旅游市场监管法治化路径——以回应性监管为视角

印 伟

（1.南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023；2.南京旅游职业学院 旅游管理学院，江苏 南京 211100）

一、问题的提出与研究视角

根据世界经济论坛（WEF）公布的全球旅游业竞争力排名报告，中国的排名已经从2013年的第45位升至2019年的第13位。在各项竞争力指标中，中国独特的自然和人文旅游资源得分非常突出，但是商业环境和基础设施建设排名居中，而环境发展的可持续性和卫生安全状况等因素依旧排名靠后。可见，我国旅游业发展在过去基本上是依靠资源驱动的，在产业附加值的创造和产业素质的提升方面并未产生预期成果和显著成效，这与我国旅游市场监管效能不高具有直接的关联。《国务院关于印发〈“十三五”市场监管规划〉的通知》（国发〔2017〕6号）指出，加强和改善市场监管是国家治理体系和治理能力现代化的重要任务。因此，市场监管治理体系和治理能力现代化是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，而旅游业的市场监管体制现代化也需要不断加强和改善旅游市场监管，提升旅游市场的行政监管治理能力，维护旅游市场主体公平竞争的营商环境，激发旅游市场主体的活力和创造力。

在市场监管理论研究上，美国伊恩·艾尔斯和澳大利亚约翰·布雷斯维特两位学者于1992年在著作《回应性监管：超越放松监管的争论》中首次提出一种全新研究视角的监管理论——回应性监管理论。回应性监管的理论基础源自博弈论和法社会学的研究成果，后期通过借鉴政治学的治理术理论，逐步发展成为政府监管领域最具影响力的国际主流理论。回应性监管理论主张的是一种融合政府和非政府监管手段的混合模式，最为突出的特点在于追求监管主体、监管手段和监管策略的多样化和可选择性，在功能意义上集中表现为调动被监管者的积极性，培养其社会责任感，并且在此基础上提升政府的行政监管效能。[1]艾尔斯和布雷斯维特认为在融合政府和非政府监管手段时，应当在横向监管权力的配置中，构建“自我监管”“行业监管”“第三方监管”等由更广泛主体参与的多元监管体系；在纵向监管策略应用中，构建由“监管策略金字塔”和“强制措施金字塔”构成的双金字塔模型，并遵循和依据以下规范性原则：针锋相对法（差异性监管）；说服教育或自我监管等柔性监管方式为首选；命令控制型监管为最后选择；监管强度渐进式提高。[2]

可见，回应性监管理论要求在政府与非政府之间构建和谋求合作型监管模式，引导政府重视非政府监管力量的发展及其与政府监管力量的动态建构关系，这就能够回答旅游市场监管体系建设过程中的基本范畴的问题，包括监管主体、监管手段和监管策略等内容。鉴于法治能够为市场经济提供一套规范、稳定的制度体系并保证其顺利实施，因此以回应性监管为研究视角，构建回应性的法治化旅游市场监管体制是当前提升旅游市场行政监管效能的一个有效路径，通过借鉴该理论的模式和图景引入法治力量，可以深化旅游市场监管体制改革，创新旅游市场监管路径，提升政府对旅游市场的回应能力，推动旅游市场生成良性的竞争秩序和价值规范。

二、旅游市场监管反思

随着旅游新业态的层出不穷，旅游产品、技术、服务也在不断创新，虽然政府正在成为旅游市场的协调者和服务者，但是旅游市场监管的重点还是关注行政职能的规制面向，而不是服务面向，对旅游市场的顽疾和症结以及行业发展的内在需求还缺乏必要的回应能力，在监管理念、监管体制、监管依据等方面还存在诸多的难点、堵点和痛点。

（一）监管理念：思维转化滞后

在旅游市场监管中，我国仍然存在监管理念滞后的现象，同时地方旅游市场监管理念的差异也直接导致了地区旅游产业的不平衡、不充分发展。首先，注重市场主体的准入监管，轻视市场行为的过程监管，监管重心前移到准入门槛，从而抑制了旅游新业态发展，同时也减弱了旅游市场过程监管的效能；其次，注重市场执法的严格有效，轻视市场主体自我监管力量的培育扶持，尤其在面向比较突出的旅行社行业监管时，立法者和执行者对旅行社的监管中，既未考虑旅行社行业对不合理低价组团等违法行为的自我监管的可能性，还重点依靠提升违法成本和采用重罚威慑等手段来预防旅行社的违规经营活动；最后，注重市场危机的事后应对准备，轻视市场风险的事前和事中防范控制，无论是面对源自旅游产业结构，还是外界环境不确定性的市场风险，政府在风险防范意识和控制能力方面，都没有明确意识到行政管理边界的扩大化和复杂化已经超过立法者预设规则的理性能力，因此仅仅依靠“依法行政”难以有效地防范和控制旅游市场风险，必须将对市场的风险评估作为行政决策的前置化程序。

（二）监管体制：改革进程缓慢

在《旅游法》颁布施行后，国家和地方相继建立了旅游市场综合协调机制或机构，制定了旅游市场综合监管责任清单，然而旅游市场综合监管体制改革进程缓慢，至今尚未完全理顺旅游主管部门与其他职能部门的职责关系。首先，以旅游市场联合执法为主要特征的综合监管体制收效甚微，由于政府各部门的工作重心和利益诉求不同，执法人员在旅游市场监管过程中的主动性、责任心和执行力都会减弱，难以形成执法合力，时常出现执法盲区和推卸责任的现象。其次，联合执法机构并不具有行政主体资格，所以不能以联合机构的名义在旅游市场实施监管执法，同时也不能独立地承担行政行为的实施效果和法律后果[3]。最后，旅游市场联合执法往往表现为“运动式”执法，特别是在打击旅行社“零负团费”违法行为时，这种专项整治行动短期效果明显，但是作为“运动式”执法直接依据的“红头文件”总是倾向于格式化处理市场监管行为，而不是针对旅行社不同的动机和违法行为的严重程度采取不同的手段，甚至将立法授权定格在最大限度的处理上，而不是有意识地将大多数行政制裁定格在“强制措施金字塔”底端的教育和说服[4]，此举不仅会偏离法治轨道，更会违反回应性监管的规范性原则，此时惩罚已经不再是储备力量，教育和说服也不再是首先选择。

（三）监管依据：法律适用冲突

我国旅游市场监管的法律依据在整体上比较健全，形成了以《旅游法》为核心，《旅行社条例》《导游人员管理条例》《旅行社条例实施细则》《导游管理办法》《旅游安全管理办法》等旅游业法规、规章为基础，《旅游行政许可办法》《旅游行政处罚办法》《旅游投诉处理办法》等旅游业行政程序法为指引的旅游市场监管法律体系。但是，旅游业是一个综合性产业，从市场规则制定到市场秩序监管并非集中在旅游主管部门，而是涉及国民经济诸多行业和部门，因此旅游市场监管还适用于旅游业相关的其他法律、法规和规章。以旅行社监管为例，相关法律依据还分散在《公司法》《广告法》《价格法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《出境入境管理法》等一系列法律法规中，这些法律法规在立法时间、立法宗旨、效力位阶等方面存在一定程度上的适用冲突，法律的内部统一性和协调性比较弱，从而容易造成执法主体重叠、执法权限交叉、执法职责不清等背离和破坏法治精神的执法乱象，影响政府对旅游市场回应的效率、质量和权威。

三、旅游市场监管法治化路径

在市场处于小市场发展阶段时，由于市场主体数量有限、市场形态单一，政府尚可单独对市场履行监管职责，但是当面临市场主体数量庞大、市场形态复杂的大市场时，政府便会陷于疲于奔命、捉襟见肘的窘境[5]。反观上述艾尔斯和布雷斯维特初始提出的回应性监管理论，该理论聚焦于监管领域中监管主体的扩展、监管手段的包容和监管策略的创新，正是应对旅游市场监管瓶颈的治理良策。以法治为价值标准，探索回应性监管视角下的旅游市场监管路径，不仅可以使旅游市场监管获得法治的启示和遵循，而且也可以评价旅游市场监管机制运行的结果和状态。因此，在面临当下旅游市场发生大变革之际，政府应当建立开放、多元和共享的回应性监管理念，顺应文化和旅游融合发展的格局变化，并沿着新时代旅游市场监管的发展趋势，开辟旅游市场法治化监管路径。

（一）监管主体：构建多元化法治监管格局

回应性监管的本质要求和最终目的是变革单一的行政监管体制，借助非政府机构力量，将部分监管权让渡给非政府机构，从而形成市场监管的合力，构建多元化监管格局。因此，政府应当加强旅游市场监管体制的顶层设计，重新配置旅游市场监管的权力和资源，以旅游企业、旅游行业组织等市场主体为主要监管力量，而政府只负责构建市场监管活动的制度平台，履行对各种监管力量指导、监督和支持的职能，逐步将旅游市场监管的一些权力转移至非政府机构，从而形成旅游市场监管的共建、共治和共享的局面。

第一，就法治意义而言，法律对旅游企业的规范与约束作用有赖于旅游企业自身守法意识和诚信水平的提高，当旅游企业转换为监管角色后，将会改变消极地被动接受监督状态，内化为积极的自我监管状态，不断形成自我约束的理念与意识，这也是行政监管的最终目的。因此，政府应当鼓励旅游企业依照自身意愿和利益建立企业内部监管体系和监管流程，并赋予这种行为正当性，将政府的部分监管权力转化为旅游市场主体的自我监管权利[6]。通过建立自我监管机制，可以促使旅游企业构建比政府监管体系更为专业的内部监管体系，覆盖旅游经营活动中的风险点，弥补政府信息资源不足，执法能力欠缺导致的监管漏洞。当然，当自我监管收效甚微，政府就可以逐步收回自我监管的自主权，但是我国旅游市场监管体制改革的发展方向仍然是让政府监管成为市场自我监管的后设监管，旅游企业逐步成为旅游市场监管的主要力量，而政府仅仅是在旅游市场的背后释放回应能力。第二，政府应当意识到行业组织已经成为新兴的社会公共事务管理主体，理应将自己定位为旅游市场监管体系的建设者和监督者，逐步放松对旅游业的管制，增强为旅游业提供服务和促进的功能，将旅游行业的大部分监管权力逐步让渡给旅游行业组织去行使，并引导旅游行业组织自发制定行业规则并在行业内部自愿推动该规则的实施，譬如《中国旅游饭店行业规范》的颁布实施是旅游业最为典型的一种旅游行业组织监管方式。同时，国家应当通过立法分配政府与行业组织对行业管理的权限与责任，明确行业组织或协会的法律主体地位和资格，在法律上能够明确界定国法与行规对行业事务管制的边界[7]。旅游行业组织或协会只有在明确权利和义务的基础之上，才能有效地发挥其对旅游市场的监督、管理和协调能力，彰显其在旅游行业领域的自治性和自律性。第三，第三方评估监管是指由独立于政府和旅游市场主体之外的专业性评估组织，遵循一定的原则和标准，对旅游市场运行状况实施的评价活动。相对于政府对市场的评价，在旅游市场监管尤其是旅游安全监管中引入第三方评估能够利用第三方公平、公正、独立、专业的特点，排查和发现旅游行业经营安全隐患，并提供针对性的整改和解决方案，发挥保险机构等第三方组织在事中事后监管中的重要补充作用，而且不仅分流了旅游主管部门在专业领域的行业监管负担，还淡化了监管过程中的强制性行政色彩，增强了第三方评估工作的社会公信力[8]。通过旅游市场监管权能的重新分配，各级政府及相关部门将会有更多的精力面对文化和旅游融合背景下的职能转变与简政放权形成的新形势，既不缺位，也不越位，厘清政府和市场的界限，让政府“有形的手”和市场“无形的手”各司其职，真正做到旅游市场监管简政放权、放管结合、优化服务协同推进。当然，政府既要释放旅游市场主体的活力，还要维护基本的旅游市场秩序，放松监管必须与监管主体多元化创新格局的重构同步，方才可能实现旅游市场的秩序化、规范化[9]。

（二）监管手段：依托多样性法治监管方式

长期以来，在面对旅游市场中比较突出的虚假宣传、不合理低价经营等违法违规问题时，政府倾向于依托和使用单一的命令控制型监管执法方式，未能与旅游企业的生产经营活动形成互动、协助和配合的法治秩序，各行其是甚或相互排斥，因此监管的实效性和回应性较差。在回应性监管理论遵循下，政府及其相关部门应当尊重旅游市场自我生成和发展的机理，务求将自身定位为旅游市场的辅助性角色，并且在法治的框架下践行以柔性监管为主、硬性监管为辅的监管理念，并重点依托激励性监管、行政指导和强制型自我监管三种监管方式抑制监管强度渐进式提高的可能性，从而提升旅游市场回应性监管的质量[10]。

第一，激励性监管是指在通过权衡监管的收益与成本，运用激励制度激发被监管者遵纪守法和诚实守信，从而使监管者与被监管者目标达成一致的一种监管方式[11]。一是行政合同。在全域旅游发展模式的背景下，政府以出让土地的形式与旅游开发商或经营商合作开发旅游公共服务设施时，可以采取行政合同的方式约定建设的标准与规范以及配套的政策支持，不仅可以弥补公共服务竞争能力不足的现状，还实现了政府与旅游开发商或经营商的合意监管。二是行政奖励。《旅游法》第5条规定，国家支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励。可见，政府及相关部门可以依据此规定采取行政奖励的方式，对在旅游市场监管过程中履行自我监管、行业监管、社会监管职能突出的旅游企业、旅游行业组织以及其他非政府机构或个人给予行政奖励，肯定其所从事的符合政府监管意图的行为，并以此激励和引导其继续实施该类行为，奉行正确的价值取向和行为方式。三是信用激励。2018年5月18日，国家发展改革委联合中国人民银行、文化和旅游部等部门共同印发《关于对旅游领域严重失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》，文化和旅游部随后配套印发《旅游市场黑名单管理办法（试行）》，运用黑名单制度创设声誉机制。除了黑名单制度，政府及相关部门还应当深入推行旅游市场红名单制度，通过政府背书效应为践行诚信的旅游市场主体创设更多的交易机会和平台。第二，行政指导是指行政主体在其职权、职责或管辖的事务范围之内，为谋求行政相对人做出或不做出某种行为以有效实现一定行政目的，而在其职责范围内采取的符合法律精神、原则、规则或政策的说服、协商、建议、帮助等不具有强制力的一种新型行政行为[12]。一是说服。2020年初发生的新型冠疫情对我国的旅游业产生了巨大冲击和挑战，旅行社、旅游景区、旅游饭店等一批旅游企业被要求暂停经营活动。面对未能严格执行政府通知精神的旅游企业，在可以不采用行政许可、行政处罚、行政强制等刚性监管执法行为的情况下，政府及相关部门适宜运用书面或口头形式对旅游企业采取劝告、告诫或说服的措施，挖掘和激发其尊重和善待旅游者生命安全和身体健康的社会责任意识，从而达到预期的行政监管效果。二是协商。旅游业的发展衍生出诸多新生旅游业态，由于立法的滞后性，在旅游市场新业态监管中易出现复杂的监管空白，形成旅游市场监管的执法困惑。此时，政府不仅需要借助相关领域的专家意见，还需要与旅游企业共同商榷，充分了解其旅游产品创新的真实需要、动机和目的，并且顾及其可能因行政制裁受到的利益损失，力求双方就某些监管空白事项达成一致意见。三是建议。政府在旅游市场监管过程中，应当善于利用充满人情味的执法艺术去面对旅游市场失信或者不规范经营行为，并且通过行政约谈或者书面的方式，主动向旅游企业明示具体的倾向性意见，引导其在旅游经营活动中响应政府的建议，逐步缓解旅游企业对法律和公共权力的畏惧和对立情绪，彰显法律的公正与温情。四是帮助。帮助就是寓管理于给付、授益之中，尤能彰显政府的促进和服务角色，是柔性管理品格和弹性作用的集中体现，有利于消除政府和企业之间的行政摩擦[13]。因此，政府应当利用自身的资源优势，为旅游产业发展提供资金、信息、技术等全方位的支持，并且可以针对旅游突发公共安全事件的预防和控制，利用出台指引性文件、编印内部刊物、开展行业培训等方式帮助旅游企业积累安全治理经验，防范化解重大安全经营风险。第三，强化型自我监管是指把一定的规范制定、监督执行和市场裁判的功能下放给被监管企业的一种自我监管形式。在西方国家实践中，依据规则的制定权划分为企业制定规则和政府制定规则两种类型，但两者都会把一部分企业内部的监察和裁决权下放给企业。因此，强化型自我监管可以克服自愿型自我监管的投机缺点，而且能够体现政府的谦抑性品格，促使政府自觉地收缩与限制自己的权力[14]。在旅游企业自我监管不能达到预期效果时，就可以将旅游企业自我监管的强度提高到由政府力量介入的强制性自我监管，通过外在的强制力配置和赋予旅游企业内部的监管权力，在法律上明确企业内部监管委员会具有部分行政管理与自我纠正的职能，为旅游企业内部监察人员的权威提供法律支持，与旅游企业的管理者形成制衡效应，从而促进法律系统以外的其他社会系统自我监管机制的建立，提升旅游市场自我监管力量的监管效果。

（三）监管策略：落实多层次法治监管举措

回应性监管模式的最大贡献是改变了政府是市场唯一监管主体的常规认知，充分肯定政府从监管台前转移到监管幕后的做法，并鼓励市场不断健全和完善自我监管模式，而政府主要监管市场主体自我监管执行的情况和在法律上市场主体不能监管的情形。因此，政府在回应性监管中的主要作用就是通过制度平台的构建，把原由政府行使的部分监管权让渡给企业、行业组织和其他非政府机构，从而增加政策制定的社会性，并且和社会各种利益团体共同探寻社会公共价值。为此，政府首先应当完成监管体系的顶层设计，配套落实多层次创新型监管举措，最终引导旅游企业将监管外压转换为提升经济效益和社会效益的内生动力。

第一，在监管顶层设计上，回应性监管理论的开放性、分权性和兼顾性的理论格局为国家和地方旅游市场监管制度的立法提供了宏观指导，当前亟须调整立法理念、价值和目标，打破原有监管权力的排列组合，尝试将旅游市场监管过程中的非公共利益权力赋权给企业和非政府组织，实现旅游市场监管的公权力和社会权力的结构性平衡，从而形成规范化、协调化的旅游市场监管共治格局，并按照符合人民群众对旅游产品和服务的期待方向以及旅游产业发展的路线进行推进[15]。为此，在国家层面上，《旅游法》可以在“旅游监督管理”这一章中明确多元监管主体制度，强化旅游市场监管的企业监督、行业监督和社会监督力量，并通过《旅行社条例》《导游人员管理条例》《风景名胜区条例》等行政法规细化和补充多元监管主体制度，同时地方应当结合立法权权衡立法权范围，深入分析旅游市场监管改革中突出的主体制度问题，适度进行先行性立法，通过制度创新实现地方立法对国家立法的辅助作用，保持国家立法活动的最佳功能[16]。同时，回应性监管理论也要求旅游企业主动参与立法程序，并在参与过程中将立法自省内化为自身制度，增强立法功能对旅游企业的正外部性。第二，在监管执法过程中，需要探索回应性监管理论在监管举措制定过程中的嵌入式运用，为多样性监管方式的推广与运用提供规范性和程序性保障，将良法善治理念中的透明性要素贯彻到旅游市场监管之中，实现对旅游市场监管过程的有效监督。为此，政府应当将公开制度作为各种硬性和柔性监管手段的核心程序制度，政府在监管过程中不仅要公开监管者和被监管者的基本信息，还要将监管的过程和结果公开，引领和推动监管者根据各自不同的法律地位，及时向社会披露对旅游企业奖惩的各种信息以及旅游企业的信用等级情况，激发旅游市场主体积极性和促进其社会责任感的生成，从而逐步降低对政府行政监管的依赖程度。此外，政府还要完善各种形式的参与制度，指导旅游企业、旅游企业的利害关系人乃至社会公众参与旅游市场监管，尤其要培育社会公众中的旅游者和旅游专家监管力量。第三，在监管力量保障上，政府应当重点关注人员配备和技术支持这两个关键力量。首先，在人员配备上，政府既要关注监管人员的数量，还要关注监管人员的素质和能力，建立具有旅游和法律复合专业背景的人才引进和培育制度，促使监管人员运用现代化的法治思维和法治方式治理旅游市场。对于自我监管模式，由于政府将监管方向从企业一般性标准以及旅游行业专业技术标准的检查转变为对旅游企业管理制度的监管，这就对监管人员的专业技能和适应性提出了更高的要求，即能够根据自己的经验判断旅游企业的管理制度是否有效，是否得到落实，因此应当提高监管人员的学历、专业和经验门槛，而且政府还要制定严格的自我监管适用者进入机制，针对性地培育旅游企业的自我监管能力，促使政府和企业在双向交流和合作中产生的信息流形成良性循环，促使旅游企业在具体监管实践中提升监管能力。其次，在技术支持上，政府可以通过利用物联网、云计算、大数据、人工智能等技术，建立旅游统计指标系统，将分布在政府相关部门、旅游相关行业组织、互联网平台以及第三方机构等的大量孤立、分散、非结构性的数据信息进行采集、整理、分析和融合，形成旅游市场的“数字化镜像”，筛选重点监管旅游企业，精准预测旅游市场的潜在风险，通过数据信息优势提高旅游市场干预的有效性，在尊重旅游市场自我生成机理的基础上实现政府资源的高效率配置。

四、结语

在文化和旅游深度融合且融合新需求层出不穷的背景下，回应性监管作为一种新型监管模式，对我国旅游市场的监管治理具有重要的理论价值，并为旅游市场监管的内省和善治提供了新的思路和启示。在回应性监管理论下，旅游市场监管资源的最佳配置模式是首先鼓励旅游行业和企业自我监管，然后利用第三方机构对旅游企业建立的管理制度进行认证和定期评估，当这两层监管没有达到预期监管目标时，政府作为后设监管力量予以介入。旅游市场监管体制改革中的问题，与我国监管体制的整体改革一样，更多的是政策背景下的市场主体磨合过程中的力度问题，随着改革的推进和深化可以逐步得到有效解决，但当前的改革压力是来自于法律的缺位，这就需要在法治框架内对旅游市场监管整体制度予以考虑和设计[17]，坚持在法治引领下协调旅游市场各个主体之间的利益冲突和矛盾，通过权力、责任和义务的重新定位和明确，增强政府监管的可接受性和社会最大认同。