上市公司控制权之争中的程序正义

温小杰　高超民　邢滔

近日，国内资本市场出现了一起合计持股10%以上股东争夺上市公司控制权的案例。

深交所创业板上市公司邦讯技术股份有限公司（以下简称“邦讯技术”）股东要求修改公司章程、调整公司董事、监事成员。由于企业处理有理有节，监管部门出手及时、控制得当，控制权之争很快停止，市场并未起波澜。我们通过该案例分析上市公司控制权之争中程序正义的重要性，以及控制权之争中，在股东大会召集阶段需要厘清的几个关键法律要素。

控制权之争浮出水面

上市公司控制权之争主要体现在股东争夺董事会、监事会席位，通过控制董事会、监事会实现对公司的控制。根据邦讯技术公告信息，梳理出以下事件发展脉络：

1.A公司持有邦讯技术5.31%股份;B公司持有邦讯技术5.57%股份，两家公司合计持有邦讯技术10.56%股份;

2.截至2021年9月30日，两家公司连续持有邦讯技术股份已经超过九十日;

3.2021年9月30日，A公司、B公司分别以书面形式向邦讯技术董事会发出《关于提请召开临时股东大会的会议通知》（以下简称“提请函”）、《2021年第二次临时股东大会会议材料》（以简称“会议材料”），要求公司董事会召开临时股东大会，审议关于修改公司章程、调整董事会成员人数、重新选举董事会成员以及监事会非职工监事的议案。函件附有临时股东大会的议程，明确规定了会议时间、投票时间、会议召开方式、会议召集人、会议主持人、会议安排等。文件写明会议召集人为A公司、B公司;

4.2021年10月12日A公司、B公司分别以书面形式向邦讯技术监事会发出提请函及会议材料，要求公司监事会召开临时股东大会，审议关于修改公司章程、调整董事会成员人数、重新选举董事会成员以及监事会非职工监事的议案。函件附有临时股东大会的议程，明确规定了会议时间、投票时间、会议召开方式、会议召集人、会议主持人、会议安排等。文件写明会议召集人为A公司、B公司;

5.邦讯技术在收到两家股东发来的提请函及会议材料后，公司董事会秘书发现材料存在不合规及表意不清楚的地方，无法将不完整的材料提交给董事会、监事会审议。同时，董事会秘书就此事联系二位股东，但均未取得有效联系。因此，公司董事会、监事会未召集股东大会;

6.2021年10月27日，邦讯技术收到深交所问询函，要求公司核实以下问题：

（1） 邦讯技术董事会、监事会是否已收到大股东提请召开临时股东大会的请求，如是，请说明未按相关规则要求及时作出书面反馈并予以公告的原因及合法合规性。

（2） 邦讯技术董事会、监事会是否同意大股东提请召开股东大会的请求，如不同意召开，请说明不同意召开的理由，并聘请律师事务所对相关理由及其合法合规性出具法律意见并公告;如同意召开，请说明未在规定的期限内发出召开股东大会通知的原因及合法合规性。

以此公告为时间起点，邦讯技术的控制权之争正式浮出水面，向市场公开。

联合还是独立提交提请函？

公司的处理

2021年10月30日，邦讯技术发布公告，全面披露了深交所的问询函，并召开董事会、监事会审议股东提出议案。

2021年11月3日，邦讯技术公告，公司第三届董事会第四十次会议及第三届监事会第三十次会议分别审议了《关于A公司发来<关于提请召开临时股东大会的会议通知>的议案》、《关于B公司发来<关于提请召开临时股东大会的会议通知>的议案》，两项议案在董事会及监事会均未获通过。公司董事、监事提出反对意见的原因均为：由于两位股东独自提出召开股东大会的请求，但每位股东分别持有本公司的股权均不足10%，不符合公司法和本公司章程所规定的情形，没有提议召开临时股东大会的权利。

监管部门的意见

在邦讯技术公告董事会、监事会决议的当天，公司收到深圳证券交易所发出的《关于对邦讯技术股份有限公司的关注函》，称：根据接到的投诉材料，联名提议股东向邦讯技术公司董事会、监事会提交的提请函、会议材料均为双方联合行文。要求公司董事会、监事会结合联名提议股东提交提请函和会议材料的具体方式、具体内容及其法律效力等，详细说明董事会、监事会将其视为两名股东单独提交而非联合提交的具体原因、依据及合法合规性，并请律师核查并发表明确意见。

争议焦点

整个事件中，邦讯技术股东A公司与B公司向公司董事会、监事会提交召开股东大会的事实清楚，股东与公司董事会、监事会对此不存在争議，分歧之处在于股东A公司与B公司认为双方是联合提交召开临时股东大会的提请函，所持股份比例超过了10%，符合公司法及公司章程的规定。而公司董事会、监事会认为收到的文件是两家股东分别提议召开临时股东大会的提请函，每位股东所持股份均不足10%，不符合公司法和公司章程的规定。双方争议焦点集中于提请函是否是联合发出，决定了是否具备提议召开临时股东大会的法律资格。

两股东行使权利存在漏洞

本案例的上市公司控制权之争发生在股东大会召集及提案阶段。对创业板上市公司股东大会召集及提案的相关规定主要由《公司法》《上市公司股东大会规则》《创业板股票上市规则》《创业板上市公司业务办理指南第4号——股东大会》及公司章程来规范。涉及以下几点要素：

提议权

本案首先由A公司与B公司联合提议，要求公司召开临时股东大会，审议会议材料中的相关议案。根据公司法第一百条、《上市公司股东大会规则》第九条、邦讯技术公司章程第四十六条规定，连续九十日合计持有10%以上股份的股东，有权向公司提议召集临时股东大会。如果A公司与B公司联合提议，作为连续九十日合计持有10%以上股份的股东，则拥有向公司提议召集临时股东大会的提议权。

股东权利的自证义务

对于股东要求上市公司召集临时股东大会的，需要股东向上市公司董事会提供连续九十日持有上市公司股权超过10%的证明文件。由于中登公司定期向上市公司发送股东名册，上市公司也可以向中登公司申请查询，因此，对于单独连续九十日持有上市公司股份超过10%的股东，在召集临时股东大会的提议权上也不存在争议。

但是，本案中A公司持有邦讯技术5.31%股份;B公司持有邦讯技术5.57%股份，两家股东合计持有邦讯技术10.56%股份，但每位股东单独持有上市公司比例均不足10%，需要两家联合向上市公司董事会提议召集临时股东大会。

根据上市公司披露的公告信息，A公司、B公司虽然均向邦讯技术董事会、监事会发出了提请函，但在A公司提交的文件上加盖的是A公司的公章，未加盖B公司的公章。在B公司提交的文件上加盖的是B公司的公章，未加盖A公司的公章。邦讯技术董事会、监事会认为这是两家股东分别致函提议召集临时股东大会，每位股东仅持有本公司的股权不足10%，不符合公司法和本公司章程所规定的情形，没有提议召开临时股东大会的权利。

由于对“合计持有百分之十以上股份的股东请求”一事，公司法和相关法律法规没有明确规定是必须联合行文提出请求，还是可以分别单独行文提出请求后合并计算，因此，对A公司与B公司是否因此具备或者不具备请求召开临时股东大会资格的裁量权就交由上市公司董事会、监事会决定。但如果当事人联合行文，并在文件上明确表述是双方联合提议，代表10%以上股份，对股东权利进行自证，就不会产生上市公司董事会、监事会对股东权利认定的歧义，也就不会因股东提议资格而被上市公司董事会、监事会否决。

上市公司的信息披露义务

《创业板上市公司业务办理指南第4号——股东大会》规定，上市公司董事会、监事会在收到股东以书面形式提出的召开股东大会的请求时，应当及时公告，并在收到提议后十日内提出同意或者不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。这里的及时公告是指：在符合公司法规定，拥有召集临时股东大会提议权的股东提出召开临时股东大会，公司应及时公告。而在本案中，由于A公司与B公司没有联合行文，上市公司将上述两家股东的提议视为分别提议，未达到公司法规定的持股比例，也就不需要公告。

召集权

根据公司法规定，临时股东大会的召集人是公司董事会，董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。本案中，A公司与B公司可以联合向董事会提议召集临时股东大会，但召集人应当是上市公司董事会;当董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，A公司与B公司可以联合向监事会提议，但召集人应当是上市公司监事会，而不是提议股东——A公司与B公司;只有当监事会也不召集和主持时，A公司与B公司才能作为召集人出现。但本案中，A公司与B公司向上市公司董事会、监事会提交的文件中，将临时股东大会的召集人直接确定为A公司与B公司，这不符合公司法的規定。因此，即使A公司和B公司联合行文，召集权仍归上市公司董事会或监事会，只有上市公司董事会、监事会不能履职时，召集权才归上市公司股东。

程序合规性

在A公司和B公司向邦讯技术董事会和监事会发出的提请函上，行文抬头同时写有董事会、监事会，系同时向董事会、监事会发文召开会议通知。这违反了公司法、上市公司股东大会规则、邦讯技术公司章程的相关规定。A公司与B公司应当首先向邦讯技术董事会提议要求召开临时股东大会，必须在董事会不同意召开临时股东大会或者收到请求后十日内未作出反馈的，方有权依法向监事会提议召开临时股东大会。而A公司、B公司在会议通知上同时写有董事会、监事会，不符合上述程序规定。因此，A公司、B公司同时向董事会、监事会提议召开股东大会的文件，不符合法定程序要求。

提议权的界限

在A公司与B公司提交公司董事会、监事会的提请函中，规定了临时股东大会的议程，明确规定了会议时间、投票时间、会议召开方式、会议召集人、会议主持人、会议安排等，会议召集人为A公司与B公司。这一系列安排是直接越过上市公司董事会、监事会，在上市公司股东大会未罢免董事会、监事会，董事会、监事会成员也未辞职的情况下，直接剥夺上市公司治理层的职权，显然超出了公司法赋予的提议权的界限。这样，即使前面程序合规，超越法律授权的提请函及会议材料也依然不能提交公司股东大会审议。

A公司与B公司在本案中存在的漏洞在于：

1.行文不规范。两位股东每家持股比例均不足10%，在公司法和相关法律法规对“合计持有百分之十以上股份的股东请求”一事没有明确规定是必须联合行文提出请求，还是可以分别单独行文提出请求后合并计算的情况下，应联合行文，共同提议召集临时股东大会的明确表示，并在同一文件上加盖两家股东的公章，以免产生歧义。

2.程序不严谨。两家股东应联合行文，先致函董事会，董事会未在法定时限内回复的，再致函监事会。而两位股东的分别行文的抬头均是邦讯技术董事会、监事会，程序不严谨带来的法律瑕疵，被上市公司律师认定为不合规。

3.权利主张超越法律授权。法律对持股10%以上股东授予了临时股东大会的提议权，但召集权在上市公司董事会、监事会，只有董事会、监事会不履职后，方可拥有召集权。但本案中A公司和B公司在最初提交的提请函和会议材料中，直接将会议召集人确定为A公司和B公司，超越了法律授权。

由于A公司和B公司在行文上的不规范、程序上的不严谨、权利主张未符合法律授权，上市公司的处理专业，尺度掌控有理有节，监管部门及时出手、处理得当，A公司和B公司争夺邦讯技术控制权在会议召集阶段就被否决，也避免了资本市场的动荡。

程序正义才能保证股东权利

随着资本市场的开放，上市公司控制权之争不断以各种形式呈现。但企业面对股东提出的控制权之争时，应根据法律规则沉着应对，对合理要求予以满足，对不合理要求正面沟通，依法保护上市公司全体股东合法权益。

同时，作为上市公司股东，在提出召开临时股东大会时，要注意以下几点：

1.股东应证明自身持有股份比例和持有时间的合规性，如需两家及以上股东联合提议，需各股东共同行文，保证文件不产生歧义;

2.股东提议召集临时股东大会时，召集人是上市公司董事会;当董事会不能履职时，股东向监事会行文请求时，召集人是监事会负责召集。只有当监事会也不能履职时，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东才可以自行召集和主持。股东行使提议权时切勿把提议权作为召集权行使;

3.上市公司股东提请召开股东大会时，行文要规范，程序要严谨，尊重上市公司治理的程序正义，按照法律法规规定的程序分步实施，切勿越界行使权利。只有坚持程序正义，才能保证股东权利得到有效主张。

温小杰、高超民、邢滔，百色学院工商管理学院。

联系人，温小杰，系南开大学博士，中国社会科学院博士后