民法典利他合同规则的解释论

（1.悉尼大学法学院，澳大利亚悉尼；2.沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳 110034）

一、问题的提出

《民法典》第522条第2款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”该条款正式确立了利他合同制度，对于规范利他合同的履行、保护第三人的合法权益均具有重要意义。然而，从比较法角度来看，我国民法上的利他合同规则较为单薄，尚有以下问题需要探讨：

当事人能否为第三人设立物权；第三人何时取得赋予的权利；第三人表示受益后，当事人还能否主张撤销或者解除合同；第三人可以主张何种形式的违约责任。

二、第三人取得履行请求权的时点

利他合同与其他合同相比，其显著特点是第三人对债务人享有履行请求权。有疑问的是，第三人究竟于何时取得了该权利，对此，《民法典》第522条第2款并未予以明确。我国学者对此问题认识不一，主要有两种学说。即时取得说认为，利他合同成立时第三人即取得权利，第三人无须参与合同的订立或进行承诺，甚至无须知悉利他合同的成立［1］。接受取得说认为，第三人表示接受该合同为其设定的利益时，此种才对第三人产生效力，第三人才实际取得该利他合同中所设定的权利［2］。立法机关人士撰写的《民法典》释义认为，“第三人在合理期限内可以拒绝［3］，未在合理期限内明确拒绝的，第三人就取得了直接请求债务人履行的权利”，采纳了接受取得说。司法实务部门则认为，第三人直接取得履行请求权“应当是自合同当事人约定时即取得，第三人不需作特别接受的意思表示，只要未在合理期限内明确拒绝即可［4］。”笔者认为，即时取得说不足采，解释上应当认为第三人在向当事人表示接受利益时，方取得履行请求权。

（1）利他条款使第三人纯获利益，通常情况下第三人不会予以拒绝。易言之，第三人接受利益是大概率事件。但也并不绝对，有的第三人出于种种考虑，可能不愿意接受他人给予的恩惠。这一情形，恰如受赠人拒绝接受他人赠与的要约，受遗赠人拒绝接受他人的遗赠。每个人都是自己利益的最佳判断者，是否接受他人利益应由自己决定。即时取得说推定第三人愿意接受他人的恩惠，本质上是强迫第三人接受当事人赋予的利益，不仅不一定符合第三人的利益，而且也有悖于自愿原则。

（2）利他合同成立时，第三人作为民事主体已经存在，但并不以此为限，只要债务履行期届满时第三人存在即可。这意味着，权利可以为尚未存在的民事主体设立，如未来可能出生的子女、尚未设立或正在设立中的法人，等等。即时取得说面临一种不可思议的法律悖论：一方面，民事主体尚不存在；另一方面，尚不存在的民事主体已经拥有了某项民事权利，这无论如何也是解释不通的。

（3）从比较法角度看，采纳即时取得说的立法例，往往赋予第三人一项拒绝权，使其自始取得的权利归于消灭。例如，《德国民法典》第328条第1款规定，契约得约定对第三人为给付，而发生使第三人取得直接请求给付权之效力。第333条规定，第三人向承诺人拒绝自契约所取得之权利者，视为未取得该权利。在赋予拒绝权溯及力的语境下，即时取得说在逻辑上可以成立，也尊重了第三人的真实意愿，较好地平衡了利他合同当事人与第三人的利益。但与此不同的是，我国《民法典》未规定第三人行使拒绝权后产生溯及既往效力，不能作德国法那样的解释。

综上，在我国法上，第三人取得履行请求权的时点应当界定为第三人表示接受利益时。有疑问的是，第三人受益的意思表示应向债权人为之，抑或向债务人为之？在比较法上，《日本民法典》第537条第3款规定：“在第一款的情形，第三人的权利在该第三人对债务人表示享受同款契约的利益时发生。”《韩国民法典》第539条第2款规定：“于前款情形，第三人的权利于该第三人向债务人实施受领契约利益的意思表示时发生效力。”鉴于第三人履行请求权的行使对象为债务人，在我国法上应当借鉴日本法和韩国法的立法例，解释为第三人向债务人表示接受利益时，第三人取得履行请求权。第三人受益的意思表示无需采取特定形式，解释上采取明示方式或默示方式均无不可，如第三人对债务人请求履行债务、提起给付之诉、使用债务人交付的标的物、向第三人让与其请求权，均可认为是享受利益的意思表示。

三、利他合同对债权人之效力

1.债权人能否撤销利他合同

在利他合同订立过程中，若债权人受到债务人欺诈、胁迫或者发生重大误解，债权人据此享有合同撤销权。第三人表示受益前，由于尚未对利他合同产生信赖，允许债权人撤销利他合同，不会对第三人的利益产生不利影响，故无禁止的理由。有疑问的是，第三人表示受益后，债权人还能否行使撤销权呢？对此，《民法典》第522条第2款未作出明确规定，学者多持肯定见解，认为利他合同存在欺诈、胁迫、显示公平和重大误解等法定撤销事由时，无须征得第三人同意，基本关系若是可撤销的法律关系，其效力会影响到第三人条款，债权人的撤销权优先于第三人利益的保护［5］。笔者认为，对此问题可以第三人表示受益为界限，分为债权人在第三人表示受益前与表示受益后两种情形，分别进行讨论。在前者，债权人既然已经知道自己享有撤销权，仍然通知第三人利他条款的存在，或者不及时阻止债务人通知第三人享有履行请求权，可视为以自己的行为默示地放弃了撤销权，其后自不得再主张撤销利他合同。在后者，亦不宜允许债权人行使撤销权。首先，第三人并未参与利他合同的订立，对债权人的意思表示是否存在瑕疵通常不知情。在第三人表示接受利益后，对债务人确定能够履行债务已经形成了合理信赖，甚至为受领给付作了必要的准备工作。债权人撤销合同不仅辜负了善意第三人的合理信赖，而且使其前期准备工作失去意义，不利于保护交易安全。其次，债权人行使撤销权后，债权人与债务人之间的基础合同关系自始消灭，债权人无需向债务人履行债务，债务人也无需向第三人履行债务。如此一来，不仅债务人的债权不能得到清偿，第三人的利益也间接受到了损害，已经构成了权利滥用，不宜得到支持。再次，债权人之所以与债务人订立利他合同，是因为债权人与第三人之间往往存在对价关系，通过债务人向第三人履行债务，债权人与第三人之间的对价关系也归于消灭。反之，允许债权人行使撤销权，债权人与债务人之间的基础合同关系消灭，债务人不负向第三人履行债务的义务，债权人与第三人之间的对价关系不能消灭。这一利益格局显然不符合鼓励交易原则。最后，不允许债权人行使撤销权，固然对其意思自由保护不周，但债权人向债务人履行债务后，所受损失可以从对价关系中得以补偿，对债权人也难称得上不公平。综上，否定债权人的撤销权比肯定其行使撤销权的成本小、收益大，故解释上未经第三人同意，债权人不得以意思表示瑕疵为由撤销利他合同。

2.债权人能否请求债务人向自己给付

基于自愿原则，第三人有权接受利他合同给予的利益，当然也有权予以拒绝。有疑问的是，第三人拒绝接受利益场合，债权人能否请求债务人向自己为给付，《民法典》第522条第2款未涉及此一问题。在比较法上，鲜见有立法例对此问题作出规定。日本学者认为，在此场合不能立即断定合同本身丧失效力，而应根据合同的本意具体判断。债权人指定别的第三人，或保留向自己履行之权利的场合，也所在多有。除例外场合外，第三人拒绝受领利益或放弃所受利益时，利他合同失去效力［6］。我国学者认为，如第三人不同意接受利他合同规定的利益，则该合同规定的利益将由合同债权人，或该债权人的继承人获得［7］。笔者认为，当事人可在利他合同中约定，第三人拒绝受益时债权人可请求债务人向自己履行债务，或者由债权人另行指定第三人。当事人没有上述约定时，应依据利他合同的内容、性质或者法律规定，具体认定利他合同的效力。例如，保险合同场合，第三人不愿接受利益时，投保人可请求向自己为给付，也可另行指定受益人。在不能确定新的履行对象的情况下，第三人拒绝受益可视为不可抗力导致合同目的不能实现，任何一方均可解除利他合同。

3.债权人能否请求债务人损害赔偿

债务人不向第三人履行债务，第三人固然能够请求债务人继续履行债务，有疑问的是，债权人能否请求债务人向第三人履行债务，对此，《民法典》第522条第2款未作出规定。在比较法上，《瑞士债务法》第112条规定，契约当事人一方以自己的名义与他方约定，由他方向第三人为给付，得请求他方向第三人为给付。《德国民法典》对此问题没有作出规定，但学界通说持肯定见解。日本学者早期持否定见解，理由是令债务人负担的义务不能超出本来的给付。近来的有力说主张，债权人对向第三人的履行具有特别利益时，在相当因果关系范围内，应认可其取得独立的损害赔偿请求权［8］。笔者认为，就我国民法而言，应当进行肯定解释。因为债权人与第三人之间往往存在对价关系，债务人不向第三人履行债务可能导致债权人对第三人的债务不能消灭。易言之，债权人对债务人不向第三人履行债务存在利害关系，债务人不履行债务致使债权人遭受损害，债权人亦可主张独立的损害赔偿请求权。例如，债权人与第三人约定，债务人不履行债务时应向其支付一定数额的违约金，债务人知道此一约定时，债权人就其支付的违约金可请求债务人赔偿。

4.债权人能否解除利他合同

对一般合同，当事人可以约定解除合同的条件，条件成熟时，解除权人可以行使约定解除权解除合同。此外，发生法定解除事由时，守约方有权行使法定解除权解除合同。值得探讨的是，在涉及第三人利益的利他合同，债权人可否自由行使约定或法定解除权呢？对此，《民法典》第522条第2款未作出明确规定。就约定解除权而言，解释上应当持否定立场。首先，第三人条款固然规定于补偿关系之中，但在第三人表示受益之后，该条款蕴含的利益已确定地归属于第三人，从而消除了依附性，具有了独立性。其次，允许债权人行使约定解除权，必然使第三人的履行请求权落空，损害第三人的履行利益，有悖于禁止权利滥用原则。再次，第三人不是利他合同的当事人，对于约定解除权条款往往不知情，不应受到约定解除权的限制，否则无异于允许他人剥夺第三人的利益，有悖于公平原则。

就法定解除权而言，我国学界认识不一。肯定说认为，基本行为为双务合同时，债权人通过行使解除权而达到自己债务解放的目的，恰是解除制度的重要功能；如无特别约定，应推定当事人保留了解除权，这符合当事人的意思；第三人如因债务人违约而遭受损害，其损害赔偿请求权不因合同解除而归于消灭；第三人的权利源于基础合同，基础合同的效力高于第三人条款［9］。否定说认为，债务人有债务不履行事由时，第三人的权利转化为损害赔偿请求权。若允许债权人解除合同，势必剥夺第三人的利益，违反了使第三人受益的订约目的。因此，债权人行使法定解除权须取得第三人的同意［10］164。在比较法上，《日本民法典》第538条第2项明确规定：“依前条规定第三人的权利发生后，债务人不履行对第三人的债务时，同条第1款契约的相对人非经第三人承诺，不得解除契约。”《德国民法典》没有作出规定。笔者赞同否定说。为便于分析，假设债权人张某与债务人王某订立房屋买卖合同，张某将房屋出卖于王某，王某将价款交付给第三人李某，同时赋予李某履行请求权。

（1）从权利的性质来看，王某不向李某付款，李某的债权并不因此当然消灭，而是转化为损害赔偿请求权，此项损害赔偿请求权与李某从利他合同中取得的权利在本质上是同一权利，是否行使由李某自主决定，张某不得擅自主张解除利他合同，否则会使李某的损害赔偿请求权消灭，构成对他人事务的不当干涉。

（2）从公平原则角度来看，王某未向李某支付价款，该行为不仅对李某构成履行迟延，而且对张某也构成履行迟延。李某据此有权请求王某继续履行债务，或请求替代履行的损害赔偿；张某据此可请求王某继续向李某支付价款，也可主张解除利他合同。张某与李某的权利作为普通的民事权利，在地位上是平等的，不存在优先保护何者或在后保护何者的问题。允许张某解除利他合同，意味着优先保护了张某的利益，有违民事主体法律地位平等原则，不具有实质正当性。

（3）从当事人订立利他合同的目的角度来看，在于使第三人取得房屋的价款，以抵偿王某对李某的金钱债务。王某未向第三人支付价款，固然使李某的权利实现遭遇了障碍，但李某并非没有救济渠道，其可以通过诉讼途径请求王某继续履行合同，或者请求替代履行的损害赔偿，王某仍不履行债务，李某可申请法院强制执行，拍卖王某名下的房产，以所得价款受偿自己的债权。一旦张某解除合同，李某寻求救济的法律基础将不复存在。不仅如此，若张某尚未向王某交房，则王某的交付标的物请求权消灭；若张某已向王某交房，则王某将丧失房屋所有权。可见，允许张某解除合同，不仅对李某影响巨大，而且也对王某的利益造成实质性影响，对法律秩序造成的动荡未免过大，不仅不符合张某与王某订立利他合同使李某受益的初衷，而且也违背了禁止权利滥用原则。

（4）从利益衡量角度来看，李某表示受益时对王某的权利即告确定，嗣后王某未向李某付款，李某的履行请求权并未消灭，而是转化为等值的继续履行请求权或损害赔偿请求权。若李某追究王某的债务不履行责任在先，张某行使其法定解除权在后，张某不及时行使权利的行为本身已经具有可归责性，再发生利他合同解除的效力对李某的利益损害未免过大。反之，若张某主张解除利他合同在先，李某追究王某的债务不履行责任在后，利他合同的解除意味着第三人丧失了实现其权利的机会，无异于允许张某任意剥夺李某的利益，这对没有可归责性的李某而言显然不公平。

（5）从新制度经济学角度来看，制度供给同产品供给一样，也需要成本。只有一种制度带来的收益超过其成本时，这种制度设计才具有正当性，也才有稳定存在的意义。利他合同成立及履行过程中产生的成本主要有：张某与王某通过要约承诺程序反复磋商最终签订利他合同，在此过程中必不可少地发生沉没成本；合同订立后催告李某，以及李某回复当事人表示受益会发生社会成本；张某向王某交付房屋并办理过户登记，会产生税费等交易成本。李某请求王某履行付款债务，王某拒不履行时，李某起诉王某承担债务不履行的民事责任。李某获得胜诉判决之后，王某不履行生效判决，李某申请法院强制执行。上述民事诉讼与执行活动会发生诉讼费、执行费等社会成本。一旦张某解除利他合同，不仅上述全部社会成本失去意义，而且还会增加新的社会成本。这是因为，买卖合同不是继续性合同，合同解除后将视为于成立时消灭，这意味着王某将无权保有房屋的所有权，而须搬离房屋并将其转移登记于张某，无疑会增加新的社会成本。反之，禁止张某解除利他合同，一方面发生的沉没成本产生了经济效益，另一方面也避免了新社会成本的产生。

四、利他合同对债务人的效力

1.债务人能否主张撤销合同

在利他合同订立过程中，债务人受到债权人的欺诈、胁迫或者发生重大误解场合，第三人表示受益前债务人以意思表示瑕疵为由，主张撤销利他合同应无疑义。有疑问的是，第三人表示受益后，债务人还能否主张撤销合同，《德国民法典》没有明确规定。德国学者认为，债务人能够以利他合同产生的抗辩对抗第三人，也就是说，债务人可以援用合同无效或主张撤销合同。笔者对此持否定观点，具体理由与前述债权人不得撤销利他合同相同，于此不赘。

2.债务人能否主张解除合同

第三人表示受益前，债权人与债务人无论协商解除合同，抑或行使法定解除权解除合同，均不会对第三人的利益造成不利影响，因此债务人可于此时解除利他合同。第三人表示受益之后，如前所述，原则上债务人不得与债权人协议解除利他合同。有疑问的是，债权人对债务人不履行债务，发生法定解除权时，债务人可否行使法定解除权、解除利他合同，对此，我国学者大多采纳肯定说，认为债务人行使解除权时不需要第三人同意［10］。在比较法上，各国民法典一般未作出明确规定。笔者认为，债务人可否行使法定解除权，涉及第三人利益的保护，需检视债务人行使法定解除权是否损害第三人的利益。如果回答是肯定的，则债务人行使法定解除权应受限制，否则即可自由行使之。下文将债权人与第三人之间的对价关系分为有偿合同与无偿合同两种情形，分别加以分析。在前者，债务人行使法定解除权，利他合同归于消灭，债务人不需要再向第三人给付，债权人向第三人赠与财产的目的不能实现，解释上可视为其行使法定撤销权，第三人的固有利益不会遭受任何损失。在后者，又可进一步区分为第三人已经向债权人支付对价和尚未向债权人支付对价两种情形。就第三人已支付对价而言，利他合同解除后，第三人不能从债务人的履行中获得补偿，但可向债权人行使不当得利返还请求权，请求债权人返还所受领的给付。第三人对债权人的不当得利返还请求权与对第三人的履行债务请求权，性质上都属于债权，权利实现的难易程度并没有显著的不同，第三人不能请求债务人履行债务的损失，可从债权人返还不当得利中补偿回来。在第三人尚未支付对价情形，利他合同解除后，债务人无须向第三人给付，第三人可向债权人主张履行抗辩权，如先履行抗辩权或不安抗辩权，拒绝债权人支付对价的请求，从而保护自己的合法权益。由此可见，债务人行使法定解除权不会对第三人的利益造成不利影响，第三人的法律地位并不会因此而被实质性恶化。反之，禁止债务人解除利他合同，债务人必须向第三人履行债务，消灭债权人对第三人的债务，然后再请求债权人向其承担违约责任。如此操作不仅过于优待了违约在先的债权人，而且债务人的损失能否从债权人处弥补，也未可知。比较两种处理方案，显然前者更有优势：制裁了实施违约行为的债权人；保护了债务人的利益；未损害第三人的利益，一举三得，更为可取。

3.债务人可对第三人主张何种抗辩

我国《民法典》第522条第2款后段规定“债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”从文义解释来看，似乎债务人对债权人的一切抗辩，无论是否产生于利他合同，均可向第三人主张。在比较法上，域外立法例大多强调抗辩必须出自于利他合同。例如，《德国民法典》第334条：“自契约所生之抗辩，承诺人亦得向第三人主张之。”《日本民法典》第539条“债务人可以以基于第537条第1款的契约的抗辩对抗接受该契约利益的第三人。”但是，基于下列原因产生的抗辩不得对第三人主张：其一，只可对抗债权人的抗辩，不得以之对抗第三人。例如，债权人与债务人互负债务并且可以抵销，债务人可对债权人主张抵销，但不得对第三人主张抵销，否则就会使第三人遭受不测损害。其二，债务人不得以第三人表示受益后所产生的抗辩对抗第三人。例如，债权人免除债务人的债务、债权人与债务人合意解除利他合同，均不得对抗第三人。由此可见，我国《民法典》第522条第2款规定涵盖的情形过宽，适用时应采取限缩解释的方法，将债务人的抗辩仅限于利他合同产生的抗辩。利他合同产生的能够妨碍第三人主张权利的事实，无论是固有的抗辩事由抑或是否认第三人权利的事由，债务人均可向第三人主张。前者如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、债务履行期限没有届满、履行条件尚未成就瑕疵担保责任等抗辩；后者如利他合同不成立、无效、被撤销、被解除等抗辩。

五、结语

人类的社会活动需要遵循一定的行为准则，才可以有序的发展。［11］《民法典》第522条第2款创立了利他合同制度，填补了《合同法》上利他合同制度的空白，终结了学界对《合同法》第64条是否包含利他合同规则的争议，其进步意义是显而易见的，同时也是我国法治建设的巨大成就。［12］毋庸讳言，现有制度设计不仅过于单薄，而且回避了诸多争议问题，有必要予以进一步完善。《民法典》通过后，最高法院需要未雨绸缪，早作谋划，就利他合同中有待明确的关键问题，如第三人于何时取得权利、第三人表示受益意思后当事人还能否撤销或解除合同、债务人可行使何种抗辩等问题出台司法解释，或者发布指导案例，为司法实务部门提供操作指引，防止同案不同判，维护法治的统一和尊严。