论股东代表诉讼之判决既判力主观范围的扩张

谭逍月，段文波

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、引 言

从2005年《公司法》到2019年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》(以下简称《公司法解释(五)》，共计9条法律条文成为我国股东代表诉讼制度的骨骼筋脉。其中，现行《公司法》第151条与《公司法解释(四)》第24～26条作为这一制度的心脏，发挥着对小股东合法权益的保护，对公司董事、高管和第三人不法行为的威慑，以及对公司治理的矫正的三重功能。不得不承认的是，股东代表诉讼制度在我国虽已16年有余，但仍未臻完善，制度建设的脚步在近年来也有所放缓，其中关于股东代表诉讼判决既判力之主观范围的扩张问题，便是其中一例。

关于股东代表诉讼之判决既判力的主观范围向公司与其他股东扩张，其实质是对作为现代民事诉讼核心制度之一的既判力制度的相对性原则的突破。在我国现行立法环境下，仅仅以诉讼的公益性与公司的团体运营的流畅性作为扩张的正当性依据[1]，有过分追求纠纷一次性解决而忽视对非诉讼当事人程序保障的嫌疑。本文将以这一问题意识作为全文展开的筋脉，提出解决方案。首先,应当明确的是,无论是以集团诉讼为法理基础的美式诉讼代理，还是以法定诉讼代理为理论依据的我国台式诉讼代理，都无法作为大陆地区股东代表诉讼中原告股东获得诉讼实施权的参考，应当将原告股东与公司的关系定性为法定诉讼担当。其次，着眼于我国的立法现状与改革成本，宜对股东代表诉讼之判决既判力的主观范围作限制性扩张的处理，只有在当下委诸法院或将来立法委诸原告股东向其他股东的通知程序得以履行的前提下，既判力向其他股东扩张方具有正当性。最后，本文就公司与其他股东进入股东代表诉讼的制度设计与配套措施逐一交代，以期为股东代表诉讼判决既判力的完善提供参考。

二、 股东代表诉讼判决既判力主观范围不当扩张之现状考察

由于滥觞于罗马法之诉权消耗理论,作为大陆法系民事诉讼法核心内容的既判力制度，在我国民事程序法与实体法中规定的缺失，民事判决的效力主要以一事不再理制度为替代表现形式。正是因为既判力制度本身在理论研究与司法实践领域都呈现亟待深耕的状态，故试图通过既判力扩张，实现股东代表诉讼这一具有显著团体法律关系色彩的诉讼中纠纷终局解决、矛盾判决妨免之目标，有弄巧成拙的可能。

(一) 既判力扩张之现状

所谓既判力，是指确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力[2]477。言及既判力之本质，尽管存在既判力首先应当约束当事人还是约束法院，也即实体法说和诉讼法说之争议，但是关于既判力之主观范围，出于法的安定性理念与程序保障理论之考虑，其原则上只及于对立的双方当事人，已为学界共识。作为既判力相对性原则的例外，以德国、日本为代表的大陆法系国家认为判决的既判力向诉讼承继人、诉讼担当之利益归属人、诉讼请求标的物持有人与诉讼脱退制度中退出诉讼的人扩张。

关于股东代表诉讼之主观范围，即股东代表诉讼判决之既判力是否突破相对性原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿(2016)》)第32条曾提出，判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。但这一观点在现行《公司法》及相关司法解释中未能得见。最高人民法院认为股东代表诉讼的法律后果不仅及于原被告双方，同时也及于作为无独立请求权第三人的公司，以及作为类似必要共同诉讼人的其他股东[3]556。根据一事不再理的原理，在股东代表诉讼的裁决生效后，不得以同一事实和理由再行向法院起诉[4]。

(二) 既判力不当扩张之问题

问题之一在于，从公司的角度，作为无独立请求权第三人，其完全丧失在诉讼中的程序保障。一方面，根据我国《民事诉讼法》第56条第2款之规定，我国无独立请求权第三人分为与案件处理结果有法律上的利害关系的第三人以及被判决承担民事责任的第三人，在学理上将两者称为辅助型第三人与被告型第三人，其中前者由第三人书面申请参加诉讼，后者通常由法院通知参加诉讼。由于股东代表诉讼中公司不存在承担民事责任的情况，故而公司必然是辅助型第三人。另一方面，最高人民法院认为股东代表诉讼之间接诉讼的性质决定了事实上由原告股东行使公司的诉权，因此公司并无参加之必要[5]。既无参加的必要，对于公司作为辅助型第三人的程序保障更是无从谈起。由此，无独立请求权第三人通过参加诉讼维护自己合法权益的制度目的落空，而判决既判力及于公司，以致其不能就同一事由再次提起诉讼，对于公司而言无疑是对自身诉权的侵犯。

问题之二在于，从其他股东的角度，作为类似必要共同诉讼人，其在股东代表诉讼中并未享有当然的权利、承担相应的义务。首先应当明确的是，类似必要共同诉讼不属于共同诉讼的新设概念，而是共同诉讼理论进一步发展并对必要共同诉讼进一步细化的产物。一方面，从类似必要共同诉讼人之间的内部关系来看，根据我国《民事诉讼法》第52条的规定，共同诉讼中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，对该他人发生效力。即在诉讼中根据协商一致原则，共同诉讼人可就分歧进行协商并形成一致意见。然而如前所述，在公司尚缺失诉讼信息获取途径的前提下，其他股东作为类似必要共同诉讼人并无与参诉与协商的路径。另一方面，对于共同诉讼的诉讼费用分担，在我国尚未有明确规定的前提下，《日本民事诉讼法》第65条规定共同诉讼人等额负担诉讼费用可作为参考。根据《公司法解释(四)》之规定，当股东代表诉讼之部分或全部诉讼请求得到人民法院支持时，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。最高人民法院认为，合理费用的分担比例应当根据胜诉比例也就是诉讼请求得到支持的比例确定，属于被告负担的除外[3]609。概言之，胜诉时原告的诉讼费用由公司按比例分担，败诉时原告的诉讼费用自行承担，而作为类似必要共同诉讼人的其他股东，被完全置身于费用负担主体的讨论范围之外。这对于其他股东而言，即使知晓了诉讼启动的消息，若选择不参与诉讼，由于判决既判力直接及于自身，则既可以享受判决胜诉的胜利果实，又免予负担诉讼成本，可谓一举多得百利无害。最高人民法院对于股东代表诉讼判决既判力主观范围扩张之观点，无疑助长了其他股东搭便车的行为，打击了原告通过司法程序解决纠纷的积极性，对于制度构建本身之维护中小股东利益之立意而言也趋于落空。

综上，基于纠纷一次性解决和防止矛盾判决的目的，最高人民法院试图为股东代表诉讼之判决既判力扩张至公司与其他股东寻求正当性理论支撑，但由于对制度本质的误读与浅识，使无独立请求权第三人制度与类似必要共同诉讼制度并不能成为我国法律语境下股东代表诉讼判决既判力扩张的有理性依据，进而使既判力主观范围的扩张处于无枝可依的现状，可谓不当扩张。

三、 股东代表诉讼判决既判力主观范围不当扩张之原因

当前的制度构建与立法背景下，股东代表诉讼之判决既判力直接及于未参与诉讼的公司与其他股东，缺乏理论支撑的同时弊端重重，可谓既判力之主观范围的不当扩张。言及不当扩张的根本原因，在于程序构建的先天不足，以及对于诉讼本质的认知偏差两方面。

(一) 程序构建的先天不足

如前所述，股东代表诉讼程序中，对于公司与其他股东而言其本身无从知晓诉讼启动的消息，也就缺乏加入诉讼的路径。而这一消息屏障，主要来自股东代表诉讼程序本身的不足，体现在如下两方面。

第一，前置程序目的落空。根据现行《公司法》第151条，我国股东代表诉讼的启动路径有三：向公司请求提起诉讼被拒绝的，向公司请求提起诉讼后30日内未被回应的，以及情况紧急时为了防止公司利益遭受难以弥补的损害。因而除情况紧急外，股东在提起代表诉讼前应当履行前置程序。一方面，笔者于2021年6月19日于北大法宝网站以“股东代表诉讼、前置程序”为关键词，以“2015—2021年、民事”为条件，检索文书数量共计1013件，其中有效文书数量为581件。在581件股东代表诉讼案件中，原告股东履行前置程序的有156件，占比27%，原告股东并未履行前置程序的有425件，占比73%。其中法院认为应当提起前置程序的有296件，占比51%，法院豁免前置程序的有129件，占比22%。对于法院认为应当提起前置程序而原告股东径行起诉的案件，法院以原告不适格为由驳回起诉，这一结果并不会殃及其他股东；而被法院豁免前置程序的占比超过1/5的案件，公司与其他股东都难以在诉讼开始前知悉参与诉讼的途径。可见在审判机关看来，理论上公司之于股东代表诉讼并非必要参加之存在，实践中超过1/5的案件被认可前置程序豁免。总之，由股东提起的股东代表诉讼，公司存在难以知晓的可能，而其他股东尤其是股东人数众多的股份有限公司的其他股东，论及其不通过公司得以知晓股东代表诉讼的可能，可谓微乎其微。另一方面，除了诸如紧急情况、公司不存在起诉的可能、被告既有董事又有监事等在实践中作为可以豁免前置程序的共识性事项，尚存是否能以此为依据作为豁免前置程序的争议性事项，最为典型的有四：首先，对于进入清算程序的公司，是否应视为情况紧急；其次，对于现行《公司法》第151条关于前置程序之规定的性质，是法定的强制性义务抑或是释明性指引性条文；再次，当监事辞职时应当视为无请求对象以豁免前置程序，抑或是视原监事依旧履职；最后，当原告既是股东也是监事时，该原告是否具有身份选择权，而作为股东提起代表诉讼时能否成为前置程序豁免之事项。司法实践中关于上述争议性事项并无定论。可见，面对上述争议性事项，不同法院作出是否豁免前置程序之决定将大相径庭。在豁免前置程序的股东代表诉讼中，诉讼本身的代表性与间接性特征并不明显，除诉讼利益归属于公司外其与普通诉讼无异。而对于公司与其他股东而言，是否能够知晓并进入诉讼存在极大的不确定性，在答案为否时，将判决既判力及于该群体难谓适当与合理。

第二，通知程序制度缺失。如前所述，前置程序豁免之广泛适用与豁免事由之争议，间接切断此种情形下公司与其他股东的诉讼信息采集渠道，而原告股东在是否具有提起代表诉讼的资格，也即是否具有代表其他股东的“适且代表性”在没有得以真正确定的前提下便已经进入诉讼程序之中，究其原因在于我国股东代表诉讼缺乏通知程序，而这一程序在法律移植之后的大陆法系得以发扬光大。《日本公司法》第849条第4款规定，股东等已提起责任追究之诉时，须及时向该股份公司等进行诉讼告知；第5款规定，股份公司等已提起责任追究之诉，或者已经接受诉讼告知时，须及时公告该意旨或者向股东通知该意旨。而第939条规定，公司需在官报、登载时事新闻事项的日报上，或者采用为期一个月的电子公告的三种公告方法中择一进行诉讼告知。由此当股东在日本提起代表诉讼时，两个告知程序使股东代表诉讼在起诉时便形成原告股东—公司—其他股东的信息通路，而具有可选择性的公告方法将公司与其他股东遗漏代表诉讼的可能性降到最低。《德国股份法》第127a条规定了股东论坛制度，包括股东在内的所有人均可使用作为电子政府公报的《联邦司法部公报》进行联络。这一制度是以1999年《经济合作与发展组织的企业治理原则》中记载的“通过发展电子交流手段，强化股东大会中股东参加的效果”为基础发展而来[6]。被设定为少数股东权的德国股东代表诉讼借股东论坛制度，在一定程度上确保了原告股东具有“适且代表性”[7]。

总之，在我国代表诉讼程序欠缺完整性的当下，如忽视程序的完整性将股东代表诉讼之判决既判力及于公司与其他股东，未免有过于粗暴之嫌。正如日本学者谷口安平所言，在非当事人的利益与统一确定的必要性之间作均衡考虑之后才能认可判决既判力的扩张，此时应当尽量采用确保非当事人利益的手段[8]。

(二) 诉讼本质的认识偏差

股东代表诉讼的本质，应当从原告股东与公司、原告股东与其他股东两方面加以论述。关于原告股东与公司的关系的讨论，无论是在最高人民法院司法观点中抑或是学理论争中都极为少见，似乎股东代表诉讼之判决既判力及于公司具有天然正当性。实质上若忽视对于原告股东诉讼实施权正当性来源的研究，则判决既判力向公司扩张的推论便缺乏逻辑的严密性。当下，关于股东代表诉讼的本质的讨论主要集中于原告股东与其他股东的关系上。

其一，人数不确定代表诉讼说。将原告股东与其他股东的关系置于诉讼代表说中的学者认为，出于便利诉讼的目的，原告股东是从人数众多的股东中推选出来的、代表所有股东利益实施诉讼行为的诉讼代表人。主要理由有二：第一，以具有集团诉讼性质的美国股东代表诉讼为参考，对于其他股东我国应当采“从纠纷解决视角允许参加、从诉讼效率视角适当限制”之原则，而参与诉讼人数众多时适用代表人诉讼规则能实现这一目标[9]。第二，当股东代表诉讼的原告股东是为数众多、处于相似地位的小股东，其诉讼标的属于同一种类甚至同一个，当该股东群体加入股东代表诉讼中时，便形成了可适用现行《民事诉讼法》第54条关于代表人诉讼的规定[10]。代表诉讼说弊端在于，一方面，由于股东代表诉讼不可能将所有股东集齐作为原告，尤其是在股份有限公司场景下这种可能性趋近于零，故而若将原告股东作为代表人，则股东代表诉讼只能成为人数不确定的代表人诉讼。所谓人数不确定的代表人诉讼是指由部分当事人授权的、诉讼代表人实施的、诉讼行为对全体利害关系人有效的诉讼。但是人数不确定的代表人诉讼需要满足多数当事人之间的诉讼标的系同一种类，即人数不确定的代表人诉讼只能针对普通共同诉讼[11]。另一方面，由于我国现行《公司法》不承认原告股东提起股东代表诉讼时基于自身利益，而只能以公司利益作为驱动提起诉讼。数股东之间的诉讼标的应当是同一，即公司对于被告履行损害赔偿给付义务的诉讼请求，因此即使存在数个股东，姑且不论是类似必要共同诉讼还是固有必要共同诉讼，但其提起的诉讼必然是必要共同诉讼。故，在人数不确定的代表人诉讼只能针对普通共同诉讼与存在数个股东的股东代表诉讼是必要共同诉讼之间，永远不能达成一致。

其二，辅助参加说。持辅助参加说的学者认为原告股东提起股东代表诉讼意味着其代公司行使权利，此时其他股东不得再行使同一权利。故而其他股东参与诉讼形成共同诉讼的辅助参加而非共同诉讼参加[12]。一方面，我国现行民诉法中并无辅助参加之规定，在日本民诉法中，所谓辅助参加是指第三人为了辅助既有的一方当事人而加入已经开始的诉讼中来。根据日本学界通说，裁判对辅助参加人的效力不是既判力而是参加效力，既判力与参加效力最主要的区别在于：第一，参加效力只有在被参加人败诉时才产生，而既判力之产生与诉讼结果无关；第二，不仅判决主文中的判断产生参加效力，判决理由中的判断亦如此[13]302。另一方面，对于共同诉讼中的辅助参加，日本学界报以谨慎适用的态度，仅在准必要共同诉讼的通说中，对于同一事故的若干受害人之损害赔偿请求、针对主债务人与保证人提出的请求以及如不能取得对全体被告之全体的胜诉判决则无法实现诉讼的终极目的之三种情形，将之作为普通共同诉讼处理，并通过辅助参加理论以避免重复裁判和矛盾判决[13]219。由此可见，对于股东代表诉讼之其他股东，首先无论原告股东诉讼结果如何，都会受到判决效力之拘束，这并不符合辅助参加之本意；其次在所有股东之诉讼标的相同构成必要共同诉讼时，无须通过辅助参加以实现矛盾判决之妨免的目的，因此在股东代表诉讼中将其他股东置于共同诉讼的辅助参加人之诉讼地位，有方枘圆凿之嫌。

其三，任意的诉讼担当说。持任意诉讼担当说的学者之论据在于，基于《公司法》的规定，其他股东享有与原告股东相同的诉权，故而原告股东在行使自身诉权时，亦作为其他股东之代表行使其享有的、与自己相同的诉权。故股东代表诉讼之判决既判力及于其他股东是基于任意的诉讼担当[14]。作为当事人适格问题之一、诉讼担当的一种类型，任意的诉讼担当是指基于本来的权利义务主体之意思进行的诉讼担当[2]251。在股东代表诉讼中，首先，如果对于自愿加入诉讼的其他股东，尚可将原告股东作为基于其意思表示进行诉讼的任意诉讼担当人，而对于未参与诉讼的其他股东而言，并未就诉讼向原告股东作出授予诉讼实施权的意思表示，不符合任意诉讼担当的构成要件。其次，如前所述任意诉讼担当之担当人是经过作为权利关系主体的被担当人授权后成为适格当事人。若股东代表诉讼之原告与其他股东是任意诉讼担当人与被担当人的关系，则其他股东是本来的权利关系主体，而原告经过其他股东授权后成为适格当事人。这与股东代表诉讼制度南辕北辙，本来的权利关系主体是公司与被告侵权人，而非其他股东，而原告股东成为适格当事人是因为其符合现行《公司法》第151条关于股东的规定，且经过前置程序或因特殊事由被豁免前置程序，而非来自其他股东的授权。综上，任意诉讼担当说不能作为股东代表诉讼判决既判力之主观范围向其他股东扩张的解释依据。

四、 股东代表诉讼判决既判力主观范围扩张之路径选择

在解决股东代表诉讼判决既判力之主观范围向谁扩张之前，离不开对既判力之主观范围因何扩张的探讨，而这一问题的实质是对原告股东诉讼实施权的正当性来源的分析。诉讼代理抑或是诉讼担当之不同的路径选择，会将这一制度引向截然不同的发展方向。

(一) 代表诉讼路径之批判

对于股东代表诉讼，谓之具有代表诉讼性，实则是对原告股东诉讼地位的代表性的强调。而原告股东究竟作为何者的代表，存在两种观点，其一，美式路径下原告股东作为其他股东代表；其二，我国台式路径下原告股东作为公司的代表。

1.美式代表诉讼路径之否定。于1966年修订的《美国联邦民事规则》第23条是关于集团诉讼的规定，第23.1条是关于股东派生诉讼的规定，按照体系解释，股东派生诉讼是集团诉讼项下的条文。在作为集团诉讼特殊形态的股东派生诉讼中，原告股东是从人数众多的股东中推选出来的、代表所有股东利益实施诉讼行为的主体，具有诉讼代表人之诉讼地位。故而派生诉讼判决既判力及于全体股东具有正当性。相较于股东代表诉讼制度于2005年才出现在我国《民事诉讼法》中，这一制度在英美法系历经百十年的验证修订，在诉讼理论与司法实践中呈现否定之否定的螺旋上升的发展趋势，符合人类认识事物本质的规律，与其探索一条新的道路，借鉴美式路径具有便宜性与高效性。

我国股东代表诉讼制度之所以不能采用美式路径，主要基于两方面的考虑。

一方面，我国股东代表诉讼与美国股东派生诉讼之制度定位迥异。从制度本身来看，美国派生诉讼中公正且充分地代表全体股东的原告股东，起诉动因在于公司价值下降导致的股东权益受损，实质上是股东自益权；而我国的股东代表诉讼，原告股东是怠于起诉的公司的代表人，提起诉讼的动因是公司利益受损，其中胜诉利益归于公司，故股东代表诉讼实质上是原告股东通过前置程序取得管理公司的共益权。从诉讼类型来看，作为集团诉讼的下位概念，股东派生诉讼是作为应对群体纠纷的诉讼手段，而我国与集团诉讼功能定位类似的是代表人诉讼。如前所述，人数不确定的代表人诉讼只能是普通共同诉讼，而股东代表诉讼是必要共同诉讼，可见股东代表诉讼制度与我国代表人诉讼难以适配。总之，尽管都是由股东作为原告提起的针对侵害公司利益的损害赔偿请求，但是我国股东代表诉讼与美国股东派生诉讼从制度定位与诉讼类型来看都相距较远，彼此难以融合适配。

另一方面，无论是从亲缘关系、历史经验还是改革成本来看，民事诉讼法制构建向大陆法系靠拢是更为明智之举。从亲缘关系上看，我国民事诉讼法制现代化的过程深受日本法和苏联法的影响，德国法之于日本法为母法，法国法之于苏联法为溯源，相较于英美法系，我国与大陆法系具有天然的亲缘性[15]。而以陪审制为骨骼的英美法系与以证明责任为脊梁的大陆法系之间存在天然的排异性与不可融合性。从历史经验来看，20世纪90年代中期，为实现职权主义向当事人主义的转型，削弱法官在审前程序中的权限，我国忽视国情、以英美法系为参考作出一步到庭模式试验，导致庭审混乱失序之惨败教训[16]，亦时刻提醒我们以英美法系作为参照对象应当慎之又慎。从改革成本来看，我国现行股东代表诉讼制度并非无药可救，仅仅是在制度建设上存在缺漏，在理论支撑上不甚完善，尚未达到否定重建之程度。若参照集团诉讼项下的美式股东派生诉讼，则无异于制度推倒重来，无论是对于制度本身在我国的理论根植，还是司法实践对于通过制度解决纠纷的依赖，其成本都是高昂的，代价都是巨大的，论之舍本逐末并非荒诞。走出“西方中心主义”，以“中国为方法”解决中国问题应当是当前制度建设的理智之举[17]。

2.我国台式代表诉讼路径之否定。在我国台湾地区，论及股东代表诉讼的代表性，原告股东不再是全体股东的诉讼代表人，而是作为公司利益的代表，在诉讼地位上作为公司的法定代理人。理由有三：第一，法条之间的内在逻辑决定了原告股东的代表性[18]168。我国台湾地区“公司法”规定，公司对他人的诉讼，由董事作为法定代理人代表公司提起诉讼；公司对董事的诉讼，由监察人作为法定代理人代表公司提起诉讼。当监察人诉讼动力不足拒绝提起诉讼时，股东替代监察人成为原告，此时只是代表公司的原告主体身份发生了变化，难以得出从法定代理人到法定诉讼担当人的诉讼地位发生变化的结论。第二，股份有限公司的独立法人人格决定了原告股东的代表性[19]。股份有限公司在美国被视为合伙，故诉讼系原告股东代表其他全体股东提起；而股份有限公司在台湾地区系法人，故诉讼系原告股东作为公司代表机关提起。第三，法定诉讼代理能巧妙回避诉讼实施权竞合的难题[18]156。法定诉讼担当下涉及担当人与被担当人之间的诉讼实施权竞合，与数个担当人之间的诉讼实施权竞合的问题。但是法定诉讼代理下，诉讼实施权的归属主体只有一个，即公司，作为法定代理人的原告股东仅作为诉讼实施权的行使主体，此时也就不存在诉讼实施权竞合下的解释论问题。相较于法定诉讼担当，代理诉讼的解释论成本更低,对于司法实践更为友好。

我国大陆股东代表诉讼制度之所以不能采用我国台式路径，主要受限于法定诉讼代理本身的制度定位与权限范围。首先，从制度定位上看，法定诉讼代理人是以补充无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在诉讼行为能力上的欠缺为目的的制度。作为具有独立法人人格的主体，除了受到自然限制及法律规定限制外，公司具有与自然人一样的独立的权利能力。其次，从权限范围上看，法定诉讼代理在性质上属于全权代理，法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有的诉讼行为。尽管原告股东在诉讼中是否能够实施和解、撤诉等诉讼行为在我国当前《公司法》中尚未规定，但从域外经验来看原告股东实施此类诉讼行为受限已达成共识。原因在于如果对于原告股东的诉讼行为不加以限制，将极大地增加原告股东利用不当诉讼谋取利益的可能。由此，尽管法定诉讼代理能够规避法定诉讼担当所面临的诉讼实施权竞合的问题，但作为法定代理人的原告股东的诉讼行为是否受限与公司利益的有效保障之间的平衡与取舍，是法定诉讼代理视角下股东代表诉讼难以回避的问题。最后，从权利取得的时间上看，法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权，先于被代理人的纠纷产生。然而原告股东是在纠纷发生以后，因公司缺乏诉讼动力且履行前置程序时方取得诉权，这与法定诉讼代理权的取得时间与条件大相径庭。总的来说，在我国当前的法定诉讼代理制度下为股东代表诉讼的原告股东诉权搭建理论支撑，窒碍难行。

(二) 法定诉讼担当路径之选择

构建法律的过程，是批判西方的启蒙价值与重构中国传统文明秩序结构的过程[20]。基于上述分析，跳出代表诉讼的框架重新审视股东代表诉讼势在必行。从我国《公司法》的法律演进、与法定诉讼担当的契合性、立法的便宜性与我国司法实践的目标等因素综合考虑，重构我国股东代表诉讼选择法定诉讼担当是必然之举。

首先，从我国法律语言与立法演进来看，法定诉讼担当型原告股东是股东代表诉讼的不二之选。一方面，原告股东以自己的名义直接向法院提起股东代表诉讼，是自2005年《公司法》问世起即被认可的权利。而法定诉讼担当与法定诉讼代理最显著的区别在于，前者以自己的名义行使诉讼实施权，后者以实体权利义务归属主体的名义行使诉讼实施权。另一方面，《征求意见稿(2016)》第33条规定，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。第33条实则是对法定诉讼担当下诉讼实施权竞合问题的救济性规定。最高人民法院认为，在股东代表诉讼中，原告股东因公司怠于行使权利而已经代位行使公司之权利者，不因公司以后是否继续怠于行使权利而影响原告股东已行使之代位权。且原告股东之代位起诉，对公司自行起诉造成限制，公司自行行使诉讼实施权需要通过申请且获得原告股东的首肯。尽管《征求意见稿(2016)》第33条在《公司法解释(四)》正式稿中未能得见，但最高人民法院对股东代表诉讼作为法定诉讼担当之诉讼形态的立场已然尽数体现。

其次，从法定诉讼担当的理论研究来看，关于法定担当人的原告股东与被担当人的公司二者之间的关系的考量，能够在法定诉讼担当的学理分类中找到归宿。韩国学者孙汉琦认为法定诉讼担当主要有三种类型：第三人与权利主体并存取得当事人适格、第三人替代权利主体取得第三人适格与职务性诉讼担当[21]。根据《征求意见稿(2016)》第33条的规定，在原告股东提起诉讼之后，公司在满足条件时依旧可以自行行使诉讼实施权。由此可知，担当人原告股东之当事人适格是在作为法律关系争议主体的公司不丧失当事人适格的前提下取得的，故而股东代表诉讼的法定诉讼担当属于第三人与权利主体并存取得当事人适格之类型。就担当人与被担当人之间的关系而言，日本学者三月章人认为存在对立型与吸收型两种类型[2]218。其中，对立型是指担当人的权限是与被担当人的固有权限不相容的独立权限，且只有在对被担当人有利的场合，担当人获得的胜诉判决才会向被担当人扩张。而吸收型是指在被担当人权限处于法律或者事实上的空白状态之前提下，担当人为填补这种空白出现的情形，且无论判决结果是否有利，诉讼担当人所获得的判决效力都会及于被担当人。由于我国股东代表诉讼是纯粹的间接诉讼，原告股东不能从诉讼中直接获益，故正当的原告股东作为公司利益的代表，不存在与公司立场对立之势态，且判决效力向公司之扩张不受判决结果的影响，可见，股东代表诉讼中的原告股东与公司属于吸收型的法定诉讼担当。综上，我国股东代表诉讼从法定诉讼担当的类型来看，属于第三人与权利主体并存取得当事人适格之法定诉讼担当，从担当人与被担当人的关系来看，属于吸收型的法定诉讼担当。

再次，从比较法来看，法定诉讼担当是大陆法系国家构建股东代表诉讼制度的基础。作为股东代表诉讼的前身，1884年《德国商法通则》引入了法定强制起诉制度。所谓法定强制起诉制度，是指符合条件的原告股东在提供担保或者提存的前提条件下可以为了公司利益强制要求董事会提起诉讼。与股东代表诉讼制度不同，法定强制起诉制度仅仅赋予少数股东以起诉请求权，这一制度对于公司的监督与利益的维护作用微乎其微。直到2005年随着《股份公司法》的修订，德国才真正引入了股东代表诉讼，原告股东通过法定诉讼担当获得诉权，为股东主张公司损害赔偿权利、维护公司利益提供了有力保障。与德国股东代表诉讼发展迟缓不同，自1951年日本学者松田二郎首次主张股东代表诉讼的代位诉讼性质至今，代位诉讼说在日本学界一直占据难以撼动的通说地位。同时围绕代位诉讼这一特殊性质，《日本公司法》搭建了诉讼告知与不起诉理由书等制度，便于公司与其他股东即时掌握诉讼动态、进入诉讼、防止信息真空。

最后，法定诉讼担当型股东代表诉讼能够有利于纠纷一次性解决之目标的实现。在我国案多人少、案件暴增的司法实践背景下，时效性成为纠纷解决不得不重点关注的问题。作为全权代理的法定诉讼代理易陷入赋予原告股东过于宽泛的权限的困境，尤其是与实体权利密切相关的诉讼权利，如承认或放弃诉讼请求、进行和解等，这为原告股东滥用诉讼打开了方便之门，同时也意味着公司或其他股东提起第三人撤销之诉的可能显著增加。纠纷久拖不决不仅会将前诉被告卷入讼累，也是对司法资源的极大浪费。而法定诉讼担当基础上通过对公司与其他股东进入诉讼路径的保障，进而为既判力的扩张提供程序保障，即能实现纠纷的一次性解决和减轻法院负担之目标。

五、 股东代表诉讼判决既判力主观范围扩张之畛域

如前所述，在股东代表诉讼中将原告股东与公司之间的关系定性为法定诉讼担当是综合多方考虑的理性之举。但在前置程序流于形式的当下，既判力之主观范围不宜直接及于其他股东，原因在于：其一，由于诉讼告知程序与通知程序的缺失，且前置程序法定豁免事由之扩张性解释，原告股东起诉之正当性存疑；其二，公民有序、有效地参与司法是司法民主的应有之义[22]，在其他股东欠缺参与诉讼的路径时，将既判力直接及于其他股东缺乏对于这一主体的程序保障。

(一) 当前：既判力主观范围之限制扩张

论及股东代表诉讼判决既判力之主观范围限制扩张，即既判力不能直接及于其他股东之原因在于，原告股东并非公司在诉讼中的当然代言人，也即原告股东并非直接享有诉讼实施权。由于我国否认通过股东代表诉讼同时提起股东个人利益与公司利益的损害赔偿请求，股东欲基于个人利益受损请求损害赔偿的，只能通过股东直接诉讼，因此股东代表诉讼是纯粹的由股东基于公司利益受损请求损害赔偿的间接诉讼。尽管股东提起股东代表诉讼的目标单一，但其起诉的目的并非当然正当。

由原告股东提起的不正当诉讼主要有三种情形：其一，恶意诉讼谋求个人利益。当原告股东与被告董事勾结，利用诉讼采取不正当手段攫取公司利益时，若不赋予公司和其他股东在当时参与诉讼或者诉后提起再审的权利，则股东代表诉讼制度将沦为公司高管恶意敛财的工具。其二，诉讼成本大于收益。尽管认为董事有不当行为且致使公司利益受损，但由于董事行为的恶意程度低或者是出于疏忽大意的过失，实质上公司受到的损害轻微。与提起股东代表诉讼带来的利益相比较，诉讼提起后的高昂成本以及给公司带来的信誉受损等代价更大。对于公司而言此时的股东代表诉讼是股东个人的非理性的，且影响公司正常运作的行为。其三，损害赔偿非最佳解决路径。当侵害主体是非公司内部成员时，损害赔偿或是解决问题的最优解，但当侵害主体是公司董事或者高管时，相较一次性的损害赔偿，诸如解雇、降薪等追究行为主体责任更为一劳永逸，此时原告股东决议提起股东代表诉讼同样具有不适切性。

当原告起诉并非出于公司利益时，其亦不能作为其他股东之代表。若在缺乏程序保障的前提下对于股东代表诉讼判决既判力主观范围之扩张不加以限制、直接及于其他股东，则存在盲目追求纠纷之一次性解决的嫌疑。在我国尚无诉讼告知程序与通知程序时，出于对公司正常运营之维护、纠纷的一次性解决以及被告二次应诉之妨免，此时唯有通过法院之职权，将公司与其他股东引入股东代表诉讼制度之中，通过二者的诉讼参与，为既判力主观范围的扩张提供有理性基础。

(二) 来日：制度重构背景下既判力主观范围之扩张

最高人民法院认为公司的诉讼地位为无独立请求权第三人，且并无参加诉讼之必要之观点，是理论上将原告股东起诉拟制为适切原告的结果，事实上在缺乏前置程序之约束时，原告股东借由股东代表诉讼制度以实现个人利益并非少数，此时唯有通过法院依职权通知公司，由公司亲自参与诉讼或者其他股东加入诉讼作为公司利益的真正代表人时，才能实现制度设计之初衷。科学的制度构建一定是建立在对规律的尊重与把握的基础之上的[23]。着眼于我国当前股东代表诉讼制度之司法实践现状，应当在对其他股东的程序保障与被告二次应诉之妨免之间进行诉讼参加之程序重置，以期在二者之间实现平衡。当然如前所述，程序建设缺失的当下，公司与其他股东诉讼参与之保障需要借由法院之职权促进实现。

1.既判力主观范围之制度重构。当原告股东起诉绕过前置程序时，法院应当自立案之日起5日内将起诉状副本同时发送被告与原告股东所在公司，目的在于保障未经前置程序的公司知晓诉讼的存在并发表意见，此时参加诉讼的公司对于法院识别原告股东是否存在前置程序豁免事由亦具有促进作用。在被告提交答辩状的15日内，公司应当向法院提交其对于原告股东提起的代表诉讼态度的书面材料与初步证据。当公司认可原告的诉讼请求时，其作为被担当人可参与到诉讼中为充实证据、促进诉讼发挥作用。由于原告股东作为法定担当人之正当性被公司确认，应当说其可以代表全体股东向被告请求损害赔偿，故此时股东代表诉讼之判决既判力及于其他股东具有合理性。当公司不认可原告的诉讼请求时，也即公司有理由认定原告股东提起的代表诉讼具有不当诉讼的风险时，此时公司宜作为有独立请求权第三人参与到诉讼中，通过给予公司诉讼请求权的机会，有利于对不当诉讼的妨免以及公司实体利益的维护。由于原告股东与公司存在意见分歧，其他股东有权利选择辅助公司或者原告股东，作为辅助型无独立请求权的第三人参与到诉讼中。

当原告经前置程序，向公司董事会或监事会请求对侵权人提起诉讼，而公司拒绝或怠于提起诉讼时，法院将起诉状副本同时发送被告与原告股东所在公司几乎没有实际意义，法院只需向公司确认怠于起诉是否出于其真意。当公司在股东代表诉讼中缺席时，其他股东仍有参诉与否之选择权。当其他股东认为原告之起诉具有不当诉讼之风险时，应当认可其他股东作为有独立请求权的第三人，即作为公司利益的代表参与到诉讼中，拥有与原告股东进行争讼的机会。而当其他股东认可原告股东的诉讼请求或者怠于参与到诉讼中时，亦属于对自身权利的处分，由于存在法院之诉讼告知的程序保障，既判力向其他股东扩张具有正当性。

2.既判力主观范围扩张之理论分析。如前所述之制度重构的意义在于完善股东代表诉讼中公司与其他股东二主体的程序保障，在此前提下其他股东参与诉讼有三种路径：其一，在公司积极参与诉讼时，其他股东不参与或者作为无独立请求权第三人进入诉讼；其二，在公司缺乏诉讼动力，其他股东对于原告股东之起诉具有不当诉讼之质疑时，作为有独立请求权第三人进入诉讼；其三，在公司缺乏诉讼动力，其他股东认可原告股东起诉之正当性时，选择放弃进入诉讼。在此三种路径下，既判力对于其他股东的影响不甚相同。

路径一，一方面，由于法定诉讼担当人之原告股东以及被担当人之公司与其损害赔偿请求权最具利害关系的被告之间已经认真且严肃地展开了诉讼，此时已经实现程序运作的关键意义：参与各方角色上的明确分化与异质性[24]。对于公司利益的代表方而言，已经穷尽所有的攻击防御之手段，若许可其他股东提出的、以对方当事人为被告的再审理，则不啻为对纠纷的反复争执。另一方面，对于股东代表诉讼这一特殊的诉讼类型，实现法律关系的统一处理、维持公司健康的运营生态是其不得不考虑的重要目标，在诉讼当事人的程序保障完善的前提下，可以说其判决既判力具有对世效力，因此判决既判力主观范围向其他股东扩张具有正当性。

路径二，基于本诉与第三人独立请求之诉的牵连性与矛盾性，法院将对两个诉分别判决。由于第三人之诉的请求对方是本诉的原告与被告，因此判决效力无须扩张直接发生在第三人之诉的当事人之间。因此，在公司怠于起诉，其他股东作为有独立请求权第三人进入诉讼以实现对原告股东之诉正当性的质疑与公司利益的保护时，其作为诉讼的当事人，判决本身并不存在既判力主观范围扩张的问题。

路径三，对于在主张自己利益的机会方面获得充分保障的其他股东，不参与诉讼也是其作为完全民事行为能力人的选择，在追求真相与诉讼成本的天平上，应当尊重其出于时间与金钱成本的考虑而放弃诉讼的行为。当然这一行为代价是，既判力主观范围因此向其扩张，其不得在后诉中再次主张业已放弃的利益，受到既判力的约束。

六、 股东代表诉讼判决既判力主观范围扩张之配套制度

在我国，股东代表诉讼判决既判力之主观范围是否及于其他股东，因何及于其他股东，之所以尚存诸多争议，究其根本在于制度本身的不完整，此程序与彼程序之间具有空缺、存在漏洞，无法形成完整的程序闭环。如前所述，通过法院依职权告知以实现公司与其他股东的诉讼参加，只是当下的权宜之计，弥补程序缺漏、推动制度完善方为长久之策。

(一) 完善诉讼告知与诉讼通知程序

所谓诉讼告知是原告股东向公司通知其代表公司向董事或第三人提起责任追究之诉或损害赔偿诉讼的事实；而诉讼通知是指由原告股东或者公司向其他全体股东告知股东代表诉讼的事实。尽管我国台湾地区学者黄国昌提出，在“对于其他股东诉讼参与的保障程序”与“纠纷一次性解决”两者之间进行平衡的话，在我国台湾地区主流的见解是法院适时透过我国台湾地区“民事诉讼法”第67条之1加以通知或者公告，即法院书面通知与诉讼结果有法律上的利害关系人[18]132。但着眼于我国大陆地区的司法实践现状，将诉讼告知与诉讼通知委诸法院，作为法院依职权履行的事项，恐并非良策。一方面，从诉讼当事人的角度而言，向公司与其他股东进行诉讼告知与通知以实现对二者的程序保障，对于原告股东而言负担程度较轻，承认原告股东与侵权人之间进行的相对性诉讼必要性较低。将诉讼告知作为原告起诉时的必经程序、将公司纳入诉讼程序中，对于弥补前置程序的空洞化、消减原告通过诉讼谋求个人利益的侥幸心理具有重要作用；同时在公司收到告知信息时，由公司借助内部程序通知其他股东，为其他股东进入诉讼扫清障碍，亦并非难事，反而对于不适切诉讼之妨免具有显著意义。另一方面，在我国案件暴增且员额制改革背景下，案多人少已成为法院之常态，将本属于当事人之义务委诸法院，可谓雪上加霜。

(二) 引入不起诉理由书制度

不起诉理由书制度与诉讼告知程序在功能上具有相辅相成的作用。如果说诉讼告知与通知是原告欲以存在前置程序豁免事项为由，绕过前置程序、堵塞公司获悉诉讼信息时，其基于义务性规定向公司与其他股东履行通知义务的程序保障规定的话；不起诉理由书就是在原告股东履行前置程序，而公司因怠于或者客观不能向侵权人提起诉讼时，对于原告股东的书面回应。不起诉理由书制度的功能在于：其一，强化公司对于存在侵害公司权益之可能性事实的重视程度，提高董事会或监事会决议的透明度,增强企业的社会责任感，推动自身与社会可持续发展[25]；其二，不起诉理由书承载公司拒绝起诉的真意，为原告股东代于行使诉讼实施权提供正当性依据；其三，当公司出具不起诉理由书时，可视为董事会或监事会对于自身权益的放弃，若其他股东对于原告起诉的正当性存疑时，即可以有独立请求权之第三人的身份作为公司利益的代表参与到诉讼中。

关于不起诉理由书的内容，日本《会社法实行规则》第218条规定，由公司出具的不起诉理由书的内容有三：公司调查的内容、公司对于股东请求追究责任的公司高管就损害的发生是否担责的判断及理由，以及在公司高管对这一损害应当担责时公司不追究责任的理由。对于不起诉理由书制度的中国化，最为重要的内容应当是公司开示在董事或第三人存在侵害公司权益的事实但公司不予提起诉讼的理由。这为其他股东通过判断公司不予起诉的原因，以决定是否进入诉讼、以何诉讼地位参与诉讼具有重要意义：若是因为这一诉讼本身是诉讼成本大于收益的不当诉讼，则其他股东进入诉讼意义不大，根据我国现行《公司法》之规定，原告股东将为不当诉讼之提起承担诉讼成本；若是因为公司怠于维护自身利益，如前所述其他股东通过判断原告之起诉是否具有不当诉讼之风险，从而享有是否以有独立请求权第三人的身份进入诉讼之选择权。

(三) 压缩诉讼成本

当下按照诉讼标的额收取的案件受理费，以及以胜诉为条件对原告作出的合理补偿，构成股东提起代表诉讼最重要的诉讼成本。诚然，高昂的诉讼成本提高了股东代表诉讼的门槛，在规避恶意诉讼与不当诉讼方面能够发挥积极作用，但这一诉讼成本不仅对原告股东而言是经济负担，亦成为横亘在其他股东进入诉讼之路上的巨大障碍，加剧了这一主体对于股东代表诉讼的旁观者心态，并意图通过搭便车的方式实现间接利益。

唯有减轻股东的经济负担，才能推动股东代表诉讼制度进一步普及，同时打消作为观望者的其他股东的顾虑，积极地参与到诉讼中来。如何压缩提起股东代表诉讼的诉讼成本，无非是两方面：其一，将代表诉讼作为特殊案件，收费标准不再依据《诉讼费用交纳办法》第13条作为财产案件按照诉讼标的额为标准分段累计交纳，而是参照非财产案件按件统一收取费用；其二，对于原告在诉讼费用与律师费用等方面的费用补偿，不再以胜诉作为唯一条件，特殊情况下败诉原告的诉讼行为对公司产生实质利益时，亦应当准许其请求诉讼补偿。

七、 结 语

对于股东代表诉讼判决既判力之主观范围的讨论，不仅是对公司治理路径本身的完善，还可以见微知著，在更广的视角下审视既判力制度相对性原则的突破问题。于我国而言，仅仅是实体法视角的诉讼的公益性与公司团体运营的流畅性，尚无法为既判力相对性原则的突破提供足够的正当性支撑，还应从完善诉讼告知与诉讼通知程序、引入不起诉理由书制度、压缩诉讼成本等方面进行程序性补强，在实体法与程序法二者的合力下，方可证成既判力相对性原则在股东代表诉讼中扩张的合理性。