商法效益价值本位的体系建构

李建伟 李亚超

引 言

民商法规制理念的差异或者商法相对于民法的独立性,从根本上说是价值维度的差异。长期以来,商法独立性的研究要么仅在具体制度层面,要么虽然涉及理念层面,但内在体系欠缺关联基础,比如将效益价值本位表述为效率理念,将法律价值与法律理念等同起来,然而效率理念实际上无法承载商法在根本价值上的转变功能。商法效益价值本位恰恰可以从根本上说明二者差异,并以此为基础联通商法零散的概念体系与理念表述。民商法区分的另一难题,是对作为商法研究对象的商事关系一直无法进行有效的“识别”,或者说无法从民事关系中将其清晰剥离,这反过来成为坚持民商合一论者否定商法独立性的一个缘由。究背后的思维逻辑,一方面是没有认识到商法独立性的根本在于与民法的价值差异,另一方面也没有认识到既然是价值转变,就可以在不同程度上获得满足,这一问题伴随着商法效益价值本位的引入也可以获得有效解决。同时,商法自身还面临公法规制的程度问题,也即商法规范体系内的公、私法关系问题,商法效益价值本位的引入也能使该问题获得更加明晰的回答。

一、商法效益价值本位的内涵界定:从人本主义到效益本位

法律价值是法律理念的上位概念,理念作为实现价值的手段,二者存在差异。商法以效益价值为根本追求,有别于民法的人本主义,其注重追求经济效益,既强调效率理念,即更大程度鼓励商人自治、促进交易便捷化等,也强调安全理念,注重风险预防和分配。

(一)概念雏形:效率理念

效率理念一度被视为商法区别于民法的核心特征之一,其主要指向于通过允许和鼓励商人自治,促进交易实现,降低交易成本,以达到利益最大化。效率理念的主要表现是:一则,其目的主要是为了增进效益,实现利益最大化;二则,其主要体现/类型是商人自由主义、简便快捷原则以及短期时效主义等。

民事交往和商业社会之间的价值本位差异使得二者产生了实质分离的必要性,商业社会对应营业生活,与主要表现为家庭生活的民事交往相分离,从静态社会到动态社会的分离、跨越过程中,价值本位追求产生差异。民法强调保护以公平正义为内核的真实意思自治、真实权利状态等,而商法则围绕商事活动的营利和营业特征,侧重于追求效率。盖因“作为调整经济活动的主要法律制度,商法的目的在于保障经济活动朝着健康的方向发展,提高资源的配置效率,降低市场总的交易成本,并维护市场的公正。”①范健:《从全球经济危机反思现代商法的制度价值》,《河北法学》2009年第8期。该学者将效益与效率等同,并与安全相对,更指出美国20世纪20年代以前正是因为忽视安全,片面追求高效率才导致经济泡沫。②范健:《从全球经济危机反思现代商法的制度价值》,《河北法学》2009年第8期。

“从本质而言,民法以调整人与人之间的关系为目的,自然伦理精神是民法的核心,‘自由、平等’是其追求的价值。而商法对社会关系的调整则落脚于财产关系,商业伦理中的‘效率、安全’是其核心理念,商法的独特之处在于其以鼓励营利和维护市场秩序为己任。一方面,商事制度遵循‘理性经济人’的人性假设,即市场主体基于自利原则首先考虑的是如何实现自身利益的最大化,并以此设计具体的行为规范,充分尊重商主体的自由和利益的基础。另一方面,市场经济通过优胜劣汰实现社会资源的合理配置,竞争是市场经济的一大表现,为避免盲目的自利行为导致经济关系的破坏,商事法律贯彻‘安全’的价值取向,通过对商行为的调整将市场竞争规范于法律框架内。”③赵旭东:《商法通则立法必要性和可行性研究》,《地方立法研究》2018年第2期。通过与安全理念、公平理念关系的分别阐释可以更好把握效率理念的特征。

一是效率与安全对立统一,主要指商法强调交易效率。交易主体在商事活动中奉行自由主义、意思自治等,进而商法要促进交易简便、迅捷,④刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,《现代法学》1997年第5期。且多采取短期时效主义等。商法亦同时追求交易安全,奉行严格责任主义、外观主义、公示主义等,即强调提高效率时应将风险控制在合理范围内。⑤赵万一:《商法的独立性与商事审判的独立化》,《法律科学》2012年第1期。二者的对立一方面表现为片面追求效率而忽视安全会导致经济不稳定,商事主体在利益驱动下都力求提高经营效率,提高运转效率也有利于促进整个社会经济发展,但是交易迅捷简便会带来极大的不安全因素,离开交易安全,交易迅捷、简洁也就无从谈起;⑥范健、王建文:《商法学》(第四版),法律出版社2015年版,第10页。另一方面,如果过分强调安全则会丧失经济活力,如商法的强制主义是商法交易安全的主要手段,但是不当的强制主义则会严重干涉商人自治,影响商事效率。⑦施天涛:《商法学》(第五版),法律出版社2018年版,第22页。二者的统一性表现在安全理念不仅保障效率,更能促进效率,典型的如公示主义,虽然是商法安全理念的要求,但是公示主义使得当事人均有机会了解对方当事人的能力、资金、权限等,从而使得交易得以发生,也可以降低交易成本,促进效率。

二是效率与公平的本质差异,主要是指商法强调相对保护,有别于民法的绝对保护。传统民法强调维护真实意思保护等,如沉默通常不作为意思表示方式,而商法则要求商人应尽到更高注意义务,沉默可以作为意思表示方式,直接体现了商法的效率特征。①王建文:《论商法理念的内涵及其适用价值》,《南京大学学报》(哲学社会科学版)2009年第1期。商法强调鼓励、促进商人自治,相应地肯定商人具有较强理性能力,不再过分强调实质公平正义的保护。典型的如《民法典》第448条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。”该规定正是考虑到企业之间交易效率的需要,而不再强调带有民法保护特点的“同一法律关系”要件。

(二)概念成型:效益价值

事实上,商法以效益价值为首要价值目标,而无论是交易自由,还是交易公平、交易秩序等最终都服务于效益价值之实现。②赵万一、赵吟:《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》,《现代法学》2012年第4期。也即商业社会中的效益价值本位有别于民事交往中的人本主义,民法更强调维护人的基本生存、生活需要和人格尊重、基本权利等内容,而商法则强调维护实现经济效益特性,通过效率和安全等理念去尽可能地实现效益价值,并最终服务于商人的营利目的,回归私法本质。

民法规制追求的是满足人的一些基本价值诉求,强调对于普通个体的绝对保护,维护双方的实质公平正义,行为自由方面更注重维护个体的真实意思表示和权利的真实状态。但商法则主要为交易营利目的的实现,强调交易活动的效率和安全,风险和利益的有效平衡,而且对交易效率也是站在整个商业社会的规制角度进行考虑的,维护交易安全而肯定外观状态责任和严格责任,而不再过分强调意思表示和权利的真实状态,不仅可以通过法定或约定方式将沉默视为同意,还存在着大量的多数决方式通过有关决议而不论少数异议股东的反对。③郑彧:《民法逻辑、商法思维与法律适用》,《法学评论》2018年第4期。

所谓人本主义,主要指向一种静态社会下的稳定利益,强调人与人的和谐共生,相应的强调保护公平伦理和人的人格尊严、维护真实意思自治以及坚持过错责任等;而商法对效益价值的追求则强调交易效率、动态安全的保障、营利保护等内容。在相当程度上,民法强调人在社会中更高意义上的自由,强调人的人格利益、理性自由,而社会不得对其有过重的负担要求,静态社会下法不禁止即自由得到最大程度的实现,民事主体之间即使存在交易行为,本质上仍属于为维持其基本生存需要,有必要保护双方之间“等价性”交易的实质公平、个体公平。而商业社会显非如此,商人追求的是营利目的,因而只有动态效益价值实现,才符合其目的,因此商法在于构建一种最高效的“交易模式”而使得商人在商业社会中实现其营利目的。如果将人本主义的民法理念适用于商事活动中法律关系的规制或者相反,容易引发的问题是:“维护实质公正、财产的静态安全被更多地予以强调,商事交易的营利性、便捷、效率等特性未能得以充分凸显,甚至出现了民事案件过度商化和商事案件过度民事化两种现象并存、对‘人’的关怀不足和对‘商’的专业、效率尊重不够两种倾向并存的情形”。④李志刚:《商事审判理念三论:本源、本体与实践》,载奚晓明主编《商事审判指导》(2014第1辑),人民法院出版社2014年版,第64页。这里将从效率理念跨越到效益价值的必要性概括如下:

1.从理念到价值的范式转变

一则法律产生于实践,服务于实践,在这个意义上来说,效益价值是产生于立法之前或者可以说是具有根本地位的。虽然效率和安全等在商法研究讨论中有时也被当作商事立法价值,但为了凸显效益价值的重要性以和商法其他立法价值包括自由、效率、安全等有效区分,本文选择将效益价值和商业社会的风险特征放置在商业社会的维度下进行讨论,效益是目的,而狭义上所称的效率和安全是为实现效益价值而采取的手段。并为与效益价值本位进行区分,效率和安全作为立法理念是商人营利性等特性和商业社会风险性等特征综合作用的结果。

二则展开来说,立法理念本身作为实现立法价值的多元方式之一,呈现与价值不同的特点:(1)首先价值在某种程度上是立法先验的存在,而理念则是立法选择的过程,如民法中权利本位、人本主义追求在现代社会并非立法选择,而应是一种先验肯定;(2)价值的确定性更强,而理念则相对具有不确定性,如民法中的人本主义,强调对人格尊严的保护等,该价值追求具有一定的确定性、必然性,而理性自由、理性责任、公平等理念却可以在不同程度上满足,是立法选择的结果,有一定的偶然性、不确定性,并会不断变化、增减;(3)价值是立法演绎的前提,而理念则是归纳的产物,商法中所谓的效率、安全、确认和保护营利的理念等正是在不断追求商法效益价值实现过程中通过长期实践归纳产生的,又反过来指导立法,但是二者的产生机理不同;(4)价值和理念是相对而存在的,如效率和安全理念均作为实现商法效益价值的手段,而外观主义、强制主义等又可以作为理念来实现效率价值,因此在商法研究中学者并未仔细区分理念和价值,但是就本文而言,需要寻找民商法的根本性价值差异,而不是零零散散的特别规定。

三则商法的独立性建构离不开将理念和价值做一适度区分,二者之间是手段与目的的关系,价值是理念的上位概念,或者可以称价值是理念的根本遵循和平衡点。理念只能从某一侧面反映民商事规范的差异,同时由于价值概念的缺失,各个理念之间的内在关联性无法有效整合。而民商事关系作为私法中并存的两种法律关系,其根本性差异正在于其所追求的价值差异。而传统商法研究并未将效益价值和效率理念进行区分,商法所追求的效益价值,似乎自然指向追求效益最大化,也就是通常所说的效率,但是这种界定无法直接体现出从人本主义到效益本位的根本转变。

2.效益作为商法的根本价值追求

首先,本部分所说的商业社会中的效益价值本位与商人的营利特性虽然存在关联甚至有一定共性,但营利性主要从商事主体视角作为商事规制特殊性的内部正当性证成,而效益价值之追求和商事活动的高风险性一样侧重从商业社会整体特征角度作为外部必要性证成。也即效益价值是商业社会的外部特征,是整体立法层面的价值追求。

其次,本部分中效益价值与作为商事立法理念的交易效率亦有所区分,也即商法虽主要追求效率,实现商事的效益最大化,但是如果片面地将商法的价值追求等同于效益最大化无疑是对私法的破坏,如安全理念虽然有助于促进交易效率,却主要侧重于对商事交易相对人的保护,有效实现交易双方的利益平衡,与通过商事自由、便捷化交易以及企业维持等做法(效率理念)促进效益价值的实现是有巨大差异的。但安全理念同样体现了从人本主义到效益本位的转变,和效率理念二者统一于效益价值本位,因此不能将效率视为效益价值。一方面由于商事交易错综复杂,交易机会瞬息即逝,如果商法对交易程序及方式的规定过于繁琐、僵化,势必会影响交易效率,增加交易成本,法律应尽量简化交易程序及方式,以求达到交易之简便、迅捷,以提高交易效率,保障当事人之间的营利机会。这主要包括交易定型化和时效短期化。①顾耕耘、吴弘主编:《商法学概论》,上海人民出版社2013年版,第28—29页。另一方面也必须认识到商法对交易安全的保障,并非完全从国民经济整体视角着眼,而是将这种社会整体效益价值追求放置在商事关系微观处理中,围绕商人自治核心,并通过有关市场准入规则和商事活动权利义务分配等方式,依托市场机制来促进经济发展,增进商业社会效益,商法在促进、保障商事主体营利目的实现的过程中也是在为社会增加财富,即正如亚当·斯密所说:“当然,他所考虑的是自身的利益,而不是社会的利益。但是他对自身利益的关注自然会,或者说,必然会使他青睐最有利于社会的用途。”②[英]亚当·斯密:《国富论》,唐日松等译,华夏出版社2017年版,第325—326页。

最后,商业社会中的效益本位核心内容表现为有别于民事交往的“人本主义”,主要从民商法价值本位的差异内容体现角度论证民商事规制差异的起点。一般情况下价值一词多与理念混用,甚至将理念与原则也相等同。如有的学者在研究中就将“效益”与“安全”并列,并主要称为价值,但也会称为理念。①范健:《论我国商事立法的体系化——制定〈商法通则〉之理论思考》,《清华法学》2008年第4期。但多数习惯仍将效率和安全并称为价值。②施天涛:《商事关系的重新发现与当今商法的使命》,《清华法学》2017年第6期。有学者在肯定效益特殊性的同时指出,“价值理性反映商法对人之本性的尊重,以效益为首要理念,兼顾自由、公正、秩序的价值,旨在为市场主体追求高效率营利服务”③赵万一、赵吟:《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》,《现代法学》2012年第4期。,却又明确肯定商事立法中最高的价值取向是效益,而民法的最基本价值取向是公平。④赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,《法学论坛》2003年第6期。显然有必要将效益价值本位和效率、安全等立法理念进行适当区分。

问题在于除效益价值外,商法是否存在其他价值追求如自由、秩序等。效益价值本位是民商关系的根本区分,彰显着二者的根本差异,该价值追求具有唯一性、根本性,而民法中与之相对应的是“人本主义”,至于民法中的自由、公平等皆是服务于民法中“人”的存在和发展,是下位概念。商法同样追求自由、公平,只是由于根本价值差异,才对传统民法的具体理念进行改造甚至是摒弃,如从绝对公平到相对公平的转变。

3.“效益”相较于“效率”的表述优势

首先,“效益”一词与商事营利性追求一致性最高,且辐射面更广,而“效率”一词则语义有限。⑤冯静:《商法基本原则的选择与司法运用——以效益原则为视角》,华东政法大学2015年博士学位论文,第35页。效益和效率二者都表达了投入和产出、成本和收益的关系,但效率是一种比值关系,效益则是一种差值关系,且边际成本与边际收益趋于一致时,效率递减而效益保持递增,因此从全程考虑使用“效益”一词更为妥当。⑥闫海:《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》,《研究生法学》2000年第3期。

其次,效率一词容易与便捷化交易、短期定性化、定型化交易原则等所实现的交易迅捷等直接联系。现有商法研究也已经事实上大大限定了效率的概念内涵,并将其作为商法理念发挥其特有功能,使得其无法承载起从民法到商法根本价值转变的功能,

最后,交易效率理念无法直接体现从个人本位到效益价值本位的根本转变。这也使学者多将“效益”等同于“效率”进而将其与“安全”并列为所谓商法两大理念,而未把握效率和安全之间的联系和区别。因此,总体上来说商业社会的价值本位表述为效益价值似更为妥当。但也有学者持相反的态度:“效益是指市场主体对经济利益的追求,而效率是指对经济利益最大化的实现。前者强调利益的追求,后者强调的则是利益的最大化。市场主体同时是追求效益、效率的。有效益并不一定是有效率的,但有效率一定有效益的。通俗来说,市场主体的利己性是指人们对效益的追求,而效率则是指有效的、合理的、最大化的利益追求。”⑦戴霞:《论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2004年第3期。该观点实际上建立了一个前提,把对“效益”的追求狭隘地与商事主体个人营利追求等同,认为效益是指商人自我追求自己利益最大化。

总之,效益价值本位是指相较于传统民事交往的人本主义做法,商法侧重于追求效益价值,通过鼓励促进交易,实现动态效益,一方面鼓励、促进交易效率,另一方面强调风险预防和风险责任分配,降低成本。这种民商价值差异呈现以下特征对比:(1)个人与整体;(2)真实与外观;(3)公平与效率;(4)静态利益与动态效益;(5)绝对保护与相对保护;(6)过错责任与严格责任;(7)个别责任与连带责任等。

二、商法效益价值本位的内在逻辑:公法规制的价值维度

效益价值本位的主要内容是强调促进和保护营利,而营利性是商法的根本属性。但是,效益价值不等于营利至上,效益相比于效率来说更加注重发展质量,考虑到商事活动的高风险性,效益价值为商法中的公法规制提供合理性,同时其促进与保护营利的一面又决定着公法介入商法的范围和边界。

(一)营利属性决定私法本质追求

“商行为的本质就是对利润的追求,商法就是要鼓励和规范商人的交易和营利活动。在以营利和效益为主导价值的前提下,力求做到交易的自由、公平、安全。”①周晖国:《商法市场本位论》,《南京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期。“商法始终以促进和保护商主体营利为基本价值,反映商法营利价值的各项原则即构成商法基本原则体系的主体。”②郭晓霞:《论构建和谐的商法基本原则体系》,《理论学刊》2009年第5期。

正如有学者所说民事主体制度强调社会伦理价值中人人平等的实现,旨在要求国家确认和保障个人基本的平等权利,而商事主体制度的目的则主要是为促进、保障经济活动的进行和财产价值发挥,实现营利目的,商事主体自身是自己利益的最佳判断者、守护者,商法由此已经不再过分强调社会伦理价值层面,而转向营利属性、市场理性等方面。③汪青松:《商事主体制度建构的理性逻辑及其一般规则》,《法律科学》2015年第2期。民法侧重于民事主体的静态利益保护,而商法则强调促进、保障商事主体的营利性,为商事活动的顺利开展提供良好的法律环境,注重实现市场的良性运转、公平竞争和社会财富的增加以及社会生产力的发展进步等社会价值追求。④钱玉林:《商法的价值、功能及其定位──兼与史际春、陈岳琴商榷》,《中国法学》2001年第5期。正如有学者所说商事严格责任的特殊性本质在于商事规范应当符合商事活动的经济效率价值,⑤夏沁:《民商合一视角下商事侵权责任的法经济学分析路径》,《湖北社会科学》2018年第8期。商事活动的营利性要求商法要确保营利实现和交易的安全、便利和效率。⑥殷志刚:《商的本质论》,《法律科学》2001年第6期。商法的价值本位就在于实现对商事主体利益的分配、确认和保护等,事实上这也是中世纪以来商法的本位价值,改变了传统民法的价值理念和功能。⑦周晖国:《商法市场本位论》,《南京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期。

不难发现,效益价值本位追求应主要致力于鼓励、促进、维护商事主体营利的实现,并直接指向对商法的效率理念的追求,这也必然要求最大限度鼓励商人自治,避免不必要干涉。商人作为理性经济人,是自我利益的最佳计算者,商人自治最符合商法效率理念。

商法效益价值本位下的私法自治和传统民法的私法自治既有共通之处,又呈现其不同的特征:二者的共通之处表现在均是尊重私权利的处分,排斥国家干涉;二者的差异表现在传统民法的私法自治强调的是真实权利的处分和真实意思表示等伦理价值、公平正义,而商法的私法自治则强调的是为了实现商法效益价值追求,赋予商人更大程度自治权限,契合效率理念,也更符合商人的营利目的。

(二)风险特性要求“公法”的必要干预

商事活动具有高风险性,一方面通过有效的风险预防责任分配可以避免损害发生,另一方面严格责任主义等事后的风险责任既能有效降低不必要的事前预防成本和事后查明成本,也更符合公平原则。正如有学者所说,商事活动的本质要求就是通过商事经营活动,充分利用现有资源实现最大的经济效益的营利目的,但是以利益为主导容易在商事活动中引发较多的过度利己行为,产生更多风险因素,要求商法特别重视保护交易安全,维护市场秩序稳定,由此效益⑧这里的效益实际上既指向效益本位价值,又主要体现为实现效益而追求商法效率理念,因而该学者将效益和安全并列。和安全是商法必须具有的两大核心价值。⑨范健:《论我国商事立法的体系化——制定〈商法通则〉之理论思考》,《清华法学》2008年第4期。随着民事生活向商事生活的转化,传统民法价值片面侧重以人为核心的意思真实自由的保护开始向商法以经济效益为主要目的交易安全保障而转变。有学者认为商法同时具有“管制面”和“交易面”的双重结构,在立法密度、立法目的之考虑与民法不同,侧重于管制面而不时呈现公法色彩。[10]王文宇:《从商法特色论民法典编纂——兼论台湾地区民商合一法制》,《清华法学》2015年第6期。但商法本质是私法,并不能将该调整私人关系的商法彻底转变为公法,因此对于风险的预防和责任分配等应当有效把握其平衡点,这就赖于商法根本价值追求发挥作用。

同时需要强调的是,商法干预和民法干预原因有不同:传统民法强调的干预是为了保障公平正义,保障真实意思表示和真实权利状态,为民事主体提供绝对保护;而商法的干涉主义则是为追求效益,尽可能降低社会成本,既包含如公示义务等风险预防义务的成本担负,又包含了无过错责任、连带责任等的一种风险责任分配理念,但价值追求是效益而非管制。

(三)公法规制的程度确定:以效益价值为平衡点

此处效益价值引入对于公法规制程度的确定或可以作以下三方面理解:

一是公法与私法的平衡,这里主要表现私法与外部关系的平衡。从本质上说,商法仍然是私法,效益价值本位追求也彰显了商法的主要功能指向。即在坚持以私法自治为原则、公法为例外的基础上,公法干涉即使是风险预防和风险责任分配也应主要围绕效益价值本位,也即该公法功能应保持其谦抑性,该根本价值追求的引入对于商法保持其私法特性具有重要意义。

二是商法与民法的区分,这里主要表现为私法内部的关系平衡,即价值的总体指导意义。效益价值可以有效指导各具体商法理念的操作,寻求与民事关系的区分平衡。虽然效率、安全、确认和保护营利等理念追求均从不同侧面反映了民商事区分的思维,但是由于缺乏指引,如何有效平衡民商事关系差异,在具体操作中很容易将二者对立却无法发现其根本差异,在缺乏利益衡量的情况下产生的结果是:要么过分强调商法理念,要么直接忽略。这种一刀切地将民商事关系对立的做法正是由于欠缺价值维度的考虑。

三是商法理念间的协调,这里主要指向于商法内部关系的平衡,通过价值的引入可以有效平衡各具体商法理念的满足程度。如效率理念和安全理念分别承载着不同的立法追求,前者侧重于追求个别的、正向的促进商法效益价值的实现,以最终服务于商事主体的营利目的;而后者则侧重于整体的、逆向的维护商事交易秩序的稳定,但最终仍指向私主体的营利目的,在整体上表现为效益价值。也即二者以效益价值本位作为平衡点,当然效率理念和效益价值本位以及商事主体的营利性更加亲密,也与私法自治本质更加契合,效率理念似乎较于安全理念具有优位性。

显然以效益价值本位为平衡点,可以同时有效发现商事立法过程中如何有效平衡私法自治和公法干预,主要呈现以下两方面特征:(1)强调私法自治,公法干预为例外;(2)公法干预的落脚点仍是效益价值,不能扭曲为管制。

三、商法效益价值本位的功能体系:民商合一体例下设置商事规范的起点

商事规范一直无法摆脱民事特别法定位的根本原因在于商法未能在根本价值追求定位上和民法有所区分。而商法的效益价值本位,有别于民法的人本主义,凸显了商人营利属性以及更高程度商人自治的私法要求,衍生出效率理念、安全理念等有别于民法的理念、原则。效益价值本位是私法自治和公法干预的平衡点,也是商法独立于民法的法理之基。

(一)现代商法的独立基础

商法的独立性一直无法得到解决主要是两方面原因:(1)商事关系的无法有效界定,即民商事关系难以进行有效区分;(2)商法独立一直难成体系,一直仅被当作特别法对待,只要进行个别的特别规定即可。而从商法效益价值本位出发,可以有效回应和解决前述两个问题!

对于前者,商事关系无法识别并不能否定商法的独立性存在。一方面民商事关系规制差异的根本原因在于二者追求的价值本位的差异,一个是人本主义,而另一个是效益价值。另一方面二者同为私法关系,而私法关系本身是相当复杂的,必然存在民事关系和商事关系“接壤”的地带,又考虑到价值追求本身可以在不同程度上满足,并非只有完美的分类,才能实现商法的独立化。换言之,二者的区分是前提,如果否认商法的独立性,事实上也是否认民法的独立性,这样就容易导致用民法原理规制商事关系,商法原理规制民事关系的情形。事实上,承认这种商法的独立价值追求,就必然肯定商法的独立性,只是这种独立价值追求可以在不同程度上获得满足,反过来民法的独立价值追求也是如此,这样就是一个价值判断、利益衡量和立法选择的问题。而所谓民商事关系的区分并未达到科学化的精确分割的程度,而只是从立法角度不同程度进行认定的问题,也就自然不能成为否定商法独立性的理由。

对于后者,虽然商法的独特性已经得到包括立法机关在内的各方广泛认可,但是商事关系的精细化区分一直未能实现,根本原因在于民商事的区分未能真正从根本上发现“共同点”。尤其是效率和安全缺乏上位概念,私法和公法之间的平衡未能有效把握,而效益价值本位一方面更加直观地展现了从人本主义到效益本位的转变,对于从根本上发现民商事价值追求差异有整体指引作用,另一方面对于商事具体理念、制度建构相互之间关系的平衡以及合理边界提供有效指引,尤其是在民商事关系处理上有效平衡各方关系。

(二)民商合一范式下保持商法独立性的时代课题

1.基本理念层面

在效益价值本位的指引下,商法形成了有别于民法的特殊规制理念/方式,有其特殊的理念追求,主要是效率理念、安全理念、确认和保护营利理念。致力于通过商法理念的推行,保障商事主体营利最大化,效益价值最大化的实现。与传统民法的公平正义等伦理秩序追求有了根本差异,从价值基点出发,未来《商法通则》可以更加系统、更有逻辑地将有关商事理念规定下来,以更好地指导立法、司法。

(1)效率理念与公平理念。这里效率理念相较于民法公平正义等追求更强调通过效率最大化促进效益价值实现,主要呈现以下对比差异:相对保护与绝对保护、简便迅捷与公平正义、短期时效主义与权利保护、自由主义与保护主义。

(2)安全理念与静态秩序。这里安全理念与民法静态秩序的追求差异更为明显,看似呈现“管制色彩”,但本质仍围绕商法效益价值的追求,致力于促进商事主体的营利目的,围绕风险分配呈现以下对比:严格责任与过错责任、外部表示与真实意思、权利外观与真实权利、干涉主义与自由主义、风险预防、分配与风险自担。

(3)确认和保护营利。商法突破了传统民法救济主要围绕固有利益等特性,而肯定了商事主体的履行利益、营业利益等的保护,并考虑商事主体特性,通过惩罚性赔偿等特殊方式保障营利目的等,并主要呈现出以下对比:履行利益与固有利益、惩罚性赔偿与补偿原则以及商法在传统民法基础上增加了营业保护。

2.具体制度设计:从商事加重责任理念切入

在基本立法理念的指引下,商法赋予商人更高程度的自治能力,以促进商事交易的高效、便捷,同时又强调对于风险的预防和风险责任的分配,而其中贯彻始终的是商事加重责任理念,即相较于一般的民事主体,商人应当尽到更高的注意义务,这种注意义务不仅包含有关风险预防义务,也包含了风险发生后的风险分配责任,商人应当将有关风险成本计算在内。既包含一般意义上的商人高度注意义务,也包含严格责任等风险预防义务和风险分配责任等。商事加重责任理念的作用机理主要体现在两方面:

一则,相对的保护主义。这里主要是和民法中的绝对保护主义相区分。传统民法在强调意思自治的同时,注重对民事主体的保护,如违约金过高的酌减规则,有学者提出绝对公平的价值理念,但是其实质是一种对民事主体“权利”的绝对保护。而且民法的保护显然不限于此,还包括在债务执行时必须保障债务人的基本生活需要。从人本主义向效益本位转变过程中则主要通过法律调整角度实现效益,不再强调对个体权利的绝对保护。①李建伟、李亚超:《商事加重责任理念及其制度建构》,《社会科学》2021年第2期。同时此处从效益价值角度出发强调的是一种外部必要性证成,与商事主体营利性作为相对保护主义的内部正当证成作一适当区分。

二则,归责方式更加严格。传统民法的过错责任所强调的主观上的可谴责性、道德上的可谴责性无疑与理性自由、个人主义、伦理道德等最相契合,也更符合个人行为自由的要求。而商法归责却并不强调个体的主观归责性,商事活动具有高风险性,为保障商事效益价值的实现,平衡双方之间的风险和利益,而增加了风险归责的适用余地。从本质上来说,风险预防和风险责任分配能够有效降低成本,增进效益,这点和前述传统民事责任归责机理有明显差异。

3.司法利益衡量:商事审判思维

民商合一立法背景下,对商事审判思维提出了更高的期待。有学者归纳了商法思维与民法逻辑的差异,主要包括:(1)商法侧重于商主体的类型化研究而非主体存在的人格意义;(2)商法对于所有权的保护与认定规则有别于传统民法的“所有权规则”;(3)商法上对于第三人的注意义务要求显著弱于民法要求;(4)商法对于私权的“平衡保护”有别于民法的“绝对保护”。①郑彧:《民法逻辑、商法思维与法律适用》,《法学评论》2018年第4期。也有学者尝试归纳为:(1)效益优先的审判理念②或称为“重效率的审判理念”。;(2)侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念;(3)尊重当事人意思自治的审判理念;(4)促进商事交易效率与安全并重的理念。③赵万一:《商法的独立性与商事审判的独立化》,《法律科学》2012年第1期。这种分类均是具体化的对比差异,需要一个基本价值层面的更上位概念统辖。

前述民商事审判差异的根本原因正是价值追求的差异,在强调商事效益价值本位下,鼓励、促进商事交易效率、商人自治,并弱化有关民事绝对保护思维。一方面,只有从价值维度出发,才能从根本上认识到商法的地位,不能纯粹作为民法的特别法。只有认识到商法价值追求的独特性,才有可能将商事审判思维有效贯彻到司法实践当中。另一方面,具体的平衡点恰在于价值维护的有效利益衡量,如何在有关规范适用中,把握好贯彻商法理念的度,即必须认识到民商事思维的这种根本差异,而不是任意裁量,各行其是。

当然,这种商事审判思维的贯彻也有赖于立法的不断完善,一方面通过商事审判实践为立法完善提供有效的支撑建议,另一方面也必须把握好司法自由裁量与立法的关系,商事审判思维的贯彻也并不意味着可以超越立法,这个过程中可以有效考虑参照适用相关商事规范或者商事习惯等作用,当然必要情况下也可以适当允许商事法理的运用。

结 论

商法效益价值本位,作为商法效率和安全等理念的上位概念,既要求更大程度上促进商事交易便捷化等,也强调风险预防和风险责任分配。相较于效率理念,效益价值本位一方面可以直接彰显从民法人本主义到商法效益价值本位的价值追求差异,从根本上证成商法的独立性,另一方面统辖商法由此衍生的有关基本理念、概念,理清其内在逻辑体系。进一步辨明民商事关系规制的根本差异,在效益价值本位的追求中,商法鼓励更大程度的商人自治,虽然考虑到风险因素,带有“公法”干预特征,但是本质上仍是为了降低成本,增进效益,以私法自治为核心,以效益价值为根本追求和平衡点。同时深入到价值维度的区分可以对于民商事关系把握得更加清晰,二者并非对立关系,而是同为私法关系可以在不同程度上获得满足,不宜过分执著于将二者彻底剥离。最后,作为商法独立于民法的法理之基,效益价值本位可以在商法基本理念、制度设计、司法操作各方面发挥不可替代的积极价值。