公共领域保留视域下作品著作权保护研究

冯晓青

[摘 要]作为与著作权保护形成的专有领域相对而言的概念，公共领域保留的理念和原则在著作权法中具有十分重要的意义。受著作权保护的作品具有最终进入公共领域的性质，公共领域也是维系著作权法中利益平衡机制的重要保障。作品中不受保护的事实、题材即属于典型的公共领域和公共资源范畴，在著作权保护实践中应注意加以排除，以明确著作权保护的边界。我国著作权法在实施中应当在加强著作权保护的同时，注重维护公共领域保留原则，以更好地实现其立法宗旨。

[关键词]公共领域;著作权;事实;题材;著作权侵权

[中图分类号]D913.4[文献标识码]A[文章编号]1008—1763（2021）01—0131—09

Abstract：As a concept relative to the exclusive domain formed by copyright protection， the concept and principle of public domain reservation has a very important meaning in copyright law. Works protected by copyright have the nature of finally entering the public domain， and the public domain is also an important guarantee for maintaining the balance of interests mechanism in the copyright law. The unprotected facts and themes in the works belong to the typical public domain and public resource category， and should be excluded in the practice of copyright protection to clarify the boundary of copyright protection. In the process of enforcement of Copyright Law of China， while strengthening copyright protection， attention should be paid to maintaining the principle of public domain reservation， so as to better realize its legislative purpose.

Key words： public domain; copyright; facts; themes; copyright infringement

一 引 言

作品是受著作权保护的客体。无论是根据著作权法基本原理和制度，还是著作权司法实践，作品受著作权保护需要满足独创性要件《著作权法实施条例》第2条以及2020年第三次修改的《著作权法》第3条规定。。然而，具有独创性的作品受著作权保护并不意味着作品中的任何部分也受到著作权保护。由于人类的创作行为是一个吸收、借鉴、整合和利用同代以及先前智力成果的过程，也是创作者个人劳动和社会劳动的产物，作为创作行为结果的作品也必然会包含一定程度的公共领域资源和元素。其中，事实、题材就是典型的具有公共领域属性的公共领域资源和元素。从此意义上说，著作权保护和公共领域保留并不矛盾，两者相辅相成，使得著作权保护一方面能够激励作品创作和传播[1]，另一方面也能为后续创作提供“基本的建筑材料”，从而能够确保在充分保护著作权的基础之上促进表达自由和思想、信息的自由传播，最终实现著作权法促进经济社会发展和科学文化事业繁荣的制度目标。实际上，公共领域保留原则已成为著作权法上的重要原则之一，贯彻这一原则能够很好地平衡对著作权人利益的保护与维护社会公众利益之间的关系。

在过去，我国包括著作权在内的知识产权学界和实务界对于知识产权法上的公共领域原则不大关注，研究成果也很少见。随着当前我国各类创作活动日益活跃，不同类型作者在创作活动中都需要利用进入公共领域的不受著作权保护的事实、题材等公共领域资源和元素，在著作权人主张在后作品和其作品雷同的情况下，往往容易引起著作权纠纷。近些年来，围绕是否为作品中不受保护的事实、题材引发的著作权纠纷有不断增长的态势。因此，从公共领域保留的视域研究著作权保护问题，不仅具有很强的理论价值，而且具有很强的现实意义。本文即拟以公共领域保留为视角，立足于作品中不受保护的事实和题材，以国内外典型案例为素材，探讨公共领域视域下作品著作权保护问题。

二 公共领域保留原理及其在著作权法中的适用

公共领域一词最初并非在知识产权法领域出现，而是出现于政治哲学等学科中，特别是哈贝马斯撰著的《公共领域的结构转型》侧重于处于私人领域和公共空间的自由发表言论领域。公共领域这一术语在知识产权法中的适用，较早见于法国的知识产权法中。在国际知识产权公约中，公共领域首见于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》关于进入公共领域作品的规定。在美国，公共领域概念引入知识产权法总体上是随着判例法的发展而出现的。在美国著作权法中，作为“3P政策”之一的“保留公共领域”已成为著作权法基本精神之一值得指出的是，美国1909年《著作權法》中就涉及对“公共领域作品”的表述。参见Copyright Act， 17 U.S.C. § 7 （1909） （17 U.S.C. § 103 （2000））.。

著作权法中的公共领域的定义可以从多方面加以认识。其中，一种较有代表性的观点认为，公共领域就是著作权法中不受著作权保护的方面。这一观点在国外尤其是美国从20世纪80年代以来引起了热烈的讨论。从公共领域的本源意义看，其具有“公共财产”的属性。这里的公共财产意味着任何人都可不受限制地自由利用。正如国外有学者指出的：公共领域其实并不是真正的“公共”，而属于公共财产。其是在不受其他法律限制时，任何人都可以不受管制的空间[2]。从公共财产的角度理解公共领域，对于著作权法中公共领域保留原理的适用具有十分重要的意义。在这一层面上，著作权法中的公共领域意味着与著作权法中确立的著作权人对作品享有的专有权相对应：在著作权法保护的专有领域，他人未经著作权人许可，也没有法律特别授权时，不得利用受著作权保护的作品;在著作权法中的公共领域，著作权人无权禁止他人利用其作品中的公共元素，他人则可以自由利用而不受著作权人的控制。如果说著作权法中的专有领域划定了著作权人行使其专有权的边界，著作权法中的公共领域则划定了社会公众可以自由利用的范围。

从不受著作权保护的方面看，著作权法中的公共领域大致可以包含以下作品类型：1）著作权法诞生前一直不受著作权保护的客体，如古典文献作品。2）没有纳入受著作权保护客体的作品，如我国在2001年修订《著作权法》前不保护的杂技艺术作品。3）著作权保护期限届满的作品。著作权有一定的保护期限，保护期限届满自然不能再受到著作权保护。当然，在实践中存在一种特殊情况，即著作权保护期限届满后，是否可以再次延长保护期限。美国《著作权期限延长法》通过后引起的巨大争议可见一斑。4）著作权人放弃著作权的作品。著作权作为一种专有权利，其权利人可以放弃的方式处置其著作权。著作权被放弃后，即进入公共领域。5）不满足著作权法独创性要件的作品。如前所述，受著作权保护的作品需要具备独创性要件，如果不能满足这一要件，就不能获得著作权保护。

此外，在著作权法公共领域的内涵上，还有一个值得特别注意的是，除了前述狭义的不受著作权保护的情况属于公共领域范畴外，受著作权保护的作品是否存在公共领域的问题。从广义上言，在受著作权保护的作品中，同样存在适用公共领域的空间并且在当代的著作权保护实践中更具现实意义。这是因为，在作品创作中，往往需要利用他人作品中不受著作权保护的思想、材料或其他元素，而这些不受著作权保护的思想、材料或其他元素是和作者具有独创性的部分混合在一起而得以给予著作权保护的。在著作权保护实践中，著作权人往往以在后作品包含了其作品的部分表达、构成“实质性相似”而主张对方侵害其著作权。如果不对受著作权保护作品中涉及的公共领域进行甄别，就不能妥善解决这类著作权侵权纠纷，特别是不能很好地维护在后作者自由使用在先作品中存在的不受著作权保护的公共领域部分，从而不利于维护公众自由表达和不受限制地利用公共领域资源的权利，最终不利于维护著作权人利益与社会公众利益之间的平衡。

进言之，受著作权保护的作品同样存在公共领域，并且这种公共领域的维护对于实现著作权法的立法宗旨具有更加重要的意义。具体地说，主要体现于以下几方面：

（1）受著作权保护的作品中，存在思想与表达之分，其中著作权法不保护思想、只保护思想的表达，这就是著名的思想与表达二分法原则。二分法原则在很大程度上保障了受著作权保护的作品中的思想、信息、知识和原理不受限制地传播，为实现著作权法的目的奠定了重要基础。二分法表明，作品中所表达的思想属于著作权法中不受著作权保护，而应保留在公共领域中的范畴。从相关立法和国外判例法的发展来看，美国在1976年《著作权法》规定“版权保护不应延及任何想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原则或发现”，从而确立了思想表达二分法原则。以前，相關判例中就存在类似的观点和思想，为后来纳入制定法的规定奠定了重要基础。

（2）在受著作权保护的作品中，除了思想不受保护之外，包含在作品中的事实、题材、主题、通用表达或者有限表达等也属于不受著作权保护，可以被他人自由利用的公共领域范畴。从近些年来国内外发生的一系列著作权纠纷案看，这些公共领域范畴的内容如：各类作品中涉及的客观事实、作品中“众所周知”的内容、历史和其他作品中惯常用的题材，文学作品中的主题、情节、场景，文学、艺术和科学作品中的常识、惯用的技巧及手法，专业领域公知常识等。以上列举的因素是常见的著作权保护中不受保护的公共领域资源，也是人们进行各类作品创作经常甚至必须使用的“创作原料”，类似于建筑房屋所必须使用的钢筋、水泥和砖头一般，没有这些公共资源的保障，作者的创作将寸步难行。鉴于其在著作权保护中的重要地位和作用，本文将以最具有代表性的作品中不受保护的事实和题材为例，结合典型案例进行专题研究。从著作权司法案例的情况看，在涉历史题材作品、事实汇编作品、模型作品、摄影作品、新闻作品、游戏作品中角色形象、民间文学艺术作品创作中利用民间素材等情形下，经常涉及如何区分著作权的边界与公共领域的维护问题。这类纠纷解决的关键在于，在存在原被告作品部分表达相似且被告具有接触原告作品的条件下，被告作品中的相似是否构成侵害原告著作权，为此需要查明这些“相似”是否为不受著作权保护的公共领域或者公共领域元素。

在著作权法中的上述公共领域中，通常认为较早、也是最典型的公共领域是著作权保护期限届满后进入公共领域的状况。例如，美国学者帕特森（Patterson）和林德伯格（Lindberg）就指出，《安娜女王法》与其说是对作品著作权保护的扩张，不如说是通过确立著作权的有限的保护期限和办理手续，从而确立了公共领域[3]。应当说，著作权期限届满确实是著作权法中公共领域的典型形态。从确立公共领域原则的角度来说，《安娜女王法》尽管没有提及“公共领域”的术语，却通过建立有期限的著作权制度而确立了有限的公共领域的理念。因此，其对于后来构建与形成现代意义上的著作权制度具有重要影响。

关于著作权法中不受著作权保护的公共领域的内涵，最后还需要指出一种特殊情况：在一定情况下对于受著作权保护的作品的自由使用，也可以视为公共领域的范畴，如著作权法中的合理使用、著作权实践中出现的默示许可等。本来这些行为是对著作权作品的直接利用，但由于不受著作权人专有权的控制，从公共领域的本质为可以自由利用的角度看，也可以视为公共领域范畴。不过，基于本文的研究范围和目的，在此不再赘述。

进言之，从著作权法的理论和实践的角度来说，确立著作权法中公共领域保留理念和原则，在著作权保护中充分适用公共领域保留原则，具有一定的合理性和重要意义。

首先，公共领域是和著作权这一专有权利确立的专有领域相对而言的，是赋予著作权的“对价”。正如利特曼（Litman）所说：“确立公共领域的传统理由为公共领域是赋予著作权的公共代价。”[4]笔者认为，之所以如此，是因为作者创作产生受著作权保护的作品，而作品创作本身需要利用公共领域资源和元素，这些公共领域资源和元素不能因为包含在受著作权保护的作品中而不能再被他人自由利用。

其次，公共领域保留是鼓励作者创作、节省创作成本的重要保障。从人类的知识获取与创新的角度看，知识的学习和创新是一个学习和传承的过程，离不开对先前知识和信息的掌握。特别是创作作为直接产生智力创造性成果的活动和过程，更离不开对已有成果和知识的学习和利用。公共领域则为作品创作提供了充分的“养料”。不仅如此，由于公共领域具有自由利用的秉性，公共领域保留原则的适用有利于作者节省创作成本，从而能够激发作者投入时间和精力进行创作活动，而激励创作无疑是著作权制度赖以建立和发展的根基，因为没有作品就不可能存在著作权问题。也正是基于此，公共领域保留原则在著作权司法实践中也被充分体现，强调实行这一原则能够丰富公共领域的独创性作品。

最后，公共领域保留原则是实现著作权法立法宗旨、在充分有效保护著作权的基础之上维护社会公众自由表达的权利的保障，体现了著作权保护的最终价值取向。著作权立法宗旨首先是充分有效保护作者和其他著作权人享有的著作权，以此激励创作和促进优秀作品的传播与利用。同时，著作权法中还存在维护更加广泛的公众利益以及在此基础上的社会公共利益，尤其体现于公众自由表达和利用公共资源的权利和自由的目的。确立公共领域保留原则，既能够保障作者自由创作并获得著作权，也能够使社会公众自由利用受著作权保护作品中不受保护的公共资源进行后续创作，从而能够繁荣和发展科学文化事业，实现著作权法的立法宗旨。由于受著作权保护的作品最终都具有进入公共领域性质，著作权保护的最终结果是在激励创作和传播的前提下，不断丰富公共领域，从而使人类知识宝藏也越来越丰富。没有公共领域的保障，著作权法的实施其实是不可想象的。利特曼即指出：“充满活力的公共领域是著作权制度的重要支柱。在不存在公共领域时，根本不可能容忍著作权的存在。”[4]国内学者则认为：“公共领域的理论在很大程度上是人们为了反思版权之不足而提出来的。公共领域既是版权创造的前提和基础，也是版权发展的终极目的和价值依归。从有关版权法上公共领域诞生的历史路径来看，公共领域实际上是和版权同呼吸、 共命运的。二者在版权法上的契合，既是一种历史的必然，也是一种逻辑的必然。”[5]

三 作品著作权保护中排除事实、题材的合理性

如前所述，事实、题材一类属于受著作权保护作品中不受著作权保护的公共领域资源范畴和元素。从著作权司法实践的角度看，这类元素也是涉及公共领域保留原则适用时较为典型的情况。本文将结合著作权法理论与实践，探讨作品著作权保护中排除事实、题材的合理性。

事实、题材本身具有客观性。很多类型作品的创作，都离不开对事实、题材的运用。所谓事实，是指事情的真实、客观状况。题材则是指构成作品内容的要素。在文学作品中，题材来自现实的社会生活，但又需要作者基于社会生活的体验和理解，以生动形象的形式再现。广义的题材包括丰富的社会生活的内容，如农村题材、反腐题材、爱情题材等。狭义的题材则是作者基于社会现实生活展现的具体的场景、环境。对于作品创作而言，题材是形成作品主题的重要基础。在近些年著作权司法实践中，经常涉及与事实、题材相关的著作权侵权纠纷案件。因此，需要深刻认识受著作权保护作品中事实、题材不受著作权保护的合理性。

受著作权保护作品中的事实、题材不受著作权保护，而是进入公共领域的可供任何人自由利用的公共资源。我们可以在前述公共领域保留合理性的基础上，进一步做如下理解：

第一，事实是任何人从事作品创作的公共领域素材，构成创作的重要基础元素。作品基于对社会现实生活的反映和揭示，离不开特定社会生活条件下利用相关客观事实，特别是针对以直观反映、揭示客观事实的事实性作品而言更是如此。在作品创作中，事实构成了公共领域的素材，为作者提供了可供参考的题材和要素。基于此，在作品創作中，对这一公共领域素材的再使用不应予以限制。

第二，事实具有公共财产的属性。这里说的公共财产，并不是一般意义上的所有权属于国家所有的财产，而是指在不受著作权这一专有权保护意义上、可以被任何人不受限制地自由利用的公共资源。有关涉及事实不受著作权保护的案件，也明确了事实的公共财产属性以及属于公共领域范畴的特性。例如，在Int'l News Serv. v. Associated Press案中，法院明确指出，事实属于公共财产，是任何人能够获取的公共领域的一部分。在其他案件中，基于事实的公共财产属性，他人对涉案作品中事实的利用甚至被认为是一种“公共权利”。

第三，事实具有客观存在性，即使纳入受著作权保护的作品中也应当永久性地停留在可以被他人自由利用的公共领域范畴。美国学者尼默（Nimmer）曾合理解释了作品中的事实不受著作权保护的理由：任何“事实”的发现者都不能视为作者。即使利用事实存在对事实的独创性表达方式，也仍然不能称对事实本身具有独创性。原因在于，创作作品才能成为作者。

第四，事实缺乏原创性，保护受著作权保护中事实、题材，会造成对事实、题材的垄断，不利于社会公众以事实、题材作为创作的素材和原料从事创作活动，也会阻碍正常的自由表达和信息交流。国外有关判例认为，著作权法之所以不保护事实，是因为“事实是不可能原创的”。其他相关案件明确指出并不保护案件中原告主张所保护的事实材料。例如，在International News Service v. Associated Press一案中，法院指出，美联社的通稿只能保护其报道所使用的表达，而不能延及原告作品中的事实材料。此外，Eldred v. Ashcroft案和Harper & Row， Publishers， Inc. v. Nation Enters.案，都强调了事实本身的不受保护性。

第五，保护受著作权保护中的事实、题材，从经济学分析，会造成低效率的交易成本，甚至产生市场失败的后果。在这方面，国外一种观点认为，在一些事实性作品中，事实本身甚至更重要，为了促进对事实性作品的投资，应当对事实本身进行保护[6]。这种观点存在的问题在于，忽视了事实性作品投资的保护与著作权保护的区别，因为这类作品的保护并非建立在对事实本身的著作权保护上。

四 事实、题材不受著作权保护的典型案例研究

如前所述，在著作权司法实践中，存在很多涉及被告作品使用原告作品中的事实、题材的案件。在诉讼中，法院一方面需要根据著作权侵权常用的判断标准，对原被告的作品进行对比，看被告作品和原告作品是否存在实质性相似;另一方面，也需要甄别相同或者相似部分，究竟是具有独创性部分的相同还是属于不受著作权保护的公共领域性质的部分相同，特别是原告指控的属于“实质性相似”部分是否仅为事实、思想、创意等不受著作权保护的部分。本文选取的著作权侵权纠纷案件即有一定的典型性，值得深入研究和思考。

（一）“西湖十景”形象造型著作权权属、侵权纠纷案

案情介绍、法院主张及理由，选自浙江省杭州市西湖区人民法院 （2010）杭西知初字第466号民事判决、浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知终字第54号民事判决。

在该案中，原告何某主张涉案“西湖十景”形象造型为具有独创性的立体美术作品，且其享有该作品的著作权。被告未经许可擅自制作相类似作品侵害其著作权。被告则认为“西湖十景”形象造型涉及的发型、头饰系客观事实，属于公共领域范畴，不能受著作权保护。

一审法院首先评判了原告主张的“西湖十景”形象造型是否属于著作权法意義的作品。法院认为，“西湖十景”形象造型并不是抽象意义上的创意，而是通过有形方式实现了对具体客观事实的个性化表达，尤其是对客观世界中的“西湖十景”如何具体化为形象造型，通过对发型、头饰的具体搭配和巧妙的布局进行了拟人化的选择与判断，因而属于具有独创性的立体美术作品，应受著作权保护。在认定原告享有涉案作品著作权后，法院进一步判定被告的“西湖十景”形象秀是否与原告相似。法院特别强调，这里的相似并非针对创意上的相似，而是外在表达上是否相似。

如果被告同样以模特的形象造型表现西湖十景，只要是以迥异的风格、布局和搭配诠释对客观事物的外在表达，也可以成为具有独创性的作品。法院特别指出：“在判断相似性时，要排除已进入公有领域的素材和表达，因为这些并非何某创作而来，例如普遍使用的发式、头饰等，以及表达某个主题自然要使用到的相对固定的元素。”一审法院认识到原告作品中涉及客观存在事实属于公共领域元素，被告作品与原告作品在这些方面的相同或者相似不是认定著作权侵权所需要考虑的，所需要考虑的是被告作品是否存在于原告作品中利用相同或者相似的公共领域素材与表达产生出相类似的表达。经过对证据的对比发现，被告作品中对模特的形体要求、发饰头型、搭配装饰等区别明显，被告创作的形象造型中所使用的红梅、荷花等，在形状、大小、颜色、布局等各方面与何某的均明显不同，何况使用的花都是客观存在的事物，任何人可以自由使用。最终，一审法院认定被告不构成著作权侵权。

原告不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。二审法院认可了原告作品作为立体美术作品享有的独创性。同时，对两部作品之间的区别进行了更为细致的比对，发现被告和原告作品之间缺乏实质性相似特征。如，“断桥残雪”“曲院风荷”“雷峰夕照”“柳浪闻莺”，在素材选取、搭配、装饰和位置等方面均存在区别，从整体上看属于不同的表达方式。法院还特别强调了双方作品表达中某些特定元素相似的问题。法院认为，“西湖十景”所对应的特定景物古已有之。创造“西湖十景”艺术造型必然受特定景物的限制，“作品在表达时呈现出局限性的表达形式”，故不能以表达形式上存在某些特定的元素而认定侵权。法院还特别强调本案中“西湖十景”的公有性问题，认为当利用公共领域元素进行创作时，需要从整体布局和具体表现两方面全面考察形象造型的异同。另外，对于利用公共领域元素创作而形成的作品在保护范围上应当避免宽泛，以免损害社会公共利益。基于本案中被告作品在诸如风格、布局、搭配等艺术造型具体表现形式上与原告作品存在实质性差异，二审法院维持了一审判决。

本案一、二审均注意到了“西湖十景”属于不受著作权保护的公共领域资源，无论谁以其作为主题创作艺术造型作品，都不可避免地利用相类似公共领域元素进行创作。被告使用的与原告相同的题材，均被法院认定为属于公共领域的元素。当然，法院并非认为只要被告作品是基于与原告相同或者相似的公共领域元素创作就不构成著作权侵权，而是认为这些具有客观事实性质的公共领域元素本身应当排除在著作权保护范围外。法院的观点暗示，即使是基于客观事物创作的作品，只要其具有个性化表达成分，具有独创性就可以获得著作权保护。作品受著作权保护限于作者个性化表达部分，个性化表达奠定了作品独创性的基础。同时，基于主要以客观现实中公共领域元素为素材的作品，其创造性空间相对来说小一些。因此，在一定意义上，其表达方式具有有限性。法院正是基于此，认为本案“西湖十景”形象造型作品的保护范围应受到一定限制。本案还涉及思想、创意不受著作权保护问题。因为原告提出被告创作其作品事先知悉原告的作品，是受到原告作品的启发而创作其作品的。法院同样认定了这一事实不能证明被告作品侵犯原告作品著作权，因为同样的主题、思想、创意，被告也有权用于创作，而不能被原告垄断。

（二）《血祭·四百五十碗酒》及剧本《白雪·红血》和《红雪地》与《关东大先生》著作权侵权案

以下案情介绍和法院观点与理由，选自北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第28734号民事判决、北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第4413号民事判决。

孙某等诉沈阳某文化发展有限公司等侵犯著作权纠纷案，是一起涉及被告作品题材、抽象的故事情节、场景与原告作品相同或者相似引发的著作权侵权纠纷。在该案中，原告主张《血祭·四百五十碗酒》及剧本《白雪·红血》（下称《白》剧）均是其享有著作权的在先作品，被告作品《关东大先生》（下称《关》剧）在社会背景、故事主线、情节、人物、主要场景等方面均与原告作品中的描述及刻画基本一致，只在个别地方进行了简单改变，因而构成了对其作品的抄袭和著作权的侵害。被告则辩称，其作品尽管是基于同一题材创作的，但表达完全不同，故不构成侵害原告作品著作权。

一审法院将该案的焦点问题定性为作品抄袭著作权纠纷。法院认为，需要对两部作品之间的相同点和不同点进行分析，“结合作品反映的史实、题材和类似作品的创作特点和规律，判断被控作品的表达有无独创性”。鉴于原告提供的对比点数量大，经协商法院以原告提供的典型对比点进行比对。就《白》剧和《关》剧框架对比表之1、3、6而言，法院经对比认为，剧情涉及的“藏宝、夺宝、护宝、藏宝图、秘诀、日本人利用女性、被利用人发现真相转变立场”等均系文学作品中的惯常表达形式。基于类似的题材进行创作，完全有可能导致基本情节的相似。这种相似体现了针对类似题材表达有限问题。在上述情况下要证明被告抄袭，则需要对此进行细化和深化，尤其是看在具体的个性化表达方面被告作品和原告作品之间是否具有相似性。经仔细对比，被告作品上述方面亦存在明显区别。就《白》剧和《关》剧故事主线对比之1而言，由于原被告作品均涉及日本侵略我国东北的题材，因而故事发生的时间和地点的相同相似当属正常，至于被告作品中出现的夺宝、护宝、假图等类似情节，也是同类型作品创作中出现的惯常手法，原告以此认为被告抄袭原告作品故事主线不能成立。即使在藏宝图的组件设计上，被告作品和原告作品在具体设计和细节上存在相似之处，也是基于藏宝图设计的规律和有限的表现形式，不能据此认为被告构成抄袭。关于《白》剧和《关》剧剧情分集对比之25，原告认为其作品中涉及的“剧中主要人物被抓、被刑讯、被定死罪，女性角色组织力量武装救人，关键时刻被军阀所救”等情节在被告作品中再现，法院认为基于本案作品中故事发生的时间、地点、历史事实和类似作品的创作规律，出现类似情节在所难免，也不能以这种类似情节认定被告抄袭原告作品。关于《红》剧和《关》剧人物对话对比之“9”和（五）《白》剧和《关》剧人物对话之“17”，法院认为仅凭人物对话主题相同不足以认定构成抄袭。本组证据显示，虽然被告作品主题也是杀人灭口和要求引渡，但由于两者的具体表达形式迥异，故不能据此认定被告抄袭。法院强调：“考虑到文学作品创作的特点和规律，基于同一史实出现的相同场景，基于类似题材出现的有限表达，基于公有领域形成的常见情节，不能作为认定抄袭的标准。”在对比基础上，法院注意到被告作品抄袭必须存在实质性相似，但因认识到本案被告作品的部分相似在深化、细化或个性化程度上存在区别甚至区别很大，这不能视为不合理的相似，否则将影响作品的正常创作。综上考虑，一审法院判决被告不构成抄袭。

原告不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。二审法院在查明事实的基础之上，认定原告作品享有著作权，进而进一步通过比对确认被告是否构成抄袭原告作品。法院认定，涉案原被告作品主题相同，描写的都是我国东北地区发生的寻找宝藏的故事，各方势力围绕着争夺宝藏和寻找密件而展开。但是，原被告作品在故事情节的展开和诸多剧情独创性部分，尤其是在“剧情结构安排、人物角色、身份状况、相互关系的选择与设置、人物对白、情景状态、悬念设计与布局等”方面相差很大，不构成实质性相似。此外，两剧在剧情的衔接与布置安排等表现手法上也存在巨大差别。二审法院最终维持了一审判决。

本案是关于相同题材以不同表达方式进行创作分别获得独立的著作权方面较为典型的案例。由于故事的题材属于进入公共领域的任何人都可以自由利用的元素，在涉及作品题材相同时，不能仅以此认定被告作品构成抄袭等性质的著作权侵权行为。对此，最高人民法院发布的相关司法解释有明确的规定。例如，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。就本案而言，原被告作品的题材均是相同的时代背景下以及特定的地区寻找宝藏的故事。基于特定的历史背景、特定的文学作品创作具有一定的规律性，以及相同题材所限定的一些相同或者相似的故事情节、场景、人物及人物关系，被告作品和原告作品难免存在一定的相似性。但是，只要这种相似并不是原告作品中具有独创性的个性化表达的相似，属于相同题材中惯常运用的表现手段，结合被告作品的整体风格和个性化特色，就不应当认定为被告作品侵害原告作品的著作权。换言之，著作权法所禁止的是原告独创性的表达在被告作品中再现，特别是以非独创性的方式再现，却不能禁止他人就同一题材进行再次创作，否则将不能为作者创作留下合理的空间和机会，也难以使著作权法通过促进表达自由和表达的多样性实现繁荣科学文化事业的目的。

（三）有孔虫模型作品著作权侵权案

以下案情介绍和法院观点与理由，选自青岛市中级人民法院（2010）青民三初字第145号民事判决、山东省高级人民法院（2012）鲁民三终字第33号民事判决。

刘某与中国科学院某研究所等侵犯著作权纠纷案涉及模型作品著作权侵权问题。在该案中，原告中国科学院某研究所和郑某主张，其创作的有孔虫模型属于我国著作权法保护的作品。刘某与某公司合作制作的雕塑中有10个“有孔虫”雕塑和原告享有著作权的模型作品高度相似，并歪曲了有孔虫美学的天然性。被告则抗辩，有孔虫并非原告发现，而是前人发现的，原告不能禁止被告独立制作。并且，被告是参考很多来源于公共领域的包括有孔虫的资料的基础之上制作完成的，故不侵犯原告的著作权。

一审法院首先对原告主张的有孔虫模型是否受著作权法保护进行了认定。法院认为，有孔虫模型是依据自然界中的单细胞动物有孔虫的外形、构造并按照一定比例放大制成的模型。该模型制作由于體现了作者对“有孔虫特定生长阶段、色彩及表达方法的个性化选择及其观察能力、绘图能力和雕刻能力”，因而具有独创性而应受著作权保护。关于被告是否侵害原告模型作品的著作权，法院首先明确了有孔虫模型作品受著作权的保护范围。法院认为，模型作品的创造的题材来源于现实生活中客观存在的物体，在著作权保护意义上其属于抽象的思想的范畴，以此为基础并通过个性化的选择、判断并运用一定的技巧所产生的模型作品才是受著作权保护的客体。基于此，就本案而言，原告创作的有孔虫模型作品受著作权保护的范围限于独创性的表达，而不是对大自然中客观存在的有孔虫的保护。原告对于有孔虫本身不能享有任何专有权利。针对本案中被告抗辩保护原告有孔虫模型会导致原告对有孔虫的垄断，法院认为，由于有孔虫模型作品的保护并不排除他人同样以有孔虫为基础创作其他作品，因此被告的抗辩理由不成立。

在明确原告作品受著作权保护的范围后，法院认定的焦点问题就是刘某被控雕塑对原告有孔虫模型是否构成著作权侵权。法院提出了实质性相似加接触再减去排除合理怀疑等判定思路和方法。鉴于被告承认接触过原告涉案作品，法院主要审查原被告作品之间是否存在实质性相似。法院首先论证了作品中思想的表达与作品载体之间的关系，指出作品需要一定载体，但载体并不是著作权保护的对象，同时作品可以拥有多种载体。在此基础上，法院否定了被告提出的雕塑作品和模型作品不存在可比性的观点，认为不同类型作品之间亦可以进行比对。最后，法院对被控雕塑与有孔虫模型是否构成实质性相似问题进行了重点分析。法院认为，在被告提出其制作的有孔虫雕塑来源于参考书中的有孔虫图片的情况下，应当甄别其主要来自于原告作品还是这种参考。法院采取了整体比对和具体细节对比相结合方式。在整体对比上，法院认为由于被控雕塑与原告模型在主体结构和造型选择上基本相同，故可以认定两者在整体上并无实质性差异，可以认定被控雕塑脱胎于原告模型。再从细节上看，虽然被控雕塑与模型相比存在局部修改和变形处理之处，但被告在后设计的九个雕塑与原告的模型正好形成对应关系。考虑到有孔虫是自然界中微小的单细胞动物，被告不是生物学领域的专业人员，不可能凭借参考书籍中有孔虫图片制作出立体的雕塑，法院确信被告与原告作品之间的相似难言巧合。基于上述分析，法院判决被告构成对原告模型作品的著作权侵权。

本案一审判决后，被告不服该判决而提起上诉。二审法院基于类似的理由，做出了维持原判的判决。

本案的判决结果和前述两个案件相反，即法院认定被告行为构成了对原告著作权的侵害。之所以如此，是因为法院考虑到被控雕塑作为抽象的有孔虫的具体形式与原告有孔虫模型存在高度相似，加之被告在创作雕塑作品过程中接触了原告的模型作品，且其并非生物技术相关专业领域人员，难以凭借其主张的参考书中的有孔虫图片形成立体的有孔虫雕塑。本案中，法院的认定、判决思路和观点是值得肯定的。例如，法院明确了有孔虫作为客观之物并非本案著作权保护的对象，著作权法也不能禁止他人以此为基础创作有孔虫题材的作品，无论是模型作品还是雕塑作品。正如前面所指出的，著作权保护不能禁止他人使用不受著作权保护的事实、题材等公共领域资源或者元素的范畴。就本案而言，被告以有孔虫作为创作雕塑作品的题材本身自然也具有合法性，这是公民行使创作自由权的体现。但问题是，被告在创作中不能占有原告关于有孔虫模型中的富有个性化的独创性表达，否则就存在侵害著作权之虞。本案的判决表明，在著作权侵权纠纷案件的处理中，对于以特定事实、题材为基础创作的作品，应当明确界分事实、题材本身以及利用特定事实、题材创作出的独创性作品的区别。其中，前者属于公共资源和公共领域范畴，任何人都可以自由利用;后者则属于受著作权保护的范畴，两者的区分是十分明显的。

前面对我国著作权司法实践中发生的典型案例的探讨表明，尽管我国现行《著作权法》没有明确规定公共领域保留原则，但我国著作权司法实践中仍然适用了相关概念和原理，为我国著作权司法保护如何妥善处理专有权保护与维护公众利益提供了宝贵的经验。我国司法实践中还有很多值得关注的案例。例如，在张某与雷某等著作权侵权再审案中，最高人民法院即认为，“创意、素材、公有领域的信息、创作形式、必要场景、有限或唯一的表达方式，均不受著作权法的保护”。此外，国外尤其是西方发达国家著作权制度具有悠久的历史，在著作权司法保护方面也积累了丰富的经验，值得我国著作权司法保护中参考和借鉴。例如，在涉及事实的著作权案件中，法院认为“事实，无论是单独的抑或作为汇编的一部分，都不是原创的，故不可能受版权保护”

499 U.S. 340， 350， 354 （1991）.。“版权不能从公共领域移除已有的事实。”“历史性作品记录的事实是致力于公众的，可供后来作者自由使用。”

国内外关于合理处理不受保护的公共领域问题案件的著作权司法实践经验，无疑为我国著作权保护司法政策和司法解释制定中适用公共领域保留原则提供了重要的参考依据。笔者认为，在我国目前包括著作权在内的知识产权相关司法政策和司法解释中几乎没有出现“公共领域”或“公有领域”的情况下，在相关司法政策和司法解释中重视引入公共领域保留的理念和原则，对于构建知识产权保护的利益平衡机制，实现知识产权立法宗旨具有十分重要的意义。

五 结 论

著作权作为知识产权的范畴，具有专有性、独占性的特点。著作权法以维护作者权益为核心，以充分、有效地保护著作权为己任。特别是在当前我国实施知识产权“严保护”2019年中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于强化知识产权保护的意见》和2020年最高人民法院发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》。和知识产权强国战略背景下，全面加强对知识产权的保护是大势所趋[7]。然而，知识产权制度不仅是一种保护机制和激励机制，而且是一种典型的利益平衡机制。全面加强知识产权保护不等于忽视知识产权制度所追求的维护社会公众利益，更不等于放任包括著作权在内的知识产权的边界被不适当地扩张，以致侵害社会公众自由表达的权利和自由。因此，仅就著作权保护而言，不能忽视受著作权保护中的不受保护的公共领域元素，以确保著作权的保护边界的合理性，防止著作权保护的不适当扩张而损害社会公众的利益。如前所述，公共领域保留原则在美国已成为其著作权法中的重要原则之一。在我国，尽管著作权立法中并未出现“公共领域”或“公有领域”术语，但在包括著作权在内的知识产权司法实践中，人民法院已充分认识到在著作权保护中应当注重维护社会公众不受限制地利用不受保护的公共资源的权利和自由。本文重点探讨的“西湖十景”形象秀著作权侵权案、文学作品题材雷同著作权侵权案以及有孔虫雕塑著作权侵权案就是体现。在著作权法中的公共领域中，事实和题材具有相当的典型性，这是因为其作为公共领域的重要元素，是人们进行创作的“基本建筑材料”。在著作权侵权纠纷案件中，法院自然应当将仅事实、题材等方面的“雷同”排除在抄袭等著作权侵权行为之列。当然，涉及著作权法中的公共领域保留问题还有很多方面，并且公共领域与受著作权保护的专有领域之间存在互动关系。特别是随着技术发展，著作权保护客体增加，会相应地导致公共领域与专有领域关系的变化。这也反映了技术发展对知识产权制度的挑战[8]。

[参 考 文 献]

[1]Squires. Copyright and Compilations in the Computer Era： Old Wine in New Bottles[J].Bull. Copyright Soc'y U.S.A，1977（24）：44-45.

[2]Carol M Rose. Romans， Roads， and Romantic Creators： Traditions of Public Property in the Information Age[J].Law & Contemp. Probs，2003（66）： 89-110.

[3]L Ray Patterson，Stanley W. Lindberg. The Nature of Copyright： A Law of Users' Rights[M].Georgia： The University of Georgia Press，1985：19-92.

[4]Jessica Litman. The Public Domain[J]. Emory L. J.， 1990（39）：965-1023.

[5]張玉敏，黄汇.版权法上公共领域的合理性[J].西南民族大学学报（人文社科版），2009（8）：145-152.

[6]Jones B R.Factual Compilations and the Second Circuit[J]. Brooklyn L. Rev，1986（52）：679-712.

[7]付晓雅.数字时代知识产权刑法保护的挑战与回应[J].当代法学，2020（2）：67-74.

[8]李雨峰.知识产权制度设计的省思——以保护对象的属性和利用方式为逻辑起点[J].当代法学，2020（5）：60-71.