什么是法理？

邱 本，刘 航

(温州大学 法学院，浙江 温州 325035)

什么是法理？或法理是什么？张文显教授的长文《法理：法理学的主题与法学的共同关注》(1)张文显：《法理：法理学的主题与法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。、胡玉鸿教授的长文《民国时期法律学者“法理”观管窥》(2)胡玉鸿：《民国时期法律学者“法理”观管窥》，《法制与社会发展》2018年第5期。和“清末变法大潮中的法理言说研究”(3)参见胡玉鸿于2020年在《法制与社会发展》的第2、3、4期上发表的《清末变法中法理言说的兴起及其内涵——清末变法大潮中的法理言说研究之一》《法理的发现及其类型——清末变法大潮中的法理言说研究之二》《法理的功能及与其他评价标准异同——清末变法大潮中的法理言说研究之三》。以及其他各种论著，已经从各个方面对这个主题进行了全面的搜集、系统的梳理、深入的论述和精深的总结， 为人们提供了经典的文献资料，为法理研究打下了坚实的学术基础。但法理博大精深，见仁见智，一言难尽，本文试图在已有研究的基础之上略陈己见，稍做补充，以期有所深化。

一、法理是一种感觉(悟)

法理，按理说，应该是肯定的、明确的，如条理、学理、公理意义上的法理就应该如此，或尽量如此，但并非一切法理都能如此，特别是一开始，法理还很难如此，法理也有一个发展完善的过程。如果一开始就要求所有的法理都必须是肯定的、明确的，那么就会将许多法理特别是法理的基因种子排斥于外，扼杀在萌芽状态，这将是法理的重大损失。这也不符合法理的发展逻辑和规律。因为一开始法理往往是一种对法律及法理的直觉、预感、感觉或感悟，即所谓的“法感”——虽然模模糊糊，隐隐约约，难以名状，但“一看就知道”，有所直觉，大有感悟，有(由)感而发(法)，感觉到其中的(有)法理，感觉其是法理，这就非常重要，也很有意义。罗素曾言：本能、直觉和洞察力，是形成确信的第一因素，那些能够运用非逻辑方法对未予细究的资料进行下意识的推论得出直觉“预感”的人，才算得上是大师。(4)陈林林：《直觉在疑案裁判中的功能》，《浙江社会科学》2011年第7期。可以说，这也是一切法理的起源或由来。考诸历史，可以发现，越是远古的法理就越是如此，因为那时的人们认识事物包括法律和法理，主要是主观感悟而不是科学实验和逻辑实证。众所周知，自然法学派是最悠久、最丰富、最抽象的一个法学流派，但其许多法理，包括其最核心的观(理)念或内容——“自然”“顺应自然”“自然法”“道法自然”等，它们都是人们从自然中获得的一种感觉、感悟，或者说是“天启”。人们对自然现象、自然规律、自然秩序等深感惊异、大有感觉(悟)和本能认同，如春夏秋冬，四季轮回，周而复始；物竞天择，优胜劣汰，适者生存；万事万物，民胞物与，天人合一；河川不喝自己的水，树木不吃自己的果实，阳光不会照在自己身上，花朵不会孤芳自赏，为他人而活是大自然的法则，我们都是生来要互相帮助的；等等。人类具有追求规则、规律和秩序的本能、天性和偏好，这既是自然神的起源，也是自然法的由来，这是人类最早的思维方式和认识规律。顺应自然、师从自然、“道法自然”，这是人类处理人与自然之间关系的最原始但又最有效的法则。这正如培根所指出的：“人作为自然界的臣相和解释者，他所能做、所能懂的只是如他在事实中或思想中对自然秩序所已观察到的那样多，也仅仅那样多：在此以外，他是既无知，亦不能有所作为。”(5)参见[英]培根著：《新工具》，许宝骙译，北京：商务印书馆，1984年，第7页。“自然而然”，昭示了世间万物和人间万象行之有效和普遍成功的典范和规律，依照自然而生活是最好的生活。自然法主要是人们从“自然”中获得的灵感、感悟、启示，并将其上升为法理，具体为法律。“在所有存在物中都可以发现自然法”(6)参见[法]雅克·马利旦著：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年，第20页。，如一座山、一条河、一株植物、一只动物、一件器物、一个人等，一物一世界，万物皆有灵，它们都拥有其之所以为其的本因与本质、结构与功能、范式与标准、规则与规律，人们名之为自然法。同样，法律之为法律，也是如此，自然法就是法律之本因与本质、结构与功能、范式与标准、规则与规律。自然法是法律的母本，法律是自然法的摹本。

所谓法理是一种感觉(悟)，意指虽然人们还不能肯定明确法理是什么，但感觉到其中的(有)法理，感悟其为法理。虽然人们还只是感觉到其中的(有)法理或感悟其为法理，但并非没有价值，不但有其价值，而且有时比明确肯定法理是什么更有价值。马利旦认为，源于人的本能或禀赋(如直觉、经验、神秘体验、诗性或审美体验、道德体验等)的知识，不同于概念性、逻辑性和推理性的理性知识，它们在我们的生活中发挥着相当大的作用。(7)参见[法]雅克·马利旦著：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年，第1—4页。比如，自然法就是通过禀赋知识而不是理性知识获知的。(8)参见[法]雅克·马利旦著：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年，第10页。所以，“在认识自然法时，人类理性听从本能的安排。”(9)参见[法]雅克·马利旦著：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年，第12页。处于感觉阶段的法理更具抽象性，也更具包容性和开放性，为法理的发展和完善留下了广阔的空间，可以任其自然或自由地发展完善，可以与时俱进、与世俱进、与人俱进。例如，虽然都是自然法，但不同地方的人们有不同的自然法，不同时期的人们有不同的自然法，同一时期的不同人们也有不同的自然法，自然法可以因地而异、因时而异、因人而异，但又英雄所见略同，可以放之四海而皆准，具有巨大的包容性和开放性。法理要具有广义性，就要从最广泛的意义上去认知和界定法理，所谓“法理是泛在的”就有此意。如果人们一开始就对法理加以肯定明确，定于一尊，那就限制了法理发展完善的空间，窒息了法理的生机活力。又如，在所有法律及法学理论中，自然法是最抽象的，有时抽象到“不成文”，因为“不成文”，不着一字，也就不固定，具有无限可能。这也许是自然法学派之所以能够亘古通今、源远流长、生生不息、新新不已的重要原因。马利旦指出：自然法是不成文法，我们关于它的知识不是概念化的产物，而是人所具有的存在本能、生命本能和理性本能所决定之产物，它随着人的道德经验和自我反思、社会经验的发展程度以及人在不同历史阶段能力的发展程度而发展。所以，古代和中世纪自然法主要把注意力放在了人的义务而非人的权利上，而18世纪自然法的一个伟大成就是全力强调人的权利，并将其视为自然法的义务，特别是人性的基本嗜好被承认为人权，并获得了解放。但正确而又全面的做法应该是，既关注自然法所要求的义务，也关注自然法所要求的权利。(10)参见[法]雅克·马利旦著：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年，第30—31页。自然法的发展过程是一个由人的感悟之发展和推动而不断正确全面和辩证圆全的过程。

法理是一种感觉(悟)，如公平、正义、权利、自由，等等，在很大程度上可以说，它们首先是甚或主要是一种感觉(悟)，即公平感、正义感、权利感、自由感，等等。罗尔斯研究了一辈子的正义问题，著有《正义论》等鸿篇巨制，但他最后还是认为正义离不开直觉，正义的核心和关键是正义感。今天我们要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”(11)中共中央文献研究室：《十八大以来重要文献选编》(上)，北京：中央文献出版社，2014年，第91页。，也是如此，感觉到公平正义，就有公平正义，就是公平正义。这种感觉对法律、法治具有重要的指导作用。同样，感觉到法理，就有法理，甚或就是法理。法理感觉是法理的源泉，有了法理感觉，才可能有法理。没有法理感觉，无知无觉，麻木不仁，就不可能有法理。

感觉法理，不是求证法理，不能用求证法理的立场和标准去求证法理感觉(悟)。感觉(悟)法理，靠的是感觉、直觉、顿悟、预感，只可意会，不可言传，具有神秘色彩，不是完全可以求证的。例如，“自然法的戒律是以无法得到证明的方式被认识的”。(12)参见[法]雅克·马利旦著：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年，第11页。有的法理可以求证，如“法律面前人人平等”，古今中外已经证明了无数次。有的法理不能求证，如法律的宗教性，这是一种“二律背反”的东西，既不能证实，也不能证伪，正如圣·托马斯·阿奎那所说的：“在我们知识的最高端，我们认识上帝就如同我们不认识一样。”(13)参见[法]雅克·马利旦著：《自然法：理论与实践的反思》，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年，第6页。这是一种信仰，知识“要为信仰留地盘”，宁可信其有，不可信其无，因为其对于法理是有价值的。法律神圣，信仰法治，这是法治的前提和保障。有的法理不能完全求证，如“自由”，卢梭说得好：“人是生而自由的，但无往不在枷锁之中”，也就是说，人既是自由的，也是不自由的；有时是自由的，有时是不自由的；自由是一种感觉，人常常处于一种既自由又不自由的矛盾状态之中。有的法理不必求证，如一些理念性的法理，其价值就在于不断地追求和趋近之中，要是完全证实了或实现了，那就没有价值指引意义了，就不是理念了。(14)柏拉图之所以将其著作名之为《理想国》，是因为“柏拉图明白自己的乌托邦实际上远非真的可行。他承认自己描绘了一种无法实现的情境，但他认为这种对美好愿景的描绘其实是有价值的：人的价值就在于不断地憧憬，并努力实现憧憬的一部分；人生来就是一种创造乌托邦的动物。”(参见[美]威尔·杜兰特著：《哲学的故事》，蒋剑峰、张程程译，北京：新星出版社2013年，第47页。)因此，当有人问柏拉图：“我知道合意的城邦你是指的我们在理论中建立起来的那个城邦，那个理想中的城邦。但是我想这种城邦在地球上是找不到的。”柏拉图回答说：“或许天上建有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没有关系。反正他只有在这种城邦里才能参加政治，而不能在别的任何国家里参加。”(参见[古希腊]柏拉图著：《理想国》，郭斌竹译，北京：商务印书馆，2011年，第386页。)另一稍有不同的译文是：“天堂中也存放着这一理想国的模本，那些渴望实现它的人尽可以看着它，并用它来规范自己的行为举止。无论这样的国家能否实现或是何时实现……他都将其中的规范来约束自己，而不是按照标准。”(参见[美]威尔·杜兰特著：《哲学的故事》，蒋剑峰、张程程译，北京：新星出版社，2013年，第47页。)有些重要的理念，就是因为人们企图求证它们，要千真万确，结果求证不了，于是就被否定了。有的法理暂时不能求证，但将来可以求证，如共产主义就是如此，它是人类社会的发展趋势和奋斗目标，过去“共产主义”是“关于无产阶级解放的条件的学说”(15)参见《马克思恩格斯文集》第1卷，北京：人民出版社，2009年，第676页。，现在“共产主义”是关于人类解放的条件的学说。毋庸置疑，人类社会发展的历史，就是人类社会不断解放的历史，随着人类社会不断获得解放，共产主义也在不断实现。有的法理需要不断地求证，如“私有财产神圣不可侵犯”，在不同的历史时期，有其不同的含义和要求，在个人本位时期，它可能意味着“风能进、雨能进、国王不能进”，但在社会本位时期，所有权承担着社会义务，为了社会公共利益可以依法对所有权加以必要的限制，在许多情况下，“私有财产神圣不可侵犯”只有宣示意义，并非真是如此。

当然，法理感觉毕竟还是模模糊糊、隐隐约约的，甚或似是而非、似有却无的，还是一种潜在的法理，或者前法理。某某要真正成为法理，不能仅仅停留在感觉阶段，“跟着感觉走”，感觉既是最可靠的，“只有感觉才能被设想为存在着的东西”(阿芬那留斯语)(16)参见《论辩证唯物主义和历史唯物主义》，《列宁专题文集》，北京：人民出版社，2009年，第13页。，但也是最不可靠的，感觉很可能是幻觉，会陷入主观主义、唯我论、经验论、神秘主义、信仰主义、经院哲学、不可知论。(17)参见《论辩证唯物主义和历史唯物主义》，《列宁专题文集》，北京：人民出版社，2009年，第32、35页。因此，感觉要尽量加以分析求证，将其上升到意识、思想、理论的高度。这对于法理也是一种由暗到明、去伪存真、去粗取精的过程。

二、法理是一种意识

黑格尔认为，意识的一个重要属性就是“感性确定性”(18)参见[德]黑格尔著：《精神现象学》(上)，贺麟、王玖兴译，北京：商务印书馆，1996年，第63页。。意识是确定性的感觉(悟)，是对事物的一种明确性的反应、意念、认识。意识是知识、理性、精神、思想、理论等的重要起源。黑格尔的《精神现象学》就是从意识开始展现的，它经历了意识、自我意识、理性、精神、绝对精神几个发展阶段和几种表现形态，这是一个意识发展为科学的道路和意识形成科学的历程。(19)参见[德]黑格尔：《精神现象学》(上)，贺麟、王玖兴译，北京：商务印书馆，1979年，第62页。只有在人们有了意识以后，才可能有观念、认识、思想和理论。哲学就是人的自我意识，法理就是人之于法律的自我意识。

法理也是如此，法理包括法理意识，法理意识是法理的起源，也是法理的始基。莱布尼茨曾感叹道：“意识到自己的存在，这是多么令人震惊啊！”法理意识是人最重要的意识之一，人们意识到人的存在的法理，才能进而寻求人的存在的法律，才能继而要求人的存在的法律保护，由笼统抽象的意识发展到自由意识、平等意识、权利意识、公正意识、法治意识等，不仅是意识的具体明确，更是意识的重要升华，它反应的正是人类社会发展的重大转折和重要进步。因此，我们可以进一步说，意识到法理的存在，这是更加令人震惊！有了法理意识，才可能有法理，有了强烈的法理意识，就会高度关注法理，努力寻求法理，就总会有法理。法理只有成为意识，才能发挥自己的作用。如果没有法理意识，或意识不到法理，无意无识，那么就没有法理。法理意识是对法理的一种明确性的反应、意念和认识。

法理意识是对法理的一种确定性反应，那些牢牢地映应到人们头脑中、内心里的东西，是挥之不去的心理积淀，是潜移默化的心理结构，法理反应就是法理。例如，作为汉代“群儒之首”的董仲舒所提倡的“天人感应”就是如此，“天人感应”的核心是一种反应，即天和人交互作用在心脑中的反应。所谓的“天人感应”，是天和人同类相通，相互感应，天人合一，例如，“天有阴阳，人亦有阴阳……其道一也。”“天人感应”，一方面是天感应人，天以天道天理天意感悟人，一方面是人感应天，人以人性人情人事感动天，即“天意与人事的交感相应”。“天人感应”之“交感相应”的一个焦点和重点就是天理、人道和法理要“交相感应”。如董仲舒言：“王者欲有所为，宜求其端于天。天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生。……天之任德不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。”(《汉书·董仲舒传》)贯穿其中的就是，为政要顺天而不逆人，治世要仁德而不任刑。“天人感应”之大道至理莫过于感天理以为人事、应人事以求天助。法理是“天人感应”和“天人合一”的结果。“天人感应”本身就是一条法理，而且是一条总的法理，是其他派生法理的源泉，如“君权神授”“三纲五常”“仁者爱人”“民贵君轻”“德主刑辅”“春赦秋杀”等，都源于“天人感应”。“天人感应”是继“道法自然”之后又一更为明确的可谓是中国式的自然法理论。

法理意识是对于法理的一种确定性意念。意念是一种根深蒂固的心理情结，一种念兹在兹的意识形态。法理意念或信念就是法理。许多法理都体现为一种法理意念，或者说因为某某是一种意念，所以某某才成为一种法理。比如，法治的前提就是源于法治的意念，即人们对于法律的毫不动摇的意向、信念和宗奉。法治的概念有了几千年的历史，法治的完全确立和实施也有几百年的历史，在这漫长的历史进程中，法治的进步并非高歌猛进、一帆风顺，其中遇到过许多曲折挫折，跌宕起伏，并且至今为止，也不能说哪个国家就完全实现了法治，法治仍然存在这样或那样的不足，甚至还有许多无法无天的历史时刻，但总的趋势是势不可挡、终将实现，其中一个最根本的原因就是人们对于法治的意念以及在法治意念基础上所形成的对于法治的信仰和宗奉。又如正义，佩雷尔曼(Perelman)认为：“在所有有号召力的概念中，正义概念似乎是最伟大的、最有号召力的概念。正义，在各种名义下统治着世界、自然、人类、科学、良心、逻辑、道德、政治、经济、政治学、历史、文学和艺术。正义是人类灵魂中最纯朴之物，社会中最根本之物，观念中最神圣之物，民众中最热烈要求之物。它是宗教的实质，同时又是理性的形式，是信仰的神秘客体，又是知识的始端、中间和末端。人类不可能想象得到比正义更普遍、更强大和更完善的东西。”(20)参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年，第579—580页。可以说，人们对于正义的赞美毫不吝惜、无以复加，但所有这些，大都源于对正义的意念以及由此而来所形成的对于正义的信念和宗奉。没有意念，就没有信念，进而也就没有法理。

法理意识是对于法理的一种确定性认识。精神是事物的根本或实质，认识事物关键是掌握其精神，将认识上升为精神。法理是对法的根本或实质的认识，因此，法理就是法的精神。孟德斯鸠的巨著《论法的精神》，就是将法理作为一种法的精神去探究的。他认为：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”，“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应……这些关系综合起来就构成所谓法的精神。”(21)[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》上卷，张雁深译，北京：商务印书馆，1993年，第1页。孟德斯鸠所谓的“法的精神”是综合起来的，这种综合是一个从具体到抽象的过程，一个从特殊到一般的过程，一个从多元到一元的过程，一个从物质到意识的过程，这是一个高度复杂的意识加工过程。那“法的精神”综合到哪里去了呢？不在别处，而在意识、精神。意识、精神的力量是无穷的，唯有意识、精神才能将各种因素综合起来，变物质为精神，将它们转化为意识、精神，使其进入人们的心脑，变成人的力量，并成为一种支配力量。意识乃至精神是法理的灵魂，法理最重是精神。只有掌握了法的精神，才能掌握法理。人们经常把法的道理、原则、价值等视为法理的一种具体类型，不无道理，但只有当它们转化为精神，或者只有掌握了它们的精神时，它们才能真正成为法理，才能发挥法理的积极作用。一切不能转化为精神的东西，或者没有精神的东西，都可能是僵死的东西，不可能成为法理。当然，它们能否转化为精神，取决于有无重视精神的人。“人生最重是精神”，一个法律人、一个法理人，更应如此，更应重视法的精神。

三、法理是一种观念

观念是意识(念)的发展和升华，是一种内在的、具有主宰性或支配性的意念，是一种可以观察世界、体现价值和指导人生的意念，是一种世界观、价值观和人生观，即人们常说的“三观”。法理是一种观念性的认识，法理包括法理观念，法理只有成为观念，才能成为范式，才能发挥自己的作用。法理观念对法理及法律、法治起着决定性的作用。可以说，有什么样的观念及其世界观、价值观和人生观，就有什么样的法理，进而就有什么样的法律观和法治观。只有具有世界观、价值观和人生观的东西，才是真正意义上的法理，这种法理及其所衍生的法律和法治才能真正规范人的行为、调整社会关系、维护社会秩序。人们之所以具有或认同不同的法理及法律(治)观，乃至对于同一法律(治)问题持有不同的观点，归根结底是由于其世界观、价值观和人生观的不同所决定的。

这里，首先要转变一下人们对于人、人与人的关系以及关于法律的观念。长期以来，人们把人视为一类生物存在者、一种“经济人”、一个利益主体，认为人与人的关系核心是利益关系，人与人的纠纷和冲突主要是利益纷争和冲突。与之相应，调整它们的法律本质上就是一套利益准则，法律权利的本质是利益。其中，尤以利益法学派或权利的利益说为代表和典型。但若全面地分析，可以发现，人不是一般的生物存在者，更是一种精神存在者，人不仅是“经济人”，而且是“理念人”，应把人当作一个意识主体、意志主体、精神主体。而人与人的关系，不仅是利益关系，而且有观念关系，人与人的纠纷和冲突既有利益纷争和冲突，也有观念的纷争和冲突，而且后者往往是前者的根源。这就决定了调整它们的法律不仅仅是利益准则，而是价值观念；不仅仅是具体的可便操作的法律规则，而且是抽象的难以捉摸的法理观念。观念的纷争和冲突只能诉诸观念的沟通和融通去化解，仅凭体现利益的规则是解决不了(好)的。

例如自然法，作为一种法理，首先是一种世界观，它观世界，特别是观自然，观察到高山大川、日月星辰、风雨雷电、春夏秋冬等自然事物、自然现象和自然秩序，从观自然中得到启示，进而反观社会，并将观自然所得对应到社会当中，提出了“依乎自然”“顺应自然”“道法自然”，“按照自然而生活是最好的生活”，“自然法是最高的法”等这些自然法的核心法理。人们的世界观不同，对世界的认识就不同，对待世界的态度也就不同，与之相应的法理和法律(治)就有所不同。许多问题就是由于世界观的不同而产生的。之所以会出现那么多的自然资源环境问题，是因为人们的世界观出了问题，许多人的世界观是没有世界的世界观，其世界只有人类，号称人类中心主义，自高自大的人类要征服自然、改造自然，自私自利的人类要“万物皆备于我”、我是万物的主宰，导致了人与自然的冲突，人与万物的矛盾，破坏了天人合一。法理要具有世界观，甚或努力成为世界观。只有能够成为世界观的法理，才能影响人的世界、规范人的行为、调整人的关系。人本主义作为一种法理，首先是一种价值观。此前是“自然至上”，人类是自然之子，人类要听命于自然，依从自然；后来是神本位或“上帝至上”，上帝是造物主，人类是上帝之子，人类是上帝的奴仆，人类匍匐在上帝脚下。直到近代，萌芽于远古的“我是万物的尺度”“天地间，人为贵”“人是目的而不是手段”等思想才发展成为人本主义。法律要以人为本。慎子曰：“法，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”(《慎子·逸文》)黑格尔认为：“法的命令是，成为一个人，并尊敬他人为人。”(22)[德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，2011年，第53页。人本主义是对以往自然、上帝和人类之间价值序位的根本颠覆和重新排序，突出了以人为本的观念和法理，法律也要相应地加以修改，所以，自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以来，法律都是在人本主义法理的指导下发展完善的。法理要成为价值观，只有能够成为价值观的法理，才能够真正成为人们的价值准则和法律准则。自由主义首先是一种人生观，过去喊“人是生而自由的”，“不自由，毋宁死”；现在说“我的地盘我做主”，“我的人生我做主”，自由主义已经成为一种占支配地位的人生观。这种人生观也是一种重要的法理，贯穿于现当代的各种法律制度之中。例如，私法既是一套法律制度，更是一套人生观，或者说首先是一套人生观——人们自己替自己做主，自己为自己立法，自己给自己谋利，自己对自己负责，所以私法是独立自主、自力更生的私人生活的写照。公法既是一套法律制度，也是一套人生观，人们从人类历史和人生经验中总结出，只有限定权力才能确立权利，只有制约权力才能保障权利，所以公法是两权分立、两权抗衡的公共生活的反映。法理作为一种人生观，告诉人们如何安身立命、为人处世、待人接物，并将这套法理法律(治)化。只有能够成为人生观的法理，才能真正指导人生、切近生活、合乎人意。

“三观”作为最深层的法理，在立法、执法、司法和守法中都发挥着决定性的作用。之所以要科学立法或民主立法，就是要让所立之法经由“三观”不同的人们各抒己见、相互辩驳、反复讨论、集思广益，法律是人们“三观”的集大成及其条文化。例如，对于美国的《谢尔曼法》，霍姆斯就很不认同。他本着其自由放任主义思想，曾经在不同场合表达了对《谢尔曼法》的反感。在他看来，保护竞争可以成为一种希望和诉求，但不能成为一项法律规则。他相信，原始竞争的时代已经过去，资本主义进入了一个新的阶段，新的组合和集中形式将主导经济。规模经济不可抗拒，且永无终结。因此，对立法机关或其他任何人来说，试图阻止历史发展的步伐是徒劳的，事实上也是非常可笑的。(23)参见任东来：《美国宪政历程》(影响美国的25个司法大案)，北京：中国法制出版社，2013年，第144页。执法之所以存在不同，也是因为人们的“三观”不同。“罗斯福新政”时期，之所以很多法律得不到执行，甚至被认为是“邪政”，归根结底是人们的“三观”不同。罗斯福总统及其政府认同凯恩斯主义，主张授予政府权力、扩大政府干预，但最高法院的一些大法官依然信奉市场原教旨主义，主张自由放任，反对政府干预，认为“政府不能解决问题，政府本身就是问题”。影响审判员审判的，既有法律，也有“三观”，表面上是法律，实质上是“三观”。为了防止判决只受一个人“三观”的“独断专行”，所以要组成合议庭或陪审团，让所审判案件经由“三观”不同的人们各抒己见、相互辩驳、反复讨论、集思广益，判决是人们“三观”的公约数及其具体化。例如1989年德克萨斯州诉约翰逊(Texas v. Johnson)一案(24)Texas v. Johnson,491 U.S.397(1989)，http:// laws.findlaw,com/us/491/397.html.，美国联邦最高法院法官中分为自由和保守两派，两派意见针锋相对。布伦南等3位自由派大法官坚持“焚烧国旗”是一种言论自由，但首席大法官伦奎斯等四位保守派大法官则强调，焚烧国旗不是一种言论自由，而是一种有害社会稳定的行为，后来由于保守派大法官斯卡利亚的倒戈站在自由派一边以及这时新任命的大法官肯尼迪投下关键的一票，最高法院才以5：4的票数通过维持得州判决约翰逊焚烧国旗无罪的刑事上诉判决。(25)参见任东来：《美国宪政历程》(影响美国的25个司法大案)，北京：中国法制出版社，2013年，第373—374页。守法，人们之所以守法，首先守的不是法律，而是“三观”，或者说，是“三观”指导着人们守法，“三观”正确的人，自然会守法，甚至无须守法，因为遵循正确“三观”的人，就是守法。而那些违法犯罪者，大都是“三观”不正。所以，要让全民守法，前提和关键是要让人们树立正确的“三观”，以德育人才能依法治国。

这就是作为观念的法理所起的重大作用。

四、法理是一种理念

理念与观念有关，理念是一种理性化的观念。黑格尔认为“理念就是理性的概念”(26)参见[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第xxiii页。,“理念可以理解为理性(即哲学上真正意义的理性)”(27)参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第400页。。理念体现了理性的因素，是经过理性思考或理性批判所得出的观念、信念，并非胡思乱想所得出的迷念、妄念。法理是一种理念性的认识，法理包括理念，法理只有成为理念，才能发挥自己的作用。是否理性是检验和区分理念与非理念的一个重要标准。某某是否为法律(治)的理念或法理是理性选择的结果。为什么人们把自由、平等、博爱、权利、民主、公正、法治等作为法律(治)的理念或法理，而不把专制、暴力、歧视、仇恨、不公、人治等作为法律(治)的理念或法理，就是因为后者经不起理性的思考和理性的批判，是不理性的。许多法学家和众多法学流派均把理性作为法律(治)的理念或法理，如西塞罗所言：“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性。”(28)[古罗马]西塞罗著：《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏力译，北京：商务印书馆，1999年，第151页。“真正的法，乃是与大自然相符合的正确理性。”(29)[古罗马]西塞罗著：《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏力译，北京：商务印书馆，1999年，第101页。庞德认为：“法律是由理性所发展的经验，并不断应用于进一步的经验。”(30)[美]罗斯科·庞德著：《法理学》第3卷，廖德宇译，北京：法律出版社，2007年，第392页。自然法体现了人的理性甚或神性，是一种理念性的法。

理念是一种理想化的观念。人是顶天立地的，“顶天”，说明人并不满足于“立地”，并不满足于脚下、当下、现实，还会“仰望星空”，还会“好高骛远”，还有理想追求，这就是理念得以产生的人性根源或基础。理念即理想，代表着人类一切美好的东西。因为有理想追求，所以才有理念。理念是一种应然的东西，代表着与实然大有不同的各种念想。理念是一种目标，是人们追求的愿景；是一座灯塔，照亮人类前进的航程；是一套范式，为万事万物提供了标准。法理是一种理念，也是一种理想，如自由、平等、博爱、权利、民主、法治、公正等，虽然它们都在不断地取得历史进步，但并没有完全实现，仍然都是一种理想，因而也是一种理念。理念作为一种理想追求，不仅为法治指明了前进的方向，而且为法治提供了前进的动力，因为理念是一种悬格甚高的理想或者标准，一切现有的法治，不管如何进步、如何完善，与之相比，都有这样或那样的不足，都有不断改进的余地。一切现有的法治都只是在不断地接近理念的法治，而并非是理念的法治本身。那些太现实的东西、太此岸的东西、无理想的东西，不是理念，也不是法理。法理也即理想，谈法理即谈理想。这里，人们需要正确理解法律现实主义或实用主义法学。作为一种具有广泛影响的法学流派，它并非像有些人所理解的那样，就是“现实的”或“世俗的”“实用的”。其实不然，它同样具有理念，其哲学基础是实用主义，其“现实”或“实用”同样变成了一种理念，具有理念的意义。其关于“书本上的法”与“现实中的法”的区分，无异于“实然法”与“应然法”的区分，或者说是它的另一种表述，其反对“书本上的法”、强调“现实中的法”的主张，同样是一种理念。其代表人物如霍姆斯、卢埃林、弗兰克、卡多佐、庞德等，都是著名的大法官或著名的法学家，都是杰出的法理学家、思想家。

理念是一种最高化的观念，如在柏拉图、亚里士多德那里，理念都是最高范畴。(31)参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第xxii—xxiii页。理念是一种绝对化的观念，“绝对就是理念”(32)参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第397页。，“绝对是普遍的和唯一的理念”(33)参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第398页。。黑格尔把“绝对理念”或“绝对精神”当作其哲学的最高范畴，其哲学是一种“绝对”哲学。这种“绝对理念”具有神秘色彩，类似万能上帝，所以费尔巴哈、马克思和列宁都认为，“黑格尔所谓的理念即是神”(34)参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第xxiv页。。与之相类似，法理就是法律(治)的最高范畴和绝对理念。因为是理念，法理才是法律的源泉，才能派生法律；因为是理念，法理才是法律的原型或范式；因为是理念，法理才能统率、指导法律；因为是理念，法理才是法律的最高最后的根据，法理才具有本体的属性，即不可追问性、不可质疑性、不可替代性、不可动摇性；因为是理念，法理才是法律的补充，才能为法律兜底；因为是理念，法理及法律才具有绝对性、最高性、神圣性、权威性，才谈得上法律至上、法治首选。

“理念就是真理”(35)参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第397页。，“一切现实的事物，只要它们是真的，也就是理念。而且一切现实的事物之所以具有真理性，都只是通过理念并依据理念的力量。”(36)参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第397—398页。“自来哲学的工作即在于对理念予以思维的掌握”。(37)参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，北京：商务印书馆，1995年，第400页。理念是真理的标准，是真理的化身，最起码信以为真，理念能够区分真假。法理作为理念，才具有真理的性质，理念成真，法理正是在努力成为理念的过程中去伪存真、成为真理的，理念的力量就是真理的力量，反之亦然。法理借助理念才具有真理的力量。人们向真理低头，就要向法理、法律低头。求真是法律的理念，理念的真理性也构成了批判法律并促进法律求真的标准和动力。基尔希曼认为：“法学本来应该传播真理，可是实在法却使法学不得不服务于偶然、谬误、狂热和愚昧。法学的研究对象本应具有永恒性、绝对性，现在却充满了偶然和缺陷；可以说法学是从苍穹掉进了泥沼。”(38)[德]冯·基尔希曼著：《作为科学的法学的无价值性》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。法学的核心是法理，法理的核心是理念，是真理，法理就是法律的真理。要将法学从泥沼中拯救出来，重返苍穹，成为最高真理，需要诉诸理念的力量、法理的力量。

五、法理是一种思想

法理要有思想，法理即思想。思想性是法理的基本属性和主要特征。只有具有思想性的东西才能成为法理。这也说明，是否具有思想性是检验某某是否为法理的试金石。

思想才是法理的功能所在，魅力所在。“思想形成人的伟大”，“人只不过是一根苇草，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的苇草”，“能思想的苇草——我应该追求自己的尊严，绝不是求之于空间，而是求之于自己思想的规定。”(39)参见[法]帕斯卡尔著：《思想录》，何兆武译，北京：商务印书馆，1995年，第158页。法理只有成为思想，才能合乎人的本性，才能规范人的行为，才能调整人的关系，才能发挥自己的作用，才能体现自己的尊严。法理没有思想，法理就没有尊严，进而法律也没有尊严。

法律是定纷止争的依据，是一个国家最高最后的评判标准，法治是治国的基本方略，法律和法治的这些属性和使命决定了法律、法治必须具有神圣性和尊严性。“我们全部的尊严就在于思想”(40)参见[法]帕斯卡尔著：《思想录》，何兆武译，北京：商务印书馆，1995年，第158页。，“我们要努力好好地思想，这就是道德的原则”。(41)参见[法]帕斯卡尔著：《思想录》，何兆武译，北京：商务印书馆，1995年，第158页。法律、法治也要好好地思想，并富有思想，这就是法律(治)的原则。法理就是法律(治)的思想。人们讨论过法律的道德性，并列出了许多条，包括法律的普遍性、法律的公平、法律不能溯及既往、法律规则必须明确和能够被人理解、法律规则不能相互矛盾、法律规则要求的行为必须是人们力所能及、法律规则必须具有相对稳定性、法律规则的规定与实施必须一致，等等。但还应加上非常重要的一条，那就是法律要有思想性。法律的思想性是上述各条的基础，也是上述各条的保证，只有从思想的角度高度才能正确认识和保证上述各条。如果法律没有思想性，上述各条都难以保证。例如，关于法律的普遍性、公平性、稳定性等，有思想的人与没有思想的人，对它们的认识和实施往往大有不同；关于法律的明确性也是如此，对于那些有思想的人来说，即使再抽象的规定(而法律规定一般是抽象的)，他们也会开通思想结合具体情况予以明确，但对于那些思想懒汉而言，除非能够照抄照搬、对号入座，否则都是不明确的。黑格尔在其《法哲学原理》中曾引用了这么一个例证：“依据法律规定，传唤病人到法庭作证，只供给他‘jumentum(驮兽)’使用。”这里的“jumentum(驮兽)”就是一般性的规定，可能是马，也可能是二轮车或四轮车，但如果法律规定得这样详明，“不仅区别了马和车，而是还区别了这种车和那种车，即有篷的并装饰起来的车和不很舒适的车”(42)[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1982年，第8—9页。。黑格尔认为：“这种事情甚或对这种事情所作博学的说明是琐屑的，这将是对这种或那种博学的一种最大的触犯。”(43)[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1982年，第9页。

法律没有思想，法律就是条条框框，就会束手束脚，这样的法律是没有尊严的，也不能给人以尊严。法律是人的行为规范，但法律要有效地规范人的行为，关键是法律背后的法理是一种思想，能尊重人们的思想，能赋予人们思想，能允许人们思想，能让人们自由思想，进而这些思想能够内在地因应并指导人的行为。法律能够规范人的行为，只是表面现象、偶然现象，内在原因是作为法律基础的法理思想预先契合并做通做好了人的思想工作。思想使法律外在的强制性转化为内在的软约束，这是法律的脱胎换骨。一切强制性的东西乃至赤裸裸的暴力不仅外强中干，而且导致以暴易暴，是没有尊严的。法律的尊严不在于其强制力，而在于其思想性。

思想具有广延性。“我占有多少土地都不会有用；由于空间，宇宙便囊括了我并吞没了我，有如一个质点；由于思想，我却囊括了宇宙”。(44)参见[法]帕斯卡尔著：《思想录》，何兆武译，北京：商务印书馆，1995年，第157—158页。这就是思想的广度，只有思想才具有广延性。法治问题，归根结底是思想问题。因为法律是有限的，而法律所要调整的对象是无限的，所谓的法治就是有限的规则调整无限的对象，若要如此，只有诉诸思想，运用思想的广延性才能将有限的规则覆盖无限的对象。法律、法治只有依据思想力才有广泛无限的普适性和调整力，才能成为社会的调整工具和治国的基本方略。有些人之所以在法治环节中遇到法无明文规定时束手无策，归根结底是因其缺乏思想、不会思想，不会将已有的规则特别是其背后的思想(法理)揭示出来并广延运用到无规定的对象上去。思想(法理)使固定的甚或僵死的法律能屈能伸、活灵活现、随机应变。

思想具有两个基本要求和重要属性：一是只有经过思想才能获得，才能运用。获得、运用思想的过程，也是一个锻炼、提高思想的过程。法治问题并非简单地运用法律规定裁决案件的问题，法律规定是抽象的，但待决案件是具体的；法律规定是先定的，但待决案件是后发的；法律规定是固定的，但待决案件是变化的；等等，这就使得法律规定不能一一直接适用于待决案件，不能简单地照抄照搬，而必须开通思想。只有思想(考)，才能将法律知识激活，才能将法律知识转化成法律智慧，法律才能成为最高的理性和智慧。只有思考得来的东西才能因时制宜、因地制宜、因事制宜，才更有针对性和适应力，法律经由思想才能由泛泛而论的条文具文变成能够对症下药的“灵丹妙药”。一是能够启发别人思想，使思想得到再思想，使思想不断思想，使思想日益丰富，使思想的力量得到持续发挥。否则，法律就是法条，法条就是教条，会束缚人们的思想。法律是一种规定，但并非固定，更多是一种范围，给人以思想空间和自由发挥；是一种指南，指的只是方向，具体对策需要当事人自己去思考寻求；法律是先定的，“法深无善治”，法律并不能“写定一切细节”，法律规定与待决事情之间的巨大鸿沟需要发挥法律人的思想(包括想象)去补充和填平。所以，适用法律的过程也是一种思想的过程，适用法律的过程也是适用思想的过程，法律只有经由思想(包括思辨)才能得到正确、有效和良好地适用。苦思冥想是思想最重要的方法，也是学习、获得、适用作为思想之法理的最好方法。就法论法、依法司法不是难事，获得思想、运用思想并以思想司法、无法司法才是本事。

六、法理是一种理论

思想起源于思想火花，许多思想只是片言只语，有些思想还不免胡思乱想。这就要求将思想上升为理论，理论是对思想的整理推论，是对思想的逻辑化体系化，是思想的发展完善。为此，理论需要且包括概念、命题、思维、推理、论证、逻辑、体系等几个基本因素和重要环节。

法理也是一种“理”“道理”，因而也是一种理论。之所以需要法理，法理之所以有重大作用，归根结底在于一个最简单而又最基本的假定、规制和事实——“人要讲道理”或“人是讲道理的”。法理只有讲道理，甚至最讲道理，只有成为理论，才能发挥自己的作用。同样，某某要成为法理，也应该包括上述理论的基本因素和重要环节。没有理论，就没有法理。

法理包括概念，法理是一种概念性认识。概念是语言文字的精粹，是认识事物的结晶，是理论思维的基础。概念本身就是法理，而且是法理的精华。一个概念胜过千言万语，如果千言万语不能提炼、构建出一个概念，那它们就可能是一堆无关紧要或不得要领的絮絮叨叨。法理要有概念，法理要概念化，概念化的法理可以说是最核心、最精致、最精粹的法理。可以说，整个法理就建基于一些基础而核心的概念之上，如自由、平等、博爱、权利、义务、责任、公正、秩序、和谐等以及由它们衍生或衍化出来的其他概念。这些概念及其体系构成了法理，即法之为法的原理或道理。“在科学研究里，重要的是把概念的思维努力担负起来。概念的思维努力要求我们注意概念本身”(45)参见[德]黑格尔著：《精神现象学》上卷，贺麟、王玖兴译，北京：商务印书馆，1979年，第39页。。法理研究的过程，核心是一个发现、提炼、构建、诠释和适用概念的过程。法理学要努力提出概念，那些提出过概念(不限于法律概念)的人，就是提出过重要法理的人，就是为法理做出重大贡献的人。如果一个人没有贡献概念，可以说其对法理就没有什么真正的贡献。人们要善于从概念中认知法理，将法理提炼为概念，将法理概念化。例如，“权利”这个概念，本身就是法理，其中也蕴含着深刻而丰富的法理，耶林的“为权利而斗争”、德沃金的“认真对待权利”以及当代张文显等人的“权利本位理论”等，都是基于“权利”概念而产生和形成的法理。 “法人”的概念是《德国民法典》的首创，在此之前，没有“法人”这一重要概念，包括《拿破仑法典》都未规定“法人”这一重要概念。究其原因，是由于深受社会组织及其身份等级的束缚、极端个人主义的启蒙和激进大革命的影响，因而反其道而行之，人们把个人视为原子式的孤立个人，并与社会组织对立起来，认为任何社会组织及其身份等级都是对个人的束缚和压制，所以《拿破仑法典》的民事主体只有“个人”，而不承认社会组织及其拟人化的“法人”。但时过近百年后制定《德国民法典》时，社会现实和时代精神已经发生了重大变化，社会上各种组织(基尔特，“Guild”)层出不穷、五花八门，它们不但不会束缚压制个人，而且是个人手脚的加强和延伸，大大提高了个人的能力，借之实现了仅凭个人能力和努力无法实现的许多目标；在意识形态上，“社会主义”开始流行，在制定《德国民法典》的过程中，基尔克就主张“应加入一滴社会主义的油”，此后人们将基尔克所主张的“一滴社会主义的油”进行了掺假，使其变成了几滴油。(46)[德]罗尔夫·克尼佩尔著：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年，第28页。当时关于《德国民法典》草案的许多次讨论都是围绕要不要“加入社会主义的油”以及“加入几滴社会主义的油”而展开的。其结果，正式颁布后的《德国民法典》虽然没有直接写上“社会主义”的字样，但体现了社会本位的思想，包括对所有权的限制、对契约自由的矫正以及对“法人”的规定。“法人”的规定打破了狭隘的个人本位，顺应了社会本位，发挥了社会组织的作用，丰富了法律主体，完善了法律制度，促进了社会发展，具有重大意义。“法人”概念(制度)还启示了一种方法——“法律拟制”，具有方法论的意义。法律上的许多概念、制度都是拟制的。如施瓦茨认为：“在企业公司领域，法律发展成为一种特别适合发展中的美国经济要求的工具。在上一个世纪，如果仅仅依靠单个企业家的积极性和财力，那种根本改变了这个社会的性质的工业发展是难以实现的。”“公司完全是一种法律的创造物”，“正是公司制度，使人们能够聚集起对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧”，随着“公司数量的激增，迅速地改变了这个国家的面貌”。(47)参见[美]施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，北京：中国政法大学出版社，1990年，第57—58页。又如“人权”概念，虽然我们无法准确考证“人权”概念是谁首先提出的，(这已经不重要了，因为许多重要概念都是无名英雄或集体智慧创作的)，但提出“人权”概念无疑是人类社会历史上最伟大的创举之一。在很大程度上可以说，有了“人权”概念以后，才有真正的法理，能够有理讲理并以理服人的法理。现在人们普遍认为，全部的法学或法律问题，实质上都是权利问题，法学实质上是权利之学。在权利当中，最重要的一类权利是“人权”，所有的权利应该本源于“人权”，所以“人权”是一切权利的出发点，“人权”也是一切权利的最高概括。基于此，“人权”大概就是整个法学王冠上的一颗明珠，研究法学，最终志向就是去摘取这颗皇冠上的明珠。(48)参见徐显明：《法治的真谛是人权》，《学习与探索》2001年第4期。在此，我们要补充的是，“人权”也是法理的奠基石和拱顶石，没有“人权”，法理的整个大厦都难以建立，即使建立了也会摇摇欲坠。没有“人权”概念，凝结在其中或其后的所有法理均无从谈起。就像过去，我们曾把“人权”视为资产阶级的口号甚或专利而予以摈弃，结果导致名不正、言不顺、理不通、事不成。(法学、法律)概念是法理的结晶，或浓缩的法理，是法理之精髓，法理之灵魂。可以说，提出概念的能力是衡量法理水平的一个重要标准，能够提出具有历史底蕴、体现时代精神、切合社会实际以及具有标志性、共识性和通用性的概念，就一定具有高水平的法理。

法理包括命题(观点)。法理常常表述为命题，命题就是法理。没有命题，就没有法理。人们应努力将法理命题化，提出一些命题式的法理。例如，“君权神授”；“夫法者，所以兴功惧暴也。律者，所以定分止争也。令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也”；“习惯是法律之母”；“法律是成年人的学问”；“法律是统治阶级意志的体现”；“法典就是人民自由的圣经”；“法是由事物的性质产生出来的必然关系”；“天赋人权”；“凡是法律未允许的，都是禁止的”；“凡是法律未禁止的，都是允许的”；“法律的生命不在逻辑而在经验”；“任何人都不能从其错误行为中获得权利”；“从身份到契约”；“为权利而斗争”；“为承认而斗争”；等等，它们都是一些(法律)命题，一些充满法理的命题，它们本身就是法理，甚至是“一言而为天下法”的法理命题。就“天赋人权”而言，它是一个命题，也是一条法理，甚至是一条公理。“天赋人权”是一个重要的法理命题。虽然人们对其还存在着不同的理解，有人甚至不赞成“天赋人权”,认为人权既是天赋的，那就与“王权神授”是一样的，都是上帝赋予的。“天赋人权”认为天高于人、天主宰人，这不会赋予人权，而会否定人权。人权是人之为人所固有的权利，是“人赋人权”，而不是“天赋人权”，“天”没有赋予人权，也不需要“天”赋人权。认为“天赋人权”也不符合历史，“天”早就存在，并且一直都存在，但直到17世纪资产阶级革命才提出“天赋人权”的口号。因此，不是“天赋人权”，而是随着经济发展特别是商品经济的发展才出现人权，是经济决定人权或者叫“商赋人权”。其实，“天赋人权”是中国人的汉译，这里的“天”相当于西方人心目中的“自然”“神”“上帝”或“造物主”等词汇。由于在人类历史的早期及至近代，在人们心目中，“唯天为大”，“上帝万能”“天”和“上帝”被视为宇宙万物的最高主宰，因此，从“天”或“上帝”那里寻找人权的根源，就增强了人权论说的权威性、信服力和神圣性，使“天赋人权”与“君权神授”一样具有权威性、信服力和神圣性。在人权萌芽的中世纪，唯有“天赋人权”才能达到这样的权威性、信服力和神圣性。事实上也是如此，在关于人权根源的各种学说中，“天赋人权”是最简洁明了而又最有影响的一种学说。“天赋人权”是一种论说人权根源极其巧妙而又最为有效的方式，其本义在于强调人权根源的不言而喻，人权论说的无可置疑，人权享有的天经地义，人权保护的庄严神圣。

法理包括思维。思维是理论的硬核，是理论不可或缺的元素。恩格斯说：“对于已经从自然界和历史中被驱逐出去的哲学来说，要是还留下什么的话，那就只留下一个纯粹思想的领域：关于思维过程本身的规律的学说，即逻辑和辩证法。”(49)参见《马克思恩格斯文集》第4卷，北京：人民出版社，2009年，第312页。一切学科训练都在于思维训练，而且每一门学科都有自己的思维方式，法学有法学的思维方式，包括法律思维、法治思维和法理思维，其中法理思维至关重要。法理要努力成为一种思维方式。学习法理、研究法理，目的是为了训练法理思维。有了法理思维，才能思维出法理，才会有法理。否则，这种法理学习、研究是大有问题的。所谓的法理思维，要而言之，是为法理而思维，要围绕法理而思维，要思维着法理，要思维出法理，养成法理思维的习惯。法理思维不仅是法理之本身，而且是法理之源泉，还是法理之运用。只有成为人们思维方式的法理才是内化于心、外化于行的法理，才是最具生命力的法理。例如，“权利本位”是一种法理，但也是一种思维方式，一种法理思维方式，它从权利的维度去发现、思考、分析和解决法律问题，权利是其思维的起点、基点、焦点、重点和难点以及终点，权利是其思维的原料、对象、工具和目的。在权利本位看来，没有权利思维，就没有法理思维。

法理包括推理。法理是可推理(论)的。例如“天赋人权”就是一种可推理的法理，从中可以推理出其他一系列的法理、定理和规则。美国法学家兰德尔(Christopher Columbus Langdell)坚持法律和法学要从被认为是不言自明的公理出发，凭演绎推理得出一系列的定理，由此来统合整个体系。他认为，“天赋人权”就是这样一个不言自明的普世公理，现代西方法律就是从这个公理出发，通过逻辑演绎而得出一系列的法则(定理)，适用于任何事实情况。(50)参见[美]黄宗智：《我们的问题意识：对美国的中国研究的反思》，《开放时代》2016年第1期。具体如美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》以及《世界人权宣言》等，都把“天赋人权”作为其立论的基础，它们都是从“天赋人权”推理出来的。其中《独立宣言》是这样缘起的：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。”(51)北京大学法律系编：《宪法资料选编》第4辑，北京：北京大学出版社，1981年，第229页。

法理包括论证。法理的宗旨是言之有理，以理服人，这就需要论证，坚实的论证。马克思说：“理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。而人的根本就是人本身。”(52)参见《马克思恩格斯文集》第1卷，北京：人民出版社，2009年，第11页。理论掌握群众的过程，就是理论论证的过程，即理论通过论证说服群众的过程。而所谓的彻底，“就是抓住事物的根本”，就是要从根本道理上去论证去说服，理论论证要彻底，理论说服要彻底，达到无可质疑、不容置疑的程度，才能让人心服口服。法律的根本就是法理，要抓住法律的根本，就要抓住法理。在这里，马克思还示范了理论论证的有效方法。“道不远人，远人非道”(《中庸》)，一切能够说服人的道理，都要抓住人的根本，“人的根本就是人本身”。所谓法理，也即法之理，或法之为法的道理，归根结底就是人的道理，人之为人的道理，人成之为人的道理，法如何使人成之为人的道理。这是最高最大的法理。法理要亲近人、尊重人、关心人、保护人、服务人，这样的法理才能有道理，才能得到论证，才能说服人。唯物史观之所以能够掌握群众、说服群众，是因为它抓住了人的根本， 人的根本就是人是一种生物性存在，人首先要解决衣食住行然后才谈得上其他的一切。“阶级斗争为纲”之所以不能掌握群众、说服群众，也在于它没有抓住人的根本，阶级斗争不是目的而仅仅是手段，“抓革命”是为了“促生产”，“停止生产闹革命”是讲不通行不通的。马克思总结德国理论彻底性的明证历程为“对宗教的批判最后归结为人是人的最高本质这样一个学说，从而归结为这样的绝对命令：必须推翻使人成为被侮辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”(53)参见《马克思恩格斯文集》第1卷，北京：人民出版社，2009年，第11页。。那种侮辱人、奴役人、遗弃人、蔑视人的道理及法理是“天理难容”，是根本无法论证的，也是无法说服人的。理论要证明有理，要论证有力，必须是理与力的内在统一和完美结合。理论论证的过程是道理论证道理，无论是大前提、小前提和结论都要有道理，论点、论据和论证都要有道理，是理论环环相扣，理所必至。理论论证也出法理，理论论证也有法理，理论论证也是法理。法治的核心原理和基本制度，包括权力划分、权力制衡、权力监督和权利保障等等，大都是从“天赋人权”论证出来的，它们本身也是法理。人常说，“以事实为根据，以法律为准绳”，其实，无论是事实还是法律都要有道理，不合道理的东西不是事实，不能作为根据；不合道理的法律是恶法，不能作为准绳。因此，这句口头禅可以合并或简化为一句话——以道理为准据。一些东西之所以不是法理，一个根本原因就是它没有道理，它无法论证，没有说服力。不要说说服群众，就连自己都说服不了，“以其昏昏”，是不可能“使人昭昭”的。

法理要富有逻辑。理论要有条有理，要前后一致，要自圆其说，就必须要有逻辑。在历史上，逻辑具有本体、天理、神意、规律、共识、公理、思维准则等丰富含义或主旨，逻辑与法律、法理具有类似性、一致性，最起码具有相关性。理论要合乎逻辑，才有力量，才有权威，才能让人信服。在西方哲学里，逻辑都是哲学的重要组成部分，甚至是哲学的基础和主干。如黑格尔的《小逻辑》，实质上是其哲学或哲学导论，而逻辑实证主义则是一重要的哲学流派。理论之所以能够组织起来，构成一个整体，是因为其逻辑的一贯；理论之所以能够理论下去，进行推理，依靠的是逻辑演绎；理论是否为真理，视其是否合乎逻辑；理论之所以有力量，在于逻辑的力量，因为人不能不讲逻辑。法理要合乎逻辑，这本身就是一条法理。逻辑在许多方面和许多时候，就等同于法理，或代行着法理。有些时候，逻辑是最有力量的法理，只要指出某某不合逻辑，就等于其是无理取闹、不可理喻。法治的全过程都要诉诸逻辑。立法，特别是法典化的立法，是法律规则的逻辑化，没有逻辑或不合逻辑，法律规则就可能前后矛盾，相互冲突，这样的法律或法典是立不起来的。执法，是将所立之法合乎逻辑地加以执行，不折不扣地执行，所谓严格执法，最重要的是严格按照法律逻辑执法，逻辑是执法的指导，违背逻辑的执法，就可能执法违法，执法犯法。司法，是将所立之法合乎逻辑地适用到待决案件，公正司法，首先是逻辑司法，逻辑是公正司法的保障，违背逻辑的司法，不可能是公正司法。守法，是合乎逻辑地遵守所立之法，逻辑不仅是守法的前提，讲逻辑、守逻辑是人的一种天赋、一种本能，人们不学而能。这是守法的前提，守逻辑先于守法，人们守逻辑会合乎逻辑地守法，如果人们不守逻辑，那么就不可能守法。正是因为人们本能地或习惯于守逻辑，所以人们往往自然而然地守法。逻辑也是守法的指南，当人们不知法律为何物时，遵从逻辑，一般不会有错。逻辑不是万能的，但没有逻辑是万万不能的。这里我们需要反思乃至纠正霍姆斯的那句名言——“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。其实，法律的生命既是经验，也是逻辑，准确地说，是合乎逻辑的经验，或者说是逻辑化的经验。能够成为经验的，特别是成为法律经验的，一定是合乎逻辑的经验，根本就没有不合逻辑的经验。

法理要有体系。“真理是全体”(54)参见〔德〕黑格尔著：《精神现象学》上册，贺麟、王玖兴译，北京：商务印书馆，2011年，第58页。，真理需要“面面俱到”，需要“八面玲珑”，全面或全体才能构成真理。理论应该具有普适性，法律的一个基本要求和主要特点就是普遍适用，法律要“放之四海而皆准”，法律要地不分东西南北、人不分男女老少、事不分大小轻重，都能“一准乎法”，即普遍适用，这样的法律建基于具有巨大概括力和无限包容力的法理的基础之上。这种法理不可能只有一条，而必然是许多条，各条法理之间相互关联、相互照应、相互协调、形成体系，这也是一种相互印证、相互纠正、相互补充、相互完善，有利于使法理成为真理。法律所要调整的社会关系是多种多样、纷繁复杂的，这只有体系化的法律及其法理才能胜任，所以一些重要的法律都要制定法典，法典是法律体系的重要载体和主要标志。不仅有法律体系，而且有法治体系，与之相应，还要有法学体系和法理体系，体系化已经成为法律、法治和法学、法理发展的重要趋势或努力方向。其中，后两者是前两者的基础，前两者必然要求后两者，在后两者的基础上才能构建前两者。独脚难行，孤掌难鸣，孤证不立，独理难行，理有道统，不能不成体统。体系化的法理才能覆盖庞杂的对象。理论是否体系化以及体系化的程度，是检验理论水平高低的重要标准。没有体系，就没有理论，理论理论就是为了形成理论体系。同样，法理能否体系化以及体系化的程度，是检验法理水平高低的重要标准。例如，私法的法理包括人本主义、主体平等、意思自治、财产所有、契约自由、等价交换、损害赔偿、自负其责、诚实信用、公序良俗，等等，它们之间有机联系，自成一体。又如，我国社会主义法治体系处处体现了体系性或体系化的指导思想——“全面推进依法治国是一个系统工程”，“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”，法治体系包括科学立法、严格执法、公正司法和全民守法，法治政府、法治国家、法治社会一体建设，法治是系统治理、综合治理，“形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系”，等等。其中，体系有大小之分，大体系统领包含小体系，小体系分解构成大体系。体系化的法理，更加健全、更为协调、更能自洽，更具真理。全面周到、统筹兼顾、不偏不倚、允执其中，本身就是一条法理。

没有理论潜质、没有理论基因、没有理论张力、不能理论理论或说道说道的东西，不是法理，也没有法理。

七、法理也有诗情

前文所述，侧重的主要是法理之“理”的方面，但法理不限于此，法理还有“情”的一面，法理也有诗情(诗性、诗意)。法理有诗情，诗情有法理。法理只有将“理”与“情”两方面内在地结合起来，实现“情理交融”“诗情法意”“情法两尽”，才是完整的完善的。

人在内心都是一个理想主义者，“诗言志”，就此而言，每个人都是诗人。法治也是人类的一种理想，因为直至现在，仍然没有哪个国家或社会完全实现了法治，法治仍然是人类奋斗的伟大而崇高的理想。尽管如此，“但它是一个理想，而没有理想的话，生命又有什么价值？”哪里有理想，哪里就有诗意。法律不仅给人以权利、安全、秩序，而且给人以理想、希望和诗意。没有理想、希望和诗意，人们就会为眼前的缺陷、挫折、失败而丧失对法治的信心、信仰和追求。“诗可以志”“诗可以怨”“诗可以法”。霍姆斯说：“我要说——我要不再犹豫地说——一个人可以在法律里或其他地方伟大地生活；在那里或者其他地方，他的思想都可以在无限的远景里得到完善，在那里或者其他地方，他都可以对自己的生活发泄，可以饮下那杯英雄主义的苦酒，可以在对无法企及的目标的追求中耗尽心血。”(55)参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，张芝梅校，上海：上海三联书店，2009年，第59页。人们常常将诗意的东西当作罗曼蒂克，当作不切实际的幻想甚或空想而加以批判拒斥，似乎诗意与一本正经的法律是风马牛不相及的。但“不可达到经常是一个理想的优点。它让我们永远有更多可做的事情，让我们不会在单调的完美面前感动厌倦。至少，它使枯燥的细节增色，并且用乔治·赫伯特那经常被引用却永远令人鼓舞的诗句来使疲惫的多年辛苦劳作得到振奋并得以维系：‘谁为你的法律扫出了一间房，让它和这行动都变得高尚’。”(56)参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，张芝梅校，上海：上海三联书店，2009年，第175页。我们也应打扫法律的房间，扫除堆积在法律上的尘埃污垢，为诗性、诗情、诗意留下足够的空间。法不仅可以诗，而且必须诗。

本来，生活不尽如人意，所以才需要诗意。但现实恰恰相反，人们的生活太现实了、太世俗了、太缺乏诗意了，这直接影响到甚或反而要求法律的现实性、世俗性、操作性等。其实，法与诗有许多类似之处，例如：“诗是真正让我们安居的东西”，法也是为了让人们安身立命，法律就是人们安身立命的依据，法理就是人们安身立命的理由；“诗人的天职是还乡”，“返回与本源的亲近”，法理也要寻根究底、追本溯源，法理就是返回法律的本源，法理就是法律的本源；“诗三百，一言以蔽之，曰思无邪”，诗使人思想纯正、返璞归真，这既是法治的根基，也是法治的宗旨，法理就是使人改邪归正、信法不信邪；“一切艺术本质上都是诗”，法律也是一种艺术，是“善良公平之术”；等等。法律的载体和具体是条文规则，但也是条条框框，它规范着人，也束缚着人，法治也会僵化，因而特别需要诗化，法理就是对法律、法治的一种诗化。诗性是一种悟性、灵性，法律需要诗性，才有领悟力和灵活性。否则，一切法律、哪怕是良法也会蜕变成僵死的法条，不能得到活灵活现的运用。在一个法治社会，没有什么东西比法律对人们生活的影响更直接更深刻的了，因此，法律、法治更需要诗化。这也可能是学法律出身的维科特别强调诗性的重要原因。法官也可以是诗人，也需要诗人的品质。格雷厄姆·沃拉斯就认为：“我们最高法院一些法官的心中就应当有像诗人一样的品质”，“他们告诉我们，有必要用直觉的柔韧，来完善和修正智力的僵化，用一种理性的同情心，来聆听宇宙的奥秘。”(57)参见[美]本杰明·卡多佐著：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京：北京大学出版社，2014年，第101页。仔细读读霍姆斯、布兰代斯、卡多佐等大法官的演讲论著，不难发现他们都具有诗人气质，将一般人视为严格严肃的法律问题阐述得诗意盎然。这给人们展示了法律人和法律的另一面，诗化的一面，极好地改变了人们对于法律人的印象，也极大地丰富了人们对于法律的认识。法律并不仅仅是刻板的规则，也有灵动的法理，法理是法律的精灵，法律因法理而灵动。一切灵动的东西都具有灵性，都富有诗意。法理应该是规范与诗意一体，厚重与空灵并举。许多法理论著之所以徒有虚名，一个根本原因就是过于刻板和匠气，缺乏应有的灵性和诗意。

法律是人的行为规范，旨在规范人的行为，但法律要有效地规范人的行为，关键和前提是法律要内化于心，只有法律内化于心，才能外化于行。而法律要内化于心，就应该诗化，因为诗更能陶冶人的心性，正如西方学者所说的：“内在的美和完美的根本的生命力就是诗情。”富有哲理的哲学尚要诗化，即诗化哲学，法理也要诗化，也能诗化，因为法理归根结底是道理，法理要有理讲理，要入情入理，而入情才能入理，法理归根结底也是“事情”，事情事情，是有事有情，要“感情用事”，不能无动于衷，所以法理的诗化就十分必要且作用极其重大。诗情是一种德育，“温柔敦厚，诗之教也。”诗情是一种温情，能够同情别人，而不会麻木不仁，冷漠无情，有些冤假错案就是因此而产生的。诗情是一种豪情，豪情万丈，能够使人上升到豪迈的高度，一览众事小，没有什么大不了的。如果法官富有诗情，并在审判过程中能够激发当事人的诗情，使当事人能够近乎陶渊明那样“不为五斗米折腰”，或者像苏东坡那样“千金散尽还复来”，那么他们就不会斤斤计较、相互争执，而会握手言和、重归于好，法治的目标就达到了，并且是通过无法胜有法或无讼胜有讼的诗性方式也即艺术方式达到的。“拾回人性的和谐正是诗的使命。”(58)席勒语，参见刘小枫：《诗化哲学》，上海：华东师范大学出版社，2007年，第30页。

有些时候，诗情比法律能更有效地定分止争，特别是在法律调解过程中，不仅要晓之以理，示之以利，还要动之以情，这里的情就应该包括诗情。有时诗情比理性更有力量，理性有理说不清，诗情却能以情感人。“诗能够赐予人最需要的东西”，诗性更合人性，诗意更润人心，诗情更入情入理。可能读一首恰当的诗比宣读相关法律更有效，因为法律要有效，最终也要转化为情理，“感人心者莫先乎情”，服人心者无外乎理。比如，既是法学家又是小说家的本哈德·施林克创作的小说《朗读者》(后改编成同名电影)，描写的就是一个法律人米夏长期给被判终身监禁的汉娜寄自己朗读的磁带，磁带上录有荷马、歌德、海涅、凯勒、冯塔纳、默里克、施尼茨勒、茨威格、卡夫卡、弗里施、勇桑、巴赫曼赫伦次等人的作品(59)这些篇目，反映了德国那些受过教育的、具有市民意识的人在文化上一种基本而巨大的诉求。，汉娜通过磁带和书的逐字对比学会了阅读和书写，并且开始给米夏写信。这让汉娜重新找到了活着的意义和勇气。“小说讲述了法律条文在回答我们这个时代最大的道德问题时的束手无策”，但同时也描述了一个属于那种流芳百世的故事，为了找出自己到底能够做些什么，人们会一遍又一遍地读它。(60)参见克利斯托夫·施扎纳茨对《朗读者》的评论。电影《钢琴师》中那位德国军官，按照纳粹法律，他完全可以处死那位钢琴师，但他具有很高的艺术修养，不仅放过了钢琴师，而且予以接济，使其得以死里逃生。可以说，是艺术唤醒了人的良知，良知促成了人的善举。再如，高晓松因醉驾被判刑入狱，他之所以能够认罪服法、真诚改造，与其说是法的作用，不如说是诗的教育，是“生活不只是眼前的苟且，还有诗和远方”(61)高晓松：《不止房子：还有诗和远方》，《广州日报》2015年8月29日。这句诗的教育。这正如他自己所说的：“我妈说，生活不只是眼前的苟且，还有诗和远方。我和我妹妹深受这教育。谁要觉得你眼前这点儿苟且就是你的人生，那你这一生就完了。生活就是适合远方，能走多远走多远；走不远，一分钱没有，那么就读诗，诗就是你坐在这，它就是远方。越是年长，越能体会我妈的话。”(62)高晓松：《不止房子：还有诗和远方》，《广州日报》2015年8月29日。既然“生活不只是眼前的苟且，还有诗和远方”，那么，与之相适应的法律，也应该富有诗意，指向远方。法律要具有预见性，就应指向远方。诗意是一种审美、一种超越，教人往远处看、往前方看，看到希望、看到未来，不必鼠目寸光、苟且偷生，旨在求真向善审美，这样的法律才是人生向导、人间指南。谢林说：“不管是在人类的开端还是人类的目的地，诗都是人的女教师。”(63)刘小枫：《诗化哲学》，上海：华东师范大学出版社，2007年，第50页。

法律是化解人间纷争的规则，是有限的规则应对无限的纷争，当然会有不敷适用的时候，遇到疑难案件时尤其如此。这时候的法律适用犹如艺术，不仅需要诗人一般的艺术水平，而且需要诗人一般的想象力。人类社会不仅需要法治，而且需要诗意。真正的良法善治源自规则加诗意。没有诗意的规则，没有灵性，不够灵活，会蜕化为刻板僵死的东西；没有规则的诗意，虚无缥缈，不可捉摸，不可操作，两者都不可能有良法善治。阿多诺说：“奥斯维辛之后，写诗是野蛮的。”(64)这句话出自西奥多·阿多诺的一篇著作——《文化批判与社会》，后收入文集《棱镜》。原文翻译为中文是：“文化批判正面临着文明与野蛮的辩证法的最后阶段：奥斯维辛之后写诗是野蛮的。这也是对这样一种认识的侵蚀：今日写诗何以是不可能的。”有很多版本——“在奥斯威辛之后，写诗是可耻的。”“在奥斯威辛之后，写诗是野蛮的。”人们对它们的解读见仁见智。我认为，阿多诺可能误解了(写)诗。写诗不仅仅是歌花吟月、闲情逸致，或者长吁短叹、无病呻吟，而且可以陶冶情操、催人向善，或者诗化人心、美化社会，这不仅是必要的，甚至可能比一味地哲学反思和社会批判更及根本，也更为有效。诗歌是野蛮的天敌，是抗拒野蛮的伟力。诗人多了，暴徒就少了；诗歌多了，暴力就少了；在诗的国度，不会有奥斯维辛集中营。在此，我们倒是可以这样引申：“在刻板的法治之下，写诗是温馨的。”法律(理)不仅是科学，也是哲学；不但冷峻，也有温情；不仅是技术，也是艺术；不仅是条文，也是诗文。需要特别指出的是，当前我们的法律法学语言西化欧化，佶屈聱牙，晦涩难懂，不堪卒读，有人甚至认为，这才是法律法学的标准或规范。我认为，这对于一个“唐诗宋词元曲”的国度，语言文字文风沦落到这种地步，是不可想象的，也是不应该的。我们要扪心自问的是，唐诗宋词元曲以后，写诗如何可能？法理可以诗化，可以富有诗意，可以用诗一般的语言表达，甚至本应如此，因为“不学诗，无以言”。我们既需要法学家诗人，也需要诗人法学家，还需要建立一门法诗学。

感觉(悟)、意识、观念、理念、思想、理论和诗情不仅是法理的几种表现形式，而且是法理的几个发展阶段，恰好符合法理发展的内在逻辑和自身规律——由感觉(悟)到意识(念)、由意识到观念、由观念到理念、由理念到思想、由思想到理论、由法理兼诗情直至情理交融。这是一个层层递进、逐步明确、不断接近法理并臻于完善的过程。