军队文职人员与用人单位的法律关系及法律适用

任思衡,康世伦,井浩宇,孙敬懿

(1.航天工程大学 士官学校，北京 102249；2.中国人民解放军32752部队，北京 102200)

非现役文职人员(以下简称“文职人员”)是中国人民解放军及中国人民武装警察部队的组成部分。目前，我军已逐渐形成了具有中国特色的文职人员制度。在军内非直接参与作战且社会化保障不宜承担的领域广泛使用文职人员，对于优化军队人员结构，提高人力资源质量效益，加强军队现代化建设，推进强军改革具有重要意义。[1]2005年，《中国人民解放军文职人员条例》(以下简称《文职人员条例》)正式颁布，标志着我军文职人员制度的正式建立。深化国防和军队改革正式启动以来，随着2017年《文职人员条例》的全面修订和2019年《军队文职人员聘用合同管理暂行规定》(以下简称《聘用合同管理暂行规定》)的正式出台，我军文职人员制度建设进入了一个新的历史阶段。相比于军官制度、军士(士官)制度和义务兵制度，我军文职人员制度的历史还比较短，作为规范文职人员管理,保障文职人员权益的法律规范，《文职人员条例》法律性质为军事行政法规，《聘用合同管理暂行规定》属于军事规范性文件，法律位阶均低于全国人大常委会制定的《中华人民共和国兵役法》和《中华人民共和国现役军官法》(以下简称《现役军官法》)。目前，文职人员制度在政策法规层面还没有全面形成体系，法律规范和具体制度还有待进一步完善。近年来，随着全军文职人员统一招聘工作的开展，每年有大量文职人员进入部队的管理岗位和技术岗位，文职人员群体的数量不断的增长，文职人员与用人单位的人事争议与合同争议也不可避免的产生。文职人员与用人单位的法律关系性质如何判断，对管理岗位文职人员的委任录用、辞职辞退及对技术岗位文职人员聘用合同的订立、履行、变更、解除、终止，受到哪些法律的调整，并没有系统的规定和详细的解释。笔者对文职人员和用人单位的法律关系进行了分析，就双方产生争议时的法律适用问题进行了初步探讨，并就进一步完善文职人员相关法律法规和政策制度提出了建议。

一、文职人员与用人单位的法律关系

(一)文职人员的分类

《文职人员条例》第十六条规定，“军队实行面向社会公开招考、直接引进和现役军人转改相结合的文职人员招录聘用制度”；第二十条规定，“对批准招录聘用的文职人员，根据军队有关规定实行委任制或者聘用制。”现行的《文职人员条例》实际上将文职人员分为了两类：一类是实行委任制的文职人员，主要包括社会招录和现役干部转改并从事管理工作的文职人员、改革期间现役干部转改并从事技术工作的文职人员等；另一类是实行聘用制的文职人员，主要包括从社会招录从事专业技术和专业技能工作的文职人员，以及部分军士(士官)转改从事技能工作的文职人员。

(二)委任制文职人员法律关系

委任制文职人员主要是指从事管理工作的文职人员。委任制文职人员不直接参与作战，具有依法履行部分军队行政职责，纳入管理岗位文职人员编制，享受国家财政负担的工资福利的特点(军队改革期间现役干部转改并从事技术工作的文职人员同样适用委任制，是中央军委为了推进军队改革而出台的特殊优惠政策，改革完成后将不再适用，故这里不纳入讨论范围)。委任制文职人员与委任制公务员的工作职能、权利与义务具有一定的相似性，类比于《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)，可认定其与用人单位在法律关系上形成了一种“内部行政关系”。[2]这种内部行政关系具有以下三个特点：

第一，委任制文职人员与用人单位的法律关系产生和存在的基础是其担任了一定的非直接参与作战的军队行政职务。没有一定的职务，委任制文职人员与用人单位就不能形成这种内部行政关系，从而丧失委任制文职人员的身份。

第二，委任制文职人员与用人单位的法律关系本质上是委任制文职人员与军队的法律关系。虽然委任制文职人员通常直接与用人单位产生关系，如招录、考核、培训、任免等，但用人单位是代表军队行使职能，委任制文职人员与用人单位的法律关系的最终主体是委任制文职人员与军队。所以，未经军队授权，用人单位无权变更与委任制文职人员的法律关系——即委任制文职人员享有身份保障权。

第三，委任制文职人员属于劳动者，但与用人单位不构成一般意义上的劳动关系。委任制文职人员均达到法定年龄，具有劳动能力，从事管理工作，并以工资、奖金等为主要收入来源，具备一般劳动者的基本特征，可以认定其属于广义上的劳动者。但是在法律关系上，委任制文职人员与委任制公务员具有一定的相似性，[3]委任制文职人员本质上代理了部分的军队行政职权，因此其与用人单位的关系不属于一般意义上的劳动关系。

(三)聘用制文职人员法律关系

聘用制文职人员是指从事专业技术和专业技能工作的文职人员。聘用制文职人员纳入技术岗位文职人员编制，享受国家财政负担的工资福利，但不履行军队行政职责，而是依照聘用合同，履行合同约定的义务。军队用人单位应当根据《文职人员条例》和《聘用合同管理暂行规定》的要求，在规定期限内与聘用制文职人员签订聘用合同。对于聘用制文职人员与用人单位的法律关系，《聘用合同管理暂行规定》第三十三条有明确规定：“用人单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议，依照国家关于人事争议处理的有关规定处理”。可以认定聘用制文职人员与用人单位的法律关系是人事关系。事实上，聘用制文职人员的主要工作岗位集中在教学、科研、卫生、文体等领域，其承担的工作职能、权利与义务都与事业编制人员十分相似。值得探讨的是，事业单位的人事关系是否当然排除劳动关系？目前关于这个问题存在不同观点。但实际上现行法律和司法解释并没有将人事关系和劳动关系完全对立，而是在某种程度上将事业单位的人事关系认定成了一种特殊的“劳动关系”，主要依据有以下两点。

第一，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第二条第二款规定，“事业单位与其建立劳动关系的劳动者……”；第九十六条中又规定，“事业单位与其实行聘用制的工作人员……”。这两种表述有什么区别？很显然，如果这两类人员都指的是未纳入事业编制的劳动者，立法者无需用不同表达方式在九十六条赘述。通过体系解释，可以判断《劳动合同法》第二条指的是事业单位非事业编制的劳动者，第九十六条指的是事业编制人员。[4]即事业编制人员与用人单位的法律关系在无特殊规定时，也要受到《劳动合同法》的调整。

第二，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定(法释〔2003〕13号)》第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)的规定处理。”

聘用制文职人员与用人单位的法律关系是一种与事业编制人员非常相近的人事关系，且聘用制文职人员不构成对军队行政职权的代理，不具有委任制文职人员的特殊性，可以类比事业编制人员将这种人事关系认定为一种特殊的“劳动关系”。

二、文职人员和用人单位产生争议时的法律适用

(一)委任制文职人员的法律适用

前文已经论述，委任制文职人员本质上代理了部分的军队行政职权，与用人单位的法律关系是一种相似于委任制公务员的“内部行政关系”而不是一般意义上的劳动关系，所以委任制文职人员不适用《劳动法》和《劳动合同法》。委任制文职人员虽然具有与委任制公务员相似的特点，但其编制属于军队管理岗位编制而不纳入国家行政岗位编制，故也不适用《公务员法》。由于《人事争议处理规定》适用于“军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议”，《聘用合同管理暂行规定》适用于“用人单位与实行聘用制的文职人员订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同”的情形，而委任制文职人员不签订聘用合同，因此其与用人单位的争议不受到《人事争议处理规定》和《聘用合同管理暂行规定》的调整。当委任制文职人员对用人单位的行政行为不服时，只能根据《文职人员条例》及相关军事规范性文件，通过军队内部的行政方式复核、申诉或再申诉，而不能通过仲裁及诉讼的方式获得救济。

(二)聘用制文职人员的法律适用

聘用制文职人员是通过聘用合同与用人单位建立了法律关系，所以当其就聘用合同的订立、履行、变更、解除或者终止与用人单位发生争议时，适用《文职人员条例》《人事争议处理规定》和《聘用合同管理暂行规定》，即“可以向聘用单位的上一级单位申请调解；不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁……当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”需要指出的是，文职人员的人事争议适用仲裁前置原则，即文职人员未经仲裁向法院提起诉讼的，法院不予受理。对于文职人员申请仲裁案件的管辖，根据聘用单位级别不同，由聘用单位所在地的县、市、省级人事争议仲裁委员会处理。”具体仲裁流程应依据《劳动人事争议仲裁办案规则》办理。文职人员就人事争议提起诉讼的案件，一般交由军队法院管辖。《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第八条对此作出了明确规定。但是，如果文职人员向用人单位所在地的地方法院提起诉讼，而用人单位未提出管辖异议并应诉答辩的，地方法院则依法获得应诉管辖权。并且用人单位在一审中未提出管辖权异议的，在二审中不得以军事法院具有专门管辖权(违反级别关系、专属管辖除外)为由，提出管辖权异议。

然而，并非文职人员与用人单位的所有争议都可以申请仲裁或提起诉讼。《人事争议处理规定》第三十六条规定“因考核、职务任免、职称评审等发生的人事争议，按照有关规定处理”；《聘用合同管理暂行规定》第三十三条指出，“因考核、职务任免、岗位等级和级别调整等发生的争议，按照军队有关规定处理。”即此类争议，只能通过军队内部的行政方式解决，不能采取申请仲裁或提起诉讼等方式寻求救济。

在法律关系变更上，虽然《文职人员条例》第十一条规定了无论是委任制文职人员还是聘用制文职人员，都享有“非因法定事由、未经法定程序，不被免职、降低岗位等级、辞退、终止或者解除聘用合同、处分等”的权利，但实际上，根据《聘用合同管理暂行规定》第十九条和第二十条的规定，辞退委任制文职人员比解除聘用制文职人员聘用合同的条件更严格。这主要是因为委任制文职人员构成对军队部分行政职权的代理，承担了更多的法定职责，需要对其职务和身份加以特殊保护。由此也可以直接体现出聘用制文职人员之于委任制文职人员的关系，与事业编制人员之于委任制公务员的关系非常相似。

此外，聘用制文职人员与用人单位的法律关系是否受到《劳动法》和《劳动合同法》的调整呢？前文已经论述，聘用制文职人员与用人单位的人事关系，也可以认定为一种特殊的“劳动关系”。《劳动法》和《劳动合同法》适用于事业编制人员，也理应适用于聘用制文职人员。不过，并非《劳动法》和《劳动合同法》的所有条款都适用聘用制文职人员。《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复(法函〔2004〕30号)》第一条指出，“人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”《劳动合同法》第九十六条规定，“法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照《劳动合同法》的规定执行。”即聘用制文职人员与用人单位因聘用合同发生争议时，优先适用《文职人员条例》《人事争议处理规定》和《聘用合同管理暂行规定》等法规和规范性文件，仅当无专门规定时才适用《劳动法》和《劳动合同法》。在最高人民法院对“常某与中国人民解放军沈阳军区工程环境质量监督站人事争议案”的答复中(2013民监他字9号)即体现了此观点。

(三)文职人员和用人单位发生法律争议常见法律误区

目前，我军文职人员制度建立的时间还比较短，专门性法律法规较少，在法律实务中有人对文职人员法律的适用存在一些误区。一个常见的误区是认为文职人员可以主张加班费。如今文职人员在许多领域承担着和现役军人同等的工作压力，对许多文职人员而言加班是常态。对此，有人主张文职人员加班应当像地方企业员工一样，获得加班费，其法律依据是《劳动法》第四十四条和《劳动合同法》第三十一条。然而，这其实是一个常见的误区。由于委任制文职人员不适用《劳动法》和《劳动合同法》，主张其工作时间外生产劳动而请求获得报酬于法无据，无法得到支持。对于聘用制文职人员而言，虽然受到《劳动法》和《劳动合同法》的保护，但是前文已经论述，应当优先适用专门法规和规范性文件，即休息日执勤应安排补休，工作日加班没有加班费。[5]另一个常见的误区是关于文职人员与用人单位签订的服务期协议的效力问题。近年来，北京、上海等城市落户政策不断收紧，应届毕业生“一户难求”。根据有关政策，军队单位可以为部分应届文职人员解决户口。为了防止有人“落户即离职”，部分单位与文职人员签订了带有高额违约金的服务期协议或者服务期条款，要求落户的文职人员必须工作满一定年限，否则要承担高额的违约金。有观点认为，既然协议双方都具有相应的民事行为能力，具有真实的意思表示，且协议不违反法律法规的效力性强制规定，不违背公序良俗，协议有效性应当得到确认。其实不然，这里以聘用制文职人员为例进行阐述。由于应当优先适用的专门法规和规范性文件没有关于服务期违约金的规定，所以对服务期协议或者服务期条款适用《劳动法》和《劳动合同法》。《劳动合同法》第二十二条至第二十五条规定了仅有两种情况下劳动者需要向用人单位承担违约金：一是用人单位提供了专项培训、技术培训的(不包括一般培训)，可以约定违约金，但违约金最高不超过培训费；二是负有保密义务的劳动者离职后，违反竞业限制约定，需要承担约定的违约金，但竞业期最长不得超过两年。除此之外，用人单位与劳动者约定的有关劳动者承担的违约金协议或条款，都将因违反《劳动合同法》第二十五条的效力性强制规定而无效。

虽然劳动者一般情况下并不需要承担违约金，但并不意味着其可以违反“秉持诚实，恪守承诺”的诚信原则，无所顾忌地随意离职。2009年北京市高级人民法院发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十三条指出，“确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。”也就是说，如果有事实证明因劳动者违反诚实信用原则的离职行为给用人单位造成了损失，用人单位可以主张要求赔偿。在实务中，用人单位的实际损失一般远小于约定的高额违约金。聘用制文职人员在服务期问题上的法律适用与普通劳动者一致，体现了法律对文职人员的同等保护。

三、结语

文职人员制度是党中央、中央军委作出的一项战略决策，在深化军队改革、全面建成世界一流军队的过程中发挥着重要作用。厘清文职人员与用人单位的法律关系，准确把握法律适用，对于更好的解决文职人员与用人单位之间的法律争议，规范文职人员制度运行，维护文职人员的合法权益具有重要意义。今后，为了进一步加强的文职人员制度建设，在立法层面，有必要进一步完善文职人员相关法律法规和政策制度。一方面，现有的法律规范还存在不够具体，与《劳动法》《劳动合同法》等其他法律法规不够匹配的问题，不能完全覆盖文职人员人事争议与合同争议中遇到的全部问题；另一方面，文职人员作为军队工作人员，长期服务于国防和军队建设，其相当一部分劳动支出无法根据社会通用的价值尺度获得回报，体现了与现役军人相似的奉献性，而现有的法律规范还没有建立与现役军人相衔接的文职人员优待制度。随着军队改革的不断深入，文职人员的作用将日益凸显，文职人员制度将持续完善。可以期待在不久的将来，设计出台一部与《现役军官法》具有同等法律地位的《文职人员法》，最终建立一套完备的文职人员法律规范体系。