美国公司法经营判断原则对我国纺织企业借鉴研究

卿利军

（永州职业技术学院，湖南 永州 425100）

由于我国公司法在董事利益保护方面还很不完善，而以美国为首的西方国家有成熟的做法。在纺织行业不景气的背景下，很有必要借鉴研究美国公司法的经营判断规则，帮助纺织企业走出行业的困境，本文期待在此方面做初步探讨，望学界指正。

1 经营判断原则概述

1.1 经营判断原则的假设

针对公司董事的经营决策造成公司重大损失事件，如何判定公司董事在经营决策中是不是有失职行为，对造成的损失该不该承担赔偿之责？在审判时，美国法院通常采取著名的“经营判断原则”来判定。针对案件，法官先进行假设：一是公司董事在该决策中没有个人利害关系；二是公司董事在该决策中尽到了注意义务，没有疏忽；三是公司董事在该决策中是忠诚于公司的，没有背叛；四是公司董事在该决策中没有滥用权力，是尽职尽责的。除非原告能证明上述推定不正确，否则，一项交易的合法性将会维持。[1]另外还需要明确的是：首先，受固化思维的影响，人们习惯性把“利益”和“忠诚”两者放在一起思考，但实际上经营判断原则仅能用在公司董事的经营决策行为上，是否有经营决策错误、是否有管理疏忽等情况进行判断，并不能判断公司董事是否牟取了私利。其次，如果公司董事有利益关系且还有不忠实行为，则该原则不能适用。总之，被告董事唯有证明自己与该项商业决策没有利益冲突，是忠于公司的，是尽职尽责的，没有疏忽的，才能免责。美国公司法规定，不但有针对利益冲突各方的审查，还另辟蹊径创建了“安全港”条例，即如果公司董事进行一项决策，董事应先向公司披露该决策的相关信息，然后召开董事会会议，经过董事会会议质询后再批准，并且是通过与会会议的大多数董事（不具个人利益的）或合格股东的批准，那么这一切就合理合法，则不适用该原则了，可以直接受到法律的保护。

1.2 推翻经营判断原则假设的二个标准

1.2.1显著疏忽标准

在著名的泛联公司案中，美国法院明确提出董事违反注意义务就是“重大过失”。在该案中，美国法院指出泛联公司董事违反注意义务，归结为五个不当：一是对谈判组提供的收购文件没有仔细审阅；二是对Van Gorkom在其中的作用没有引起重视；三是对收购价55美金/股是否公平没有调查核准；四是对该收购价格的公平性没有征求外部投资银行家认证；五是在董事会会议上，没有仔细讨论认证，就仓促作出决定。基于此，泛联公司董事被判决“重大过失”，存在显著疏忽，应承担公司高达2200万美元的损失。

该案的影响是深远的，不仅仅是对美国公司法，对其它国家也是。首先，提出了董事“主动论”。面对收购，公司董事作为公司经营的决策者，他应积极参与，以公司股东利益至上为原则，并担当收购方与公司股东的联络人，多方调查举证，通过董事会讨论质询后由股东决定是否接受。其次，指出了披露信息是董事的义务。该案指出无论在什么情况下，当董事会会议要求股东批准一项决定时，公司董事有充分披露信息的义务。如今，“重大过失”标准已被广泛用于判断在公司遇到没有特殊事件的情况下，公司董事是否可以因经营判断原则而免责的标准。

1.2.2提高了的审查标准

在著名的Mesa公司现金收购一案中，美国法院进一步确立了“提高了的审查标准”。在该案中，如何认定公司董事所采取的防御性措施是能够得到美国公司法经营判断原则的保护，为此，美国法院认为应当满足这两个条件：第一，公司董事必须证明公司股权如由他人持有，则会给公司政策和效率带来重大隐患；第二，为了降低收购的危险性，即使董事不存在疏忽或不忠实的情况，董事会也有必要采取防御性措施，且采取这样的措施是适当的。因为对该案的审查，美国法院确立的“提高了的审查标准”，取得了很好的社会效应，该判例确立的原则现已成为美国司法界判断董事能否受“经营判断原则”保护的重要依据。

2 我国纺织企业引入经营判断原则的意义

2.1 经营判断原则是纺织企业董事决策权的必然延伸[2]

纺织企业董事具有经营决策权，这是毋容置疑的，但同时纺织企业的所有权和经营权又是隔离的。随着企业规模的不断扩大、公司内外部关系的越来越复杂，董事要想及时了解这些事项，并作出正确的经营判断，显得力不从心。与其它的判断不同的是，商业决策不仅要求及时迅速，还要求准确，但由于市场信息不断的变化，导致商业决策的风险性、不确定性越来越大了。只有确立一个符合“董事决策权”特征的责任评判方法，董事才能作出正确的经营判断。而经营判断规则，可以使纺织企业董事免除后顾之忧，从而避免了“以成败论英雄”的不合理现象，也从另一方面肯定董事的付出。

2.2 经营判断原则与纺织企业董事会的运作相切合

作为合议体机构的纺织企业董事会，既不可能每天召开董事会会议，也不可能将审议的议题一一进行专家论证。作为具有经营决策权的纺织企业董事，作出的每一个经营判断，都要依赖于经理、业务员的报告。由此可见，经营判断规则的引入很有必要，既明确了纺织企业董事应承担责任的底线，也明确了纺织企业董事每一个决议不一定正确，有的放矢，更增加了纺织企业董事会的活力。

2.3 引入经营判断原则能增添纺织企业的活力

实践证明，美国公司法运用该原则，免除公司董事的司法后顾之忧，激励公司董事的积极性，鼓励公司董事大胆创新，从而增添了公司的活力。随着经营判断原则的引入，既吸引优秀人才的参与，增强纺织企业的实力，又使现任纺织企业董事放开手脚、大胆改革，充分发挥自己的才智，进而把整个纺织企业搞活。

2.4 经营判断原则对公司法的内容进行了补充

该原则免除了公司董事的自由决策的司法后顾之忧。因为法官毕竟不是商人，隔行如隔山，他不具有商业经验和商业技巧。对于公司这个商事主体的内部决策是否正确，不需要法官去判断，因为既没办法也没有必要。该原则对纺织企业董事的决策程序作出了相应的要求和标准，在这个框架内，很好地平衡公司法与相关利益，很好地保证公司法的自治。

2.5 经营判断原则对法院的法官来说，可以为其审判案件时正确的运用自由裁量权提供可靠的依据

无论何时何国，都不可能制定出一个董事义务万能标准，那么在涉及纺织企业的案件中，法官如何对此作出自由裁量呢？经营判断规则可根据纺织企业董事决策的“程序”从而设定相应的标准，为法官正确的运用自由裁量权审判纺织企业的经济纠纷案件提供依据。

3 经营判断规则在我国纺织企业的适用条件

3.1 对纺织人的适用范围

美国法院将该原则由开始仅适用于公司董事，扩大到包括公司董事在内的所有高级职员，后又进一步扩大到支持股东大会决议的股东。[3]即：经营判断原则适用于所有纺织企业作出决策之人（纺织人）。

3.2 对属于纺织企业董事的核心职责行为才能够适用

纺织企业董事的核心职责是管理公司和经营决策权。其包括：一是管理和决策总公司和分公司的改制、公司红利和股利的分配以及公司资本的增减；二是组织选举董事长和决策任免公司的经理；三是管理和处置公司的财产；四是决定接受支票；五是关闭不能生产的生产线等。[4]除此之外，纺织企业的董事如有违反注意义务的行为，则不能适用该原则而免责。

3.3 纺织企业董事会的决议要能对企业负有忠实的履行义务，而且决策时不能有利益关系冲突，只有这样才能使用经营判断规则

作为一名纺织企业董事，应该对公司绝对忠诚，并在工作中负有注意义务，只有这样才能尽职尽责。根据美国公司法的规定，若纺织企业董事个人与公司之间的行为有利益关系，则就违反了忠实义务，那么经营判断原则就不能适用了，就需要运用“公平原则”来判断其行为是否合法；若由于纺织企业董事家庭、财产等原因，或者由于董事是纺织企业控股股东，导致董事与决策事项有牵连而不能独立，这种情况下就违反了注意义务，根据美国公司法的规定，则经营判断原则也不能适用，就需要适用严格责任制来判断其行为是否合法。

3.4 适用经营判断原则，纺织企业董事的经营决策不能违反国家法令

一旦董事作出的经营决策属于非法行为，即便董事是充分知悉甚至使公司获利，因为这种鼠目寸光的行为对纺织企业是自毁前程的，是国家与社会不允许的，会受到法律的制裁，经营判断规则也不能适用。

3.5 适用经营判断原则，纺织企业董事的经营决策不应存在重大过失

怎么判断纺织企业董事的决策不存在重大过失？应该满足以下三点：一是纺织企业董事必须作出合理的解释，是为了公司的最大利益而作出该决策的；二是纺织企业董事必须举证，是在董事会完全知道的情况下，并且是在达到足够的董事认可的程度下而作出的决策；三是对所决议事项经过持续的关注并进行了细致的调查才作出的决策。总之，“重大过失”既是判断纺织企业董事承担责任的标准，也是法院考量纺织企业董事违反注意义务的依据。