银行理财领域金融消费者的认定与保护

牛子晗

一、引言

近年来,中国居民理财投资需求大幅增加,购买银行理财产品成为越来越多个人投资者的首要投资选择。截至2020年4月末,我国银行及银行理财子公司非保本理财产品余额合计25.9万亿元,较2019年11月末再度上升1.6万亿元。①中国银保监会:非保本理财25.9万亿 防范影子银行风险反弹,见:http://finance.caixin.com/2020-05-18/101555511.html。随着居民理财意愿和投资数量的增长,个人理财投资者与金融机构之间的理财合同纠纷也日渐增多,银行等金融机构损害投资者特别是个人投资者利益的行为时有发生。例如,在设计产品时,不合理测算理财产品预期收益区间;在营销宣传时,虚假或夸大表述,明示或暗示无风险保收益;在产品销售时,代客操作风险评估或不当引导投资者提高风评等级,推销与投资者风险承受能力不符的理财产品,以及在销售过程中不严格区分自有理财产品与代销产品。②2019年银保监会发布的《银行业保险业侵害消费者权益乱象的表现形式》中列举了银行侵犯金融消费者权益的各种表现形式,其中很多涉及委托理财项目。金融机构侵权行为日益严重,迫切需要从规则制定和司法层面加强对个人理财投资者的保护。在规则制定层面,立法和行政机关倾向于将个人理财投资者视为金融消费者,对其进行倾斜保护。2013年新修订的《消费者权益保护法》要求证券、保险、银行等金融服务经营者履行消费者保护义务。2020年颁布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》将金融消费者定义为“购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人”,更为明确地将个人理财投资者纳入金融消费者的范围。银保监会虽然没有在规范性文件中定义金融消费者,但在《中国银监会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》(2018)中明确将对理财产品的不当销售行为认定为侵害金融消费者权益的行为。①《中国银监会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》,附件2《2018年整治银行业市场乱象工作要点》。在司法层面,2019年,最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第五部分就金融消费者权益保护纠纷案件的审理问题进行说明。该《纪要》将“因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件”视为金融消费者权益保护纠纷案件,将金融理财投资者视为金融消费者。

但是,在司法实践中,中国法院往往以有无专业投资能力作为判定个人理财投资者是否可以作为金融消费者获得倾斜保护的衡量标准,并进而判断金融机构是否尽到了必要的风险提示和告知说明义务,是否履行了将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者的“适当性”义务。而判断投资者专业投资能力的依据是“投资经验”。即便是自然人投资者,如果之前有过投资经验,法院也会赋予其更高的风险识别标准,而不将其作为一般金融消费者进行保护。法官对“投资经验”的认定又有较大的自由裁量权,认定非常宽泛,导致个人投资者难以被法院认定为金融消费者,其权益得不到应有的保护。可见,立法初衷与司法实践发生了偏离。

本文对法院在审理理财纠纷案件时对个人投资者“投资经验”以至“专业能力”的认定方法进行了总结归纳,并运用行为经济学关于“易得性启发式”和“过度自信”两种认知偏差理论对法院的做法进行分析,认为法院依“投资经验”确定“专业能力”进而认定金融消费者身份的做法存在缺陷。在理论上,过往的投资经验可以增强投资者专业能力从而抹平个人投资者与金融机构之间的能力差距这一假设值得反思。行为经济学研究表明,相较于依照公司法和公司章程所规定的程序进行集团决策的金融机构,个人投资者作为自然人的本质导致其决策机制更容易受到各种认知偏差的影响。根据认知偏差理论,很多情况下,过去的经验非但不能提升个人投资者的理性,反而会加深其认知偏差。

司法实践之所以依“投资经验”来认定投资者是否为金融消费者,是因为对“专业投资者”界定的立法缺失。因此,立法应严格区分“专业投资者”和普通金融消费者,严格界定“专业投资者”所拥有的财力和专业能力,并规定银行等金融机构对投资者的专业投资能力的审核义务,完善金融机构的信息披露义务,以及规定向金融消费者出售及推介超风险理财产品时的“严格责任”。

二、司法实践中依“投资经验”判定“专业能力”的做法

中国金融监管机构已经越来越明确地认识到个人理财投资者相对于金融机构的弱势地位,认为应该将个人理财投资者纳入金融消费者的保护范畴。②虽然在《商业银行理财产品销售管理办法》(2011年)以及《商业银行理财业务监督管理办法》(2018年)中,个人投资者还和机构投资者一起被统称为“客户”或“投资人”,而没有单列为“金融消费者”,但是,根据《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第2条第3款的规定,金融消费者被定义为购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人。这个定义可以涵盖任何购买金融理财产品的个人。然而,是否将全部个人理财投资者都作为金融消费者进行保护,理论界依然存在争议。有学者认为财力或投资专业能力达到一定标准的人,不是金融消费者,而是专业投资者或专业金融消费者。他们包括专业投资机构和具有一定财力、专业能力和风险承受能力的自然人。由于风险承受能力更强,专业投资者或专业金融消费者应当排除出适用保护其他金融消费者的制度。①邢会强:《金融消费者的法律定义》,《北方法学》2014年第4期。这种分类意味着,即使购买理财产品的是自然人,如果法院认为他拥有一定财力或专业能力,就可以要求他承担更多的责任。

依据投资者的“专业能力”来认定对个人投资者保护程度的做法已经被一些法院采用。由于中国立法中尚没有对个人投资者“专业能力”的认定标准做出规定,法院往往将个人投资者过去的投资经历作为判断其“专业能力”的依据,并以此认定投资者是否属于金融消费者,以及过错程度和责任分担。法院认为“作为多年的金融机构从业者”,②(2018)粤06民终6917号。或者“有过购买高风险理财经验”③(2018)鲁02民终3417号。的个人投资者,应该有能力在购买理财产品时规避风险,因此,他们应该承担更多的注意义务,不需要像消费者一样获得保护。

法院对“投资经验”的认定完全基于自由裁量,认定标准模糊宽泛。例如,有法院根据个人投资者曾经进行过数额较大的高风险理财投资就认定其系具有高风险投资产品交易经验的客户,并以此认为其应当对理财产品具有较高的风险认知水平和意识。如果个人投资者没有成功核算风险导致损失,那么根据“买者自负”原则,投资者要为自己的损失承担责任,即使可以证明金融机构未向投资者充分揭示风险而使金融消费者信赖其推介作出投资决策并遭受投资损失。③(2018)鲁02民终3417号。有法院只是泛泛而谈:原告(个人投资者)作为具备一定理财投资经验的完全民事行为能力人,其对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦有相应的认识,④(2016)鲁1102民初6348号。对风险收益相当原则也应当有更全面的理解。⑤(2019)皖01民终8545号。也有法院认为,投资者之前在金融机构的从业经验应该使其更有能力质疑金融机构的违规操作行为。⑥(2018)粤06民终6917号。还有法院将“多年炒股经验”作为判定个人投资者预知风险能力的标准之一。⑦(2018)浙民申1955号。

一旦法院认定个人投资者为“有经验”的投资者,对金融机构是否尽到风险提示和告知说明义务的衡量标准会随之降低。即使投资者可以证明金融机构违反了“适当性”义务,没有将适当的产品销售给投资者,法院依然会以其有投资经验为由,要求他对自己的损失承担风险。例如,在“平安银行股份有限公司青岛分行、梁某某金融委托理财合同纠纷案”中,一审法院依(投资人)梁某某作为60岁的老者,月平均收入2500元等因素,将投资者视为普通投资者。在责任分担时,一审法院要求平安银行对投资人的损失承担80%的责任。但是,二审法院认为,“因梁某某在购买涉案理财产品之前,认购过高风险的股票投资,……故基于梁某某此前的投资行为应认定其系具有高风险投资产品交易经验的客户。由于有投资经验,投资者在购买涉案理财时理应对风险有更清晰的认识。”因此,法院认为虽然平安银行向梁某某推介涉案理财产品时未充分尽到风险揭示义务,且涉案《客户风险承受度评估报告》所填写内容与客观事实不符,但是梁某某的签字确认行为足以表示其接受此评估结果,并同意平安银行基于此评估结果向其推介的理财产品。在责任分担时,二审法院判定投资人承担70%的责任,银行只承担30%的责任。⑧(2018)鲁02民终3417号。

由此可见,当法院认定原告有投资经验后,仅凭签字等表面证据就认定其了解风险评估结果。即使银行没有尽到风险揭示义务,并且事实上没有尽到“适当性义务”,没有为投资者推介与其实际风险承受能力相符的产品,法院依然认定投资者应该对损失承担大部分责任。但是作为金融专家千方百计设计出来的特殊商品,理财产品绝非投资者凭借有限的理性和有限的公共知识就能全面掌握的。法院作为非专业机构对投资者金融专业能力的鉴别存在困难。⑨林越坚:《金融消费者:制度本源与法律取向》,《政法论坛》2015年第1期。听凭法官自由裁量势必导致鉴别标准混乱,影响个人理财投资者实现依法求偿权。

三、行为经济学对“依投资经验判定专业能力”的反思

法院依“投资经验”认定个人投资者的“专业能力”,并以此判断其所应承担的风险和责任,其缘由是法院认为有投资经验的投资者在购买理财产品时理应更加理性,对风险有更清晰的认识。人们会从过去的经验中学习长进,更懂得保护自己的利益,“投资经验”使他们具备觉察风险、规避风险的能力,从而作出理性的投资决策。否则,就要为自己的行为负责。因此,对有经验的投资者应采取更低的保护标准。“投资经验”导致即使在可以证明银行违反风险揭示义务的情况下,投资者依然要承担大部分责任。但是,以往有投资经历的人是否真的对自己所面对的风险有更清晰的认识呢?如果不是,那么依据“投资经验”赋予个人投资者更高的风险识别标准和责任分担是否公平?

行为经济学理论认为,“经验”并不总是带来理性,反而可能增强认知偏差对个体决策的影响。认知偏差可能导致行为人作出的选择与其实际偏好并不一致。这种认知机制是人类进化的结果,不易被发现,也不容易被轻易改变。①应飞虎:《论结果导向的信息披露》,《中国社会科学》2019年第5期。因此,相较金融机构,作为自然人的个人投资者在思维认知方式上有先天的劣势。假设有“投资经验”的个人投资者就有能力作出理性决策,在实践中恐怕难以实现。以下从“易得性启发式”和“过度自信”两个认知偏差入手,反思法院依“投资经验”认定个人投资者“专业能力”之缺陷。

(一)“易得性启发式”偏差与投资者“经验”

“易得性启发式”(availability heuristic),指个体以相关事件的易获得性为思考捷径作出决策。越是容易知觉到或回忆出的事件,个体就会觉得越容易发生。②李燕、徐富明、孔诗晓:《判断与决策中的易得性启发式》,《心理研究》2015年第5期。易得性启发式本质上是一种生态有效的决策策略,一种思维捷径,因为越频繁发生的事件越容易被个体记忆和提取,③李燕、徐富明、孔诗晓:《判断与决策中的易得性启发式》,《心理研究》2015年第5期。个体可以以此提高思考和决策的效率。然而,易得性启发式决策并非总是合理的,因为影响易得性的因素和影响此事件发生概率的因素往往是不同的。容易想起的事件并非一定是容易发生的事件。以往的个人经验可能会导致“易得性启发式”偏差,使投资者更加无法正确评价投资风险。

“有经验”的个人投资者在购买理财产品时的投资决策会受到“易得性启发式”的影响。一般而言,如果一个风险承受能力差的投资者购买了超风险理财产品,导致了不愿承受的损失,那么再次购买理财产品时,他就很容易回忆起之前投资失败的经历,因而对再次投资失败概率的预期会增加。之前的投资失败还会导致投资者的失望和后悔的情绪,这种情绪会增加投资者的风险厌恶,从而对未来的风险更加敏感。因此,有失败经历的投资者往往再次购买理财产品时会更为慎重,更加懂得规避风险。

相反,对于前期从事超风险理财并且成功了的投资者,当再次面对超风险理财时,他更容易回忆起当初投资成功的经历,这些经历使投资者在进行投资决策时处于积极的情绪中。积极情绪使投资者倾向于冒险,并低估风险。但是,超风险理财的风险客观上不会随着投资者所受的“启发”和积极情绪而降低。之前的成功经验,特别是超风险理财成功的经验会使个人投资者在决策时产生“易得性启发式”偏差,低估投资风险。这种偏差还可能被金融机构利用导致投资者遭受损失。因此,“有经验的投资者对风险的认识更为清晰”这个假设仅适用于经历过重大投资失败的投资者,而不适用于之前有投资成功经验的投资者。

(二)“过度自信”偏差与“有经验”的投资者

“过度自信”偏差,指人们认为自己知识的准确性比实际程度更高的一种信念,即对自己所拥有的信息赋予的权重大于事实上的权重。④Gervais,S.,Heaton,J.B.andOdean,T.,2011.Overconf idence,compensat ion cont rac ts,and capi tal budget ing.TheJournalof Finance,66(5),pp.1735-1777.人在面对不确定性时,倾向于相信好事更可能在自己身上发生,而碰到坏事的可能性更小。这种乐观天性使人们过高地估计了自己的能力并对自己所处的环境过分乐观,误以为能对事件作出精准的判断。①孙天琦:《金融消费者保护:行为经济学的理论解析与政策建议》,《金融监管研究》2014年第4期。行为经济学研究发现“过度自信”偏差会影响人的投资行为。由于过度自信,投资者往往会采取冒进行为,从而导致损失。例如,在证券交易市场中,个人投资者的过度自信会导致其频繁交易,其卖掉股票的收益往往高于其买入的股票的收益。②Odean,T.,1999."Do Investors Trade Too Much?"American Economic Review,89(5):1279-1298.DOI:10.1257/aer.89.5.1279投资者的过度自信还体现在过度相信自己对他人能力和动机的判断。例如,有研究发现雇员往往对其雇主的判断过于自信,因此他们将自己养老金的20%以上用于投资自己雇主的股票。然而,这样的投资具有风险,因为单一投资往往比分散的投资组合风险更大。在最差的情况,雇员可能同时失去他们的工作和养老金。③Benartzi,S.,Thaler,R.H.,Utkus,S.P.and Sunstein,C.R.,2007.“The law and Economics of Company Stock in 401(k)Plans”,The Journal of Law and Economics,50(1):45-79.

在购买理财产品的过程中,“过度自信”偏差体现在个人投资者过分相信自己对金融机构及其从业人员的能力和动机的判断。由于金融理财产品本身抽象、难以理解、价格结构复杂,加之金融产品需要投资者对现期和未来进行权衡,并对不确定的风险进行评估,在个人认知能力有限的情况下,投资者往往需要依靠理财经理等金融从业人员的介绍解释才能决定如何购买理财产品。因此,对于投资者,金融从业人员往往扮演着“专业人士”或“权威人士”的角色。

相较机构投资者,个人投资者更容易将金融从业者视为“权威人士”,对其过分信任。研究发现,证券分析师的分析建议会出现失真的现象。机构投资者可以针对证券分析师失真的建议作出调整,并且当分析师与券商存在关联关系时,机构投资者对分析师购买建议的态度更为谨慎。与之相反,个人投资者会亦步亦趋地跟随分析师的购买建议,无法对失真建议作出反应,并且对分析师和券商之间的关联关系无动于衷。④Malmendier,U.and Shanthikumar,D.,2007.“Are Small Investors Naive about Incentives?”,Journal of Financial Economics,85(2),pp.457-489.

之前的“合作经验”很可能加重个人投资者对于金融机构及其从业人员的过分信任,因而低估其向自己推介的理财产品的风险。之前的“合作经验”使得金融机构的从业人员不但享有“权威人士”的身份,还增添了“朋友”这个身份。心理学家发现,人们愿意接受权威人士以及自己喜欢的人的建议,并且喜欢的人的影响效果会比权威人士更持久。⑤孙天琦:《金融消费者保护:行为经济学的理论解析与政策建议》,《金融监管研究》2014年第4期。“朋友”的身份使金融从业者对个人投资者的影响更加持久。例如,在2019年5月“爆雷”的招行“钱端”理财App事件中,受害投资人全部都是招行持卡人。⑥《破产女中年十问招商银行:“为何要专坑自己的持卡人?”》,参见:https://finance.sina.com.cn/money/bank/gsdt/2019-07-07/doc-ihytcerm1912406.shtml。而在2017年发生的民生银行“假理财”事件中,受害的100多名投资者均为民生银行的高端客户。⑦《虚假理财案落槌 民生银行被罚 2750万》,参见:http://www.xinhuanet.com//finance/2017-12/01/c_129754052.htm。

在已有的判决书中,许多原告投资者在购买涉案理财产品之前,长期在被告金融机构投资购买理财。⑧(2016)沪0109民初25028号;(2016)鲁1102民初6348号。法院往往依据此事实,判定投资者为有理财经验的投资者,认为其应该更有能力在购买理财产品时理性判断投资风险,因此认定投资者应该为其损失承担责任。然而,之前成功合作的经验也可能强化投资者对理财经理能力和动机的“过度自信”,低估投资风险,导致自己的利益受损。也有个别理财经理依靠其对投资者的影响力,诱使投资者将操作风险承受能力评估等重要事务交由他来完成,更严重的情况是,理财经理可能利用投资者的过分信任进行“飞单”等违法违规行为。

综上所述,根据行为经济学认知偏差理论,“经验”未必总是带来理性,“投资经验”还可能加重个人投资者的认知偏差,使其变得更加不理性。法院依据“投资经验”推断个人投资者专业能力和理性程度的做法不符合行为经济学理论对个人决策行为的描述,导致本应被认定为金融消费者的个人投资者未能得到应有的保护。

四、严格界定“专业投资者”与金融消费者

作为委托理财合同或者理财顾问服务合同的双方,金融机构和个人理财投资者有着截然不同的思维决策模式。相较于存在认知偏差的个人投资者,银行等金融机构更了解产品和市场,作为法人组织,其决策系统更容易作出理性的决定。将金融机构和个人投资者视作平等交易主体并不公平。而且商业银行本身兼具公共性,①邢会强:《商业银行的公共性理论— —兼论商业银行收费法律问题》,《现代法学》2012年第1期。有责任预防由于金融消费者的认知偏差所带来的市场风险。因此,应当制定和完善规则,指引法院对投资者专业能力和责任承担作出更合理的判断,保证司法部门自下而上的个案审查对金融消费者的保护起到“兜底”的作用,保证处于弱势地位的金融消费者有效行使依法求偿权。

(一)借鉴域外立法例,划分“专业投资者”和金融消费者

在金融活动中,确实存在不需要获得特殊保护的“个人专家”,这些“个人专家”有能力并期待利用自己的优势进行高风险投资。那么,如何区分“个人专家”和普通金融消费者,平衡大多数个人投资者获得保护的需要与“个人专家”进行高风险投资的需要呢?笔者认为,有必要借鉴域外立法例,从规则制定层面严格区分专业投资者和一般投资者,限制法院在认定个人投资者“专业能力”时的自由裁量权,确保将大多数个人投资者纳入金融消费者保护范围。

域外现有立法例一般从财力和专业能力两方面区分个人专业投资者和一般投资者,将具有一定专业能力和一定财力的个人专业投资者排除出金融消费者的保护范围。例如,新加坡《证券与期货法》规定,个人只有达到其资产超过200万新币,或个人金融资产超过100万新币,或前12个月的收入之和超过30万新币,才能被认定为专业投资者。②Securities and Futures ACT,section 4A.据官方统计,2019年新加坡居民月收入的中位数为4437新币,个人年收入中位数为53244新币。③Kelly Services Singapore’s Salary Guide of 2019,https://www.capitasingapore.com/media/capitasg/client/SSG2019/SG%20Salary%20Guide%202019.pdf。可见,被认定为专业投资者所需财力远高于一般居民收入,这使绝大多数个人理财投资者得以作为金融消费者受到保护。中国台湾地区“金融消费者保护法”第4条第2款规定,金融消费者不包括符合一定财力或专业能力之自然人。但是,自然人专业投资者的认定需要满足特定条件。例如,中国台湾地区金融监管委员会规定,“符合一定财力或专业能力之自然人”必须是以专业投资人或专业客户身份接受金融机构提供的商品或服务。具体而言,自然人要成为专业投资人必须同时符合下列条件,并向银行提出书面申请才能成为专业客户:“第一,能提供新台币3000万元以上之财力证明;或单笔投资逾新台币300万元,且于该受托、销售机构之存款及投资往来总资产逾新台币1500万元,并提供总资产超过新台币3000万元以上之财力声明书。第二,具备充分的金融产品知识或交易经验。第三,投资人充分了解受托或销售机构受专业投资人委托投资得免除之责任,同意签署为专业投资人。”④《银行办理衍生性金融商品业务內部作业制度及程序管理办法》金管银外字第10650005420号令。欧洲证券与市场管理局认为,专业交易者必须满足以下三个标准中的至少两个:第一,在过去一年里,每季度进行10笔“规模可观”的交易;第二,在金融领域有一年相关经验;第三,投资组合至少50万欧元。交易者如欲被归类为专业客户,必须先书面提出申请,并提供证明文件。之后,他们必须签署一份弃权书,声明他们理解并意识到随着身份的变化,他们不受保护措施保护。⑤DIRECTIVE 2014/65/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU,ANNEX II,Section 2(1).

由此可见,域外立法对从自然人投资者中区分出“个人投资专家”或“专业投资者”的认定相当严格。“专业投资者”被限定为拥有可观财富,被金融机关认定具有充分金融专业知识,并且自愿放弃金融消费者身份的个人投资者。投资者需要提交成为专业投资者的申请,并向金融机构提供自己财力和能力的证明文件。

中国立法和行政机构有必要借鉴域外立法经验,将金融消费者与“专业投资者”进行区分。

第一,由金融监管机构在整个金融行业统一建立一个客观明确的“专业投资者”认定标准,严格限定“专业投资者”所拥有的财力和专业能力,将绝大部分个人投资者排除在“专业投资者”之外。具体标准可以参考《证券期货投资者适当性管理办法》(2017)第8条规定:自然人专业投资者必须同时具备财力和专业能力:在财力方面,银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货及其他衍生产品等金融资产不低于500万元,或者最近3年个人年均收入不低于50万元。在专业能力方面,专业投资者必须具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历,或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历,或者是专业金融机构的高级管理人员、获得执业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。根据国家统计局的调查,2019年中国居民人均可支配收入为30733元,①2019年全国居民人均可支配收入,http://www.gov.cn/guoqing/2020-03/09/content_5362699.htm#:～:text=%E5%85%A8%E5%B9%B4%E5%85%A8%E5%9B%BD%E5%B1%85%E6%B0%91%E4%BA%BA%E5%9D%87,26523%E5%85%83%EF%BC%8C%E5%A2%9E%E9%95%BF9.0%25%E3%80%82。该《管理办法》对财力和专业能力的双重要求确实可以将绝大部分个人投资者排除在外。

第二,给予自然人投资者选择权,但对金融消费者向专业投资者的转化进行限制。自然人即便符合专业投资者的认定标准,依然有权选择作为金融消费者进入理财交易。符合条件的金融消费者也可以自愿申请转化成为专业投资者。《证券期货投资者适当性管理办法》第11条第2款规定,金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不低于30万元,且具有1年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历或者1年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历的自然人投资者可以以书面形式向经营机构申请转化为专业投资者。当金融消费者申请向专业投资者转化时,金融机构必须告知投资者其身份转化之后的后果,警示可能承担的投资风险,例如当投资者放弃金融消费者身份后,金融机构履行适当性义务将有所差别,其风险提示和告知说明义务也将减轻。

(二)规定金融机构对个人“专业投资者”身份的审核义务

应该规定银行等金融机构必须承担对个人投资者转化为“专业投资者”申请的审核义务,对“专业投资者”实际财力和专业能力进行实质性审核。个人投资者可以向金融机构申请放弃作为金融消费者享有的保护,并以此换取高风险、高收益的投资机会,但是银行等金融机构必须对投资者提供的证明文件进行严格审核,当金融机构认可后,个人投资者才可以转化为专业投资者。

规定金融机构的审核义务可以为金融消费者设立两道防线:第一,审核义务可以保证金融机构在评估个人投资者协商能力、风险承受能力和获得救济能力时,获得更详尽的客观材料。避免完全依靠问卷等形式,将投资者对自己能力和意愿的主观认知作为主要判断依据。使金融机构在对投资者进行“适合性评估”时角度更客观,免于受到个人投资者自身认知偏差的影响。第二,审核义务可以防止进行超风险理财而发生纠纷时,金融机构推托其评估责任。由于目前金融机构没有法定或约定的义务必须对个人投资者签字确认的家庭年收入和投资经历等客观状况进行全面实质审查,风险承受度评估结果即使失实也无法归责于金融机构。金融机构的审核义务要求金融机构对投资者取得“专业投资者”身份的申请进行审慎审核,要求金融机构不能仅凭个人投资者的签字等表面证据判断投资者的专业性,更不能利用投资者的认知偏差进行“投机行为”,而应该以善意、审慎的方式对其申请材料进行审核。当发生纠纷时,法院应当要求金融机构证明其履行了审慎审核的义务。如果金融机构不能证明其在审查时善意、谨慎并使用了有理由相信符合投资者利益的最佳方式,那么它就应该对投资者的损失负责。

五、加强金融消费者保护的其他措施

(一)完善金融机构的信息披露义务

银行等金融机构对投资者负有风险告知义务和信息披露义务。现阶段的信息披露无法满足保护金融消费者利益的需要。①阳建勋:《我国金融机构惩罚性赔偿责任落空的反思与制度完善》,《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第5期。有学者从降低消费者认知偏差入手,从规范的角度提出设计一套“以结果为导向”的信息披露制度。例如,“低价旅行团的经营者需要披露最近一年内所有参与同类团的游客事实上的平均支出额以及最近一周内所有参与同类团的游客事实上的平均支出额以及每个游客的支出额。这种披露方式可以降低消费者的过度自信偏差。”②应飞虎:《论结果导向的信息披露》,《中国社会科学》2019年第5期。然而,对于理财产品而言,单纯地以先期消费结果为导向的信息披露可能无法达到使消费者充分了解产品风险的目标。金融市场风云变幻,理财产品过往的收益率并不能代表将来的收益率。③例如,通过研究纽约证券交易所股票的月度数据,行为经济学者发现在前3年中表现最好的35只股票(赢者组合)和表现最差的35只股票(输者组合)的收益,在随后的3年会发生反转,“输者组合”的平均累计收益比“赢者组合”高出25%。Debondt,W.,and Thaler,R.Does the Stock MarketOverreact?The Journal of Finance,1985,40(3):793-805.

由于现有的信息披露制度存在一定瑕疵,法院在审查金融机构是否履行了信息披露义务时,所提出的问题不应该仅仅是金融机构的信息披露是否合法合规,还应该问金融机构的信息披露是否“有效”,即是否可以削弱认知偏差对金融消费者的伤害?具体来说应该审查:第一,信息披露是否突出了关键信息?第二,信息披露是否简明,是否含有过多信息?第三,信息披露是否包含如银行历史经营业绩等不相关但可能引起金融消费者认知偏差的信息?第四,金融消费者是否真正明白所披露的内容?④(2018)粤06民终6917号。在本案中,一审法院认为,虽然个人投资者(原告)在购买基金前勾选了“我已阅读并认可代理资产管理计划风险提示确认书中的条款”和“我已阅读并认可资产管理合同中的条款”,但是不能证明其已经阅读了相关条款。

(二)对银行出售及推介超风险理财产品规定“严格责任”

银行委托理财合同纠纷案件中存在的一个重要问题是,银行在销售自营理财产品或推介第三方理财产品时,出售给金融消费者超过其风险承受能力的产品,造成消费者损失。这有可能源于金融机构故意侵害消费者权益,也有可能源于金融机构自身的专业技术和管理能力不足。⑤以中行原油宝事件为例,尽管原油宝的设计存在漏洞、风控管理不当、原油期货交易的损失超出预期,但是从合同条款约定的情况看,中国银行明确了交易执行结算条件和风险提示等相关条款,投资者签署后默认同意银行的投资操作,无法认定银行过错。因此,寻求法律途径维权,难度会比较大。参见莫飞:《中行原油宝“五大悬疑”!谁的责任?谁买单?》,https://news.stcn.com/sd/202005/t20200506_1739812.html。由于在信息获取和诉讼中的弱势地位,以及认知偏差的隐性影响,要求金融消费者去证明银行在产品设计和销售行为中具有过错显然非常困难,法律法规有必要规定银行在向一般金融消费者出售或推介超风险理财产品时的“严格责任”。

法经济学理论认为,产品责任的归属取决于谁能以较少成本获得产品事故发生率的信息。当生产者能以低于消费者的成本获悉有关产品的质量标准时,产品责任就应该适用严格责任。相较普通金融消费者,金融机构获取信息的成本无疑更低。而且,为了实现获利,金融机构信息披露的质量总是以满足自身利益最大化为目的。因此,无论是从“谁获益,谁承担风险”的报偿理论,还是从“谁能控制、减少风险,谁负责”的危险控制理论,都应该对金融机构适用严格责任。⑥陈洁:《证券民事赔偿制度的法律经济分析》,中国法制出版社2004年版,第56页。

在金融领域采用严格责任的必要性已经被一些域外法律法规所肯定。日本《金融产品交易法》第5条规定,当金融机构的信息披露客观上不符合法律规定时,就必须承担对消费者损失的赔偿责任,无论金融机构是否存在主观过错。①金融商品の販売等に関する法律(平成十二年法律第百一号)第五条:金融商品販売業者等の損害賠償責任。https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=412AC0000000101。中国台湾地区“金融消费者保护法”第11条规定,当金融服务业违反“适当性”义务和有效披露义务,致金融消费者受到损害,就应负赔偿责任。②参见:https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=G0380226。《欧盟内部市场支付服务指令》规定,当金融机构从事在线支付业务时,必须为自己的行为是否涉嫌过失提供证据,因为消费者获得证据的能力非常有限。③Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC,2013/36/EU and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC,para 33.欧盟消费者保护委员会(BEUC)也认为,应该为金融机构的不当行为设立严格责任,以对其不良做法进行“可信的威慑”(credible deterrent)。④BEUC Report,PROTECTING CONSUMER INTERESTS IN THE RETAIL FINANCIAL SERVICES AREA,https://www.beuc.eu/publications/2011-09879-01-e.pdf。

在中国,超风险销售理财产品的严格责任已经被银监会发布的规范性文件认可。2011年《商业银行理财产品销售管理办法》第9条规定:商业银行销售理财产品,应当遵循风险匹配原则。风险匹配原则是指商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。2018年《商业银行理财业务监督管理办法》第29条也规定了商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品,并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围,在销售系统中设置销售限制措施。《商业银行理财产品销售管理办法》和《商业银行理财业务监督管理办法》的规定表明银监会对超风险销售理财产品有严格的限制,无论银行是否有主观过错都不能向消费者销售超出其风险承受能力的产品。但是,对于银行代销的理财产品,《中国银监会办公厅关于商业银行开展代理销售基金和保险产品相关业务风险提示的通知》仅规定了“禁止银行营销人员误导客户购买与其风险认知和承受能力不相符合的基金和保险产品”。从其叙述来看,要认定银行责任需要投资者证明银行营销人员具有“误导”行为。“误导”语意上含有行为人主观上的不良意图。虽然实践中可以用客观行为推知主观过错,但不意味着不要求金融机构具有主观过错。

鉴于普通金融消费者和“专业投资者”在决策的理性程度、投资需求和风险承担能力方面的不同,中国立法和行政机构应当整合金融理财销售和代销管理规则,统一规定金融机构面对金融消费者和“专业投资者”时不同的责任承担方式。在销售或代销理财产品时,金融机构应当先区分个人投资者的身份是金融消费者还是“专业投资者”。金融机构在向“专业投资者”推介销售超风险理财产品时,应当就产品风险高于其承受能力进行风险警示。在损害发生后,银行承担过错责任。“专业投资者”需要证明金融机构主观上具有过错,客观上未履行警示义务。对于一般金融消费者而言,应该禁止金融机构向其主动推介和销售风险等级高于其风险承受能力的产品。超风险销售理财产品造成金融消费者损失的,银行应承担无过错责任,即当金融消费者可以证明银行在提供商品或服务的过程中的行为或商品、服务的瑕疵而致消费者财产损失的,银行就应当承担赔偿责任,无需审查其是否存在主观过错。这样可以减轻金融消费者的举证压力,切实防止金融机构利用金融消费者的认知偏差推销超风险理财产品。