设立依据是相关国家公司法。其中，契约型联合体又可分为松散型联合体（Consortium）和紧密型联合体（Joint Venture，或称联营体）。考虑到国际工程承包实践中承包商对法人型联合体（合资公司）的形式使用较少，本文只讨论契约型联合体，下文所述的联合体仅限于契约型联合体。

国际工程承包实践中的联合体一般具有四个特点：①一般是一种临时性的组织，在获取项目之前成立，在承包项目实施完毕或承包合同提前终止后解散；②对外是以一个共同的身份获取项目，项目成功获得后，一般需要联合体各方共同与业主签署并履行承包合同；③各成员方通常向业主承担连带责任；④内部各成员方之间通常就己方工程范围或份额的履行承担责任。

所谓总分包模式，是指单一承包商在独自与业主签订了总承包合同、获取了总承包项目后，与下游分包商签订分包合同，将总承包合同项下的部分工程内容分包给其分包商实施的项目运作模式。

联合体模式的利弊分析

联合体模式的优势

根据笔者多年来服务国际工程项目的经验，在国际工程承包中采用联合体模式，对承包商来说有以下六点优势。

1.满足项目所在国对于当地承包市场准入的法律要求

国外不少国家对外商进入其建筑行业有市场准入方面的强制性法律要求，如菲律宾、印尼、埃及、乌克兰等， 根据这些国家的法律，外国承包商如果想在这些国家承包一定规模以上的工程项目，一方面需要获得相应的当地承包资质，另一方面还需要设立当地公司，且不少国家规定外商设立的当地公司中，外商投资不得超过一定比例（如菲律宾为40%、印尼为67%等），同时规定当地国民持股不得低于一定比例。

我国承包商要在这些国家承包含有土建内容的项目，短期内可能无法获得当地相应级别的承包资质，况且在当地设立公司时，由当地人控股（不管是实质控股还是形式控股）对我国承包商来说风险较大。因此，我国不少承包商选择了联合体模式：寻找有相应级别的资质的当地承包商来组建联合体，由当地承包商负责需要当地资质的工程部分，以联合体模式获取和实施当地工程项目。通过与当地承包商组建联合体，解决了当地法律下的承包资质和（或）公司设立要求。

2.充实承包商业绩

近年来，国际工程项目大型化趋势明显，项目的规模越来越大，相应地，业主对承包商的资信要求也越来越高，其中很重要的一项内容是同类项目的实施经验或业绩要求，承包商通常需要就已有同类项目的业绩向业主提交业绩证明，如项目履约证书。

在国际工程实践中，承包商不管是单一承包商还是联合体各方，在获取项目时其同类项目业绩都可以作为业绩证明来使用，而分包商的项目业绩则通常不能作为承包商的业绩证明来使用。因此，对于同类项目业绩尚不足的承包商，寻找一家或数家有类似项目业绩的承包商组建联合体，以联合体名义获取项目，可以有效解决业主对于承包商项目业绩的资格审查要求。

3.专业互补、强强联合，增强竞争力

加强专业互补、增强竞争力、提高项目获得的可能性，也是联合体模式的重要目标和价值。这种互补主要体现在三个方面：①专业互补，如“设计单位+施工单位”组合形式的联合体；②业务领域互补，如对目标项目而言，“非主业单位+主业单位”组合形式的联合体，如果联合体一方在单独获取目标项目时遇到非主业方面的资格审查障碍，则可寻找一家或数家主业相符、项目业绩足够的单位共同组建联合体；③产业链互补，这种产业链互补型的联合体，最典型的体现在国外投融建营一体化项目上，这种项目的运作通常需要全产业链的参与。在该类项目上，鉴于我国承包商通常仅具有承包业绩，而不具备投资开发业绩，为此，承包商寻找一家具有同类项目投资开发经验和项目业绩的企业，甚至加上具有相应经验的运营维护企业和燃料供应企业，共同组建联合体，将更有利于成功获取项目。

同时，与目标项目主业相符的要求和上下游产业链配套的要求也可能是国外项目业主或东道国政府对于项目招标的资格审查要求，在此情况下，业务领域的互补和上下游产业链的配套也有助于我国承包商解决项目业绩的要求。

4.降低项目竞争激烈程度

近年来，我国“走出去”承包商越来越多，同时还面临欧、美、日、韩、土耳其承包商甚至项目所在国当地承包商的竞争，国际工程市场的竞争越来越激烈，这种激烈的竞争往往给承包商造成三种不利后果：一是合同价格和盈利水平越来越低；二是建设工期被压缩得越来越短；三是合作条件越来越严格，责任越来越重，业主滥用甲方强势地位的情况越来越多，最终导致项目实施风险频发。

我国承包商在获取国外项目时采用联合体模式有利于降低竞争激烈程度，减轻上述不利后果和风险，特别是对于集团制企业（如央企承包集团）来说，协调系统内单位组建联合体，实现专业互补“抱团走出去”，如组建“设计单位+施工单位”或“窗口公司+设计单位和（或）施工单位”形式的联合体，能够有效降低同一集團系统内单位之间的竞争，最大限度地维护集团的整体利益，这已被几大建筑央企的国际工程承包实践所证实。

5.防范和降低政治风险和社会风险

我国承包商“走出去”承接的国际工程项目，许多属于能源电力，矿产资源和基础设施领域，如交通、市政、水务、通信等基础设施，这些领域关系到项目所在国的国计民生，所以天然具有政治敏感性，再加上国际及当地反对势力的攻讦和诋毁，导致我国承包商在这些项目上面临的政治风险和社会风险较高，我国承包商在国外项目上也已多次发生这类政治风险与社会风险事件，如缅甸密松水电站搁置事件、莱比塘铜矿项目暂停事件、马来西亚东海岸铁路项目暂停事件等。

在这些政治风险和社会风险较高的国外项目上，我国承包商如选择与项目所在国或欧美的知名承包商合作，以联合体形式承接目标项目，可以利用联合体合作伙伴的公共关系资源和影响力有效降低和化解项目所在国的政治风险和社会风险。

6.节省税务成本

税务成本是项目实施的主要成本内容之一，在合法合规的框架下，能否做好税务筹划，实现税负最优化、最小化，将直接关系到项目实施的盈亏。相对于总分包模式，联合体模式的交易链条更短，所以承包商承担的税负更简单、更低（如果承包商联合体能争取到业主把属于联合体各成员方的工程款分别支付到成员方账户，则节税效果更为明显），而采用总分包模式，由于增加了分包这一交易链条，相应地增加了分包交易税，所以项目实施的总体税负增加。

联合体模式的弊端

对于承包商来说，联合体模式是一把“双刃剑”，既有上文所述的优势，也存在对承包商不利的弊端。这些弊端主要体现在以下三个方面。

1.导致业绩分流，不利于积累业绩

对于获取国外项目的牵头企业来说，如果独自承包项目，那么项目实施的收入都属于自己的营业收入，项目业绩也都归属于自己。而如果采用联合体模式，鉴于工程内容在联合体内各成员方之间做出划分，每一成员方通常都承担一定的工程内容，那么牵头企业将不得不向合作方让出相应的营业收入、分出一部分业绩。因此，在联合体模式下，对于牵头企业来说，项目营业收入和业绩分流，不利于牵头企业做大营收和积累业绩。

2.管理低效、内耗严重，责任界定不清晰容易引发争议

在联合体模式下，联合体内各成员方虽然有成功获取和实施项目的共同目标，但也有赚取收益、规避责任的不同利益诉求。在各自利益诉求的作用下，各成员方都秉承“趋利避害”的精神参与联合体的项目实施决策。由于联合体的项目实施决策直接影响各成员方之间的利益、风险与责任的分配，所以联合体模式下承包商联合体内部管理比较低效、内耗严重甚至会发生决策僵局，这可能严重影响项目的实施，特别是对项目工期的影响。

目前，国际工程承包市场的主流承发包模式已由设计—施工平行承发包（DBB）转为EPC/交钥匙总承包，而EPC/交钥匙总承包合同的价格模式通常使用固定总价。在此情况下，如果联合体协议对各成员方的权利、义务和责任界定不清晰，特别是在项目实施过程中发生工作漏项或工程范围的划分不清晰时，这种在报价中遗漏的或划分不清晰的工作内容，往往会引起联合体成员方之间的扯皮，甚至产生争议，进一步影响项目的顺利实施。

为此，如果我国承包商选择以联合体模式获取和实施项目，建议组成联合体的成员企业数量不要过多，最好不要超过三家，以防因管理低效和工作范围与责任划分不清引起扯皮，导致项目实施遭受重大影响，特别是对工期的影响，进而带来误期罚款风险。

3.连带责任风险

根据国际工程实践的惯例，如以联合体模式承包工程项目，则联合体各成员方通常须向业主承担连带责任，即不论联合体哪一成员方就其负责的工程部分的履行发生违约（这种违约可能体现在工期延误、质量问题、发生安全环保事故等），业主都有权就该成员方的违约，向联合体的任一和（或）所有成员方要求承担全部责任，不论其他成员方是否在该违约事宜上存在过错；如其他成员方拒绝向业主承担违约成员方在总承包合同下造成的违约责任，业主有权根据总承包合同规定的争议解决机制，诉诸法律程序实现由其他成员方承担该违约责任的目标。这种责任捆绑的连带责任机制给联合体各成员方带来了较为沉重的责任负担。为此，我国承包商在选择联合体成员方进行合作时，应特别注意合作方的资信，特别是资产、资质、业绩和商业信誉情况。

当然，在联合体内部，如果任一成员方因其他成员方的过错或违约而在总承包合同下被迫向业主承担了责任，那么非违约成员方有权就其已经对业主承担的责任向违约成员方追偿，但这种追偿并不容易，很容易发生争议而陷入冗长的法律程序，甚至可能因为违约成员方破产而导致非违约成员方无法挽回损失。

总分包模式的利弊分析

总分包模式的优势

与联合体模式相比，总分包模式也有它的优势和弊端。根据笔者的经验，在国际工程承包中采用总分包模式，对承包商来说有以下两点优势。

1.有利于承包商业绩自留

对于承包商来说，总分包模式的最大优势就是承包商可以实现承包合同下的所有收入都计入自己的营收，所有的业绩都归自己所有，这有利于承包商做大营收、积累业绩，而不必像联合体模式那样向联合体成员方就其工作范围分流营收和业绩。这也是有实力、有业绩的承包商更倾向采用总分包模式、做总包商，而不愿意采用联合体模式的首要原因。

2.管理高效，责任界面划分清晰

与联合体模式相比，总分包模式下，承包商独自与国外业主签署总承包合同。所以在总承包层面，乙方的决策都由承包商独立做出。这种独立决策的管理程序更简洁、决策更高效，而不必像联合体模式下因联合体各成员方共同决策而导致决策程序烦琐、效率低下乃至可能产生僵局。这种简洁、高效的独立决策对项目的实施非常有利，其带来的最大益处是便于提高项目实施效率、控制工期、有效防控误期风险，特别是被业主收取误期罚款的风险。

此外，在總分包模式下，由于是承包商独立与业主签订总承包合同，那么承包商应该就承包合同的履行向业主全面负责。通常情况下，分包商只需向承包商负责，而没有义务直接向业主负责，因为分包商与业主之间没有直接的合同与法律关系。可见，在总分包模式下，业主、承包商与分包商之间的权利、义务和责任的范围和边界的划分比较清晰，通常不会发生联合体模式下各成员方因工作范围模糊不清或漏项而导致的扯皮或争议问题。

总分包模式的弊端

总分包模式虽然具有上述优势，但其弊端也很明显，笔者认为，对于我国承包商来说，总分包模式至少存在以下五个弊端。

1.可能无法满足项目所在国当地承包资质和当地公司设立的法律要求

如上文所述，在国外不少国家，如菲律宾、印度尼西亚等，根据当地的法律要求，外国承包商要想在当地承包工程项目，特别是含有土建内容的工程项目，须首先获得当地相应级别的承包资质。此外，当地法律还可能要求外国承包商要在当地设立公司，只能以当地公司名义获取当地承包资质。

在这些国家，我国承包商无法单独承包项目所在国含有土建工程内容的工程项目，不论是施工承包项目还是EPC总承包项目。在此情况下，我国承包商就无法以总分包模式独立承包当地含有土建内容的工程项目，而只能与具有当地承包资质的当地公司组建联合体，以联合体名义获取和实施该类项目，除非我国承包商在获取目标项目之前已经设立了当地公司，获得了当地承包资质。

2.可能无法满足与目标项目相匹配的业绩要求

近年来，国际工程项目规模越来越大，投融建营一体化的趋势也越来越明显，因此国外项目业主或当地政府对承包商的资质要求越来越高：一方面，要求承包商要有数量足够的、与目标项目相匹配的项目业绩；另一方面，在BOT/PPP等特许经营项目上，还要求投标人具有相应的项目投资开发业绩。

此外，如果我国承包商跨出经营主业获取国外项目，特别是国外投资项目，一方面，东道国政府或东道国业主可能对承包商（投资人）提出与目标项目行业相符的主业要求；另一方面，我国国有企业的对外投资还将面临我国国有资产管理部门规定的主业要求。

在上述情况下，我国承包商如以总分包模式独立获取国外项目，有可能面临相应项目业绩不足或经营主业不匹配的障碍，而不得不采用联合体模式。

3.交易链条长，导致税务成本高

在国际市场交易中，纳税的基础在于交易，通常情况下，多一层交易就相应多一层税负。与联合体模式相比，总分包模式拉长了交易链条，增加了分包交易，所以增加了与分包交易相应的税负，而“羊毛出在羊身上”，分包交易的税负最终会体现在总承包合同的实施总成本中。因此，总分包模式下的项目实施总税负一般比联合体模式下的项目实施总税负更高。

4.竞争激烈程度高

我国“走出去”的承包商数量众多，加上欧、美、日、韩、土耳其等承包商的竞争，在具体项目上，如采用总分包模式，可能导致参与获取项目的主体众多，竞争形势更为激烈，无法实现联合体模式下有效降低竞争激烈程度的效果。特别是对于实行集团制、下属子公司众多的企业来说，如果下属子公司采用总分包模式，则对于具体目标项目的获取，同一集团内部都存在竞争甚至恶性竞争的情况，这可能最终损害到集团的整体利益，而协调集团内下属单位实现专业互补、互相支持、抱團出海、一致对外，将更有利于维护集团的整体利益。

5.面临的东道国政治与社会风险较高

如上文所述，我国“走出去”的承包商通常在项目所在国面临较高的政治风险与社会风险，而与当地公共关系资源丰厚的合作伙伴组建联合体共同获取和实施项目，将能利用当地合作伙伴的影响力和公共关系资源，有效降低项目所在国的政治风险与社会风险。同时，我国企业如果与欧、美、日、韩发达国家的知名跨国企业合作，组建联合体共同运作第三国的项目，也能利用发达国家知名企业甚至其母国的影响力，有效降低项目所在国的政治风险与社会风险。

当然，如果我国承包商采用总分包模式，在独自承包了国外项目后，再将部分工程分包给有影响力的当地企业或发达国家的知名企业，也有助于降低项目所在国的政治风险与社会风险，不过联合体模式比总分包模式对于当地政治风险与社会风险的防范力度更大、效果更明显。

以上是国际工程承包中联合体模式和总分包模式的主要利弊比较分析，不难看出二者的区别。

国际工程承包项目承包主体模式选择

综上所述，笔者认为，我国承包商在“走出去”承包工程项目的过程中，在进行承包模式选择时，应重点关注和考量以下三个因素。

第一，如果项目所在国法律有当地承包资质要求和（或）当地公司设立要求，而我国承包商又没有获得当地承包资质和（或）设立当地公司，那么建议选择拥有当地承包资质的企业组建联合体，以联合体形式获取目标项目。

第二，如果业主对于承包商的业绩要求很高，而我国承包商自身业绩不足，不论是业绩数量不足还是主业不匹配，建议选择有相应业绩的企业组建联合体，以联合体形式获取目标项目。

第三，在上述当地承包资质要求、当地公司设立要求（如有）和项目业绩要求都独立满足的情况下，建议我国承包商再综合考虑集团公司的整体利益、项目所在国风险（特别是政治风险与社会风险）的防控、项目实施的税负成本，以及当地法律对于当地联合体合作伙伴的优惠政策（如在某些国家，业主会给予含有当地联合体合作伙伴的承包商一定的报价优惠，如15%，即含有当地企业作为成员方的承包商联合体的投标报价在评标评分时相当于降价15%，然后同未与当地企业组建联合体的外国承包商的投标报价同等评比）等，以选择最合理可行且有利于实现自身合法利益的承包模式，决定选用联合体模式还是总分包模式。P