论刑事辩护中的规范寻找

胡安瑞

(山东舜天律师事务所，济南 250100)

就刑事辩护而言，法律论证无不是建立在事实证伪和规范寻找的基础上的。所谓事实证“伪”是相对于公诉方的主张而言的，是建立的证据的基础上的“证伪”；这里的事实既包括实体性事实，也包括程序性事实；这里的“证伪”既包括可能试图将单个证据证伪，也包括将整个证明体系证伪；既包括对证据的证伪，也包括对证明对象(即待证事实)的证伪。在事实的脉络基本梳理清后，对辩护人来说，接着需要做的就是查找法律依据，也即本文所说的规范寻找。此后，辩护人方才能进行法律构成的论证。这里的规范寻找，与王泽鉴先生在民法领域讲的“请求权基础的寻找”[1]是大体上相当的概念，是寻找辩方的请求权基础，通俗的讲是如何准确的查找到相关刑事案件的裁判规则。如果说证据是刑事辩护的基础的话，那么规范寻找就是刑事辩护作为一项法律工作的灵魂，事关在法律人内实现“论证性对话”的成功与否。如果套用三段论的逻辑，规范就是大前提，事实就是小前提，进而得出具体的罪与罚就是结论。对此叔本华曾经讲到“确定前提，而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，也是易于出错的地方。从前提出得出结论是一个必然的、自发的过程。然而在于困难在于发现前提，在这里逻辑是不起作用的。”[2]

规范寻找说起来简单，做起来却很难。一方面，理论上我国是成文法国家，但实践中层出不穷、变化不定的准予适用的司法解释及指导性案例等又不断被颁布，在刑事司法实践中实际发挥着作用的不同阶层的规范性文件、会议纪要等也不断涌现；另一方面我国基本法律规定的抽象性与现实生活的丰富性存在不可避免的矛盾。仅就刑法分则而言就存在大量简单罪状、引证罪状、空白罪状[3]，需要我们进一步寻找规范依据。如张明楷教授所说“刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。”[4]而规范寻找是否准确、全面，直接关系到辩护观点是否正确。笔者在本文中试图提供规范寻找的若干思路和方法，以便使刑事辩护实务界明了我们过去未曾注意的理论界观点，并提炼我们习惯中已经存在的好的做法。

一、刑事辩护中规范寻找的理论厘清

王世洲教授曾说，“刑法学是最精确的法律科学”“刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶”“可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果”[5]。正是在这种理念的指导下，无不认为刑事辩护是所有律师业务中最严谨的业务。刑事辩护中规范寻找的过程是一种严谨、精确的思维过程。笔者并不否认这一重要的方面，但是事物还有其另一个方面，也需要引起重视。规范寻找的实际思维过程往往与实务界人士自己提炼成理论中声称的思维过程存在许多相悖离的地方。这种悖离有可能是我们的思维错觉，即没有正确的认识自己的思维过程；也有可能是我们总想人为的拔高自己的思维形象，成就自己心目中理性法律人的形象。

(一)理性，抑或感性：刑事辩护中规范寻找的实践理性为何

“在法学上也如在其他学科上一样，将以理性的，因而也是可论证的方式探求开放性问题之答案的路径为‘方法’。”[6]对法律人的思维强调最多的也是理性思维，但如何将应适用的规范“拉入视野”，仅仅纯粹理性思维能否真的实现目的？答案是否定的。“在这个寻找过程中形式逻辑的考量只具有次要的作用”，在“解决案件的最初阶段对规范的寻找是无法按照纯粹的逻辑公式进行的”[7]。波斯纳说：“实践理性并非某种单一的分析方法，甚至也不是一组关联的分析方法。它是一个杂货箱，里面有掌故、内省、想像、常识、设身处地(empathy)、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳(对恒常性的期待，这时同时与直觉和类推相关的、人的一种自然倾向)。”[8]

当辩护人将案件事实归入一定的法律规范时，总有一些基于直觉的预判，而“直觉是我们的一套基本的确信，埋藏的很深，我们甚至不知如何质疑，它无法令我们不相信，因此，它为我们的推理提供了前提。”[9]而正如康德所说，这种预判力，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展。[10]这种基于法律人尤其是从事辩护人长期的实践经历，为这种预判提供了思维的习惯和独特的视角。这种预判力是建立在罪刑法定、疑罪从无，不能强迫自认其罪等一系列保障人权的理念的基础上的，是建立在对刑事规范缜密把控的基础上的。而这种预判力对初始的规范寻找起到了明显的指引作用，这是不能否认的事实，却往往为辩护人在自己的书籍中羞于提及。由此看出实行初任律师建立刑事辩护的分级出庭制度是十分必要的。

当然，直觉有时候会欺骗人。这时候就需要进一步的思考，进一步作出规范寻找：一是去校对直觉正确与否。对于一个严谨的辩护人，任何一个停留在自己脑海的规范，都需要得到可视的文字的印证，否则就可能犯下令你懊悔不已的错误。二是去找寻脑海中的盲区。再聪明的大脑也不会记下所有的法条，法律、法规、解释、批复、答复、规定、纪要等等浩瀚如海，辩护人需要尽可能穷尽所有材料，否则就可能遗漏掉对委托人有利的规定。

(二)单向，抑或双向：刑事辩护中规范寻找能否一次完成

刑事辩护中规范寻找是将证据证明的事实与刑法规范相对应的过程。从字面理解，规范寻找是从被证据证成的事实寻找相适应的法律的过程，但是“法律发现不可理解为一种由当为纯粹进行的演绎的推论，也不可解释为由存在进行的归纳的推论，而是一种混合着演绎和归纳的过程”。[11]或者说，由于事实“藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[12]规范寻找的过程是首先根据证据证成的事实，经辩护人抽象出法律事实的框架，再根据这些事实去寻找相适应的规范，并正确诠释规范的含义。当找到相关联的规范后，再根据规范内含的法律构成要件，去衡量经过辩护人主观加工后的事实，去看这些事实是否与规范相匹配。如果不相匹配，那么则需再次寻找规范，或者检视上次抽象出来的事实是否准确的体现了该案的性质，进而调适事实的框架，然后再去寻找规范。如此循环，方能找到真正适用的规范。这也是“心中永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间”“判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律”[13]这些法律名言的应有之义。

由此看，规范寻找的过程不仅是从事实到法律的过程，也包含了从法律到事实的过程；不仅包含了事实的抽象的过程，也包含了法律的现实化的过程。规范寻找的过程是案件事实与刑法规范进行交互分析的过程。从刑事辩护的角度来看，事实证伪与规范寻找不可完全割裂。

(三)由罪到刑，抑或由刑到罪：刑事辩护规范寻找的价值立场何在

外国法制史上有一个广为流传的逸事：中世纪意大利著名的注释法学家巴托鲁斯“据说都是先做出决定，然后才让他的朋友底格里努斯为他的决定在《民法大全》中寻找根据。对这种找法过程起指引作用是并非恣意，而是寻求正义的努力。”[14]这个极端的例子说明，不仅仅是依据事实和法律，推定结果，一定程度上也存在依据事实得出结果，再去寻找规范的现象，更说明司法的目的是得出公正的结果，公正在整个司法过程，包括规范寻找中起着指导作用。

具体到刑事司法领域，一般而言，犯罪对刑罚起着制约作用，但我国刑法学者储槐植教授早就看到事物的另一个方面——刑罚也反向制约着犯罪。[15]个罪的界限绝非清晰的，而是有着交叉或模糊的在带，理论上又存在想象竞合犯、法条竞合犯等等现象。在这些领域，如果严格按照想像竞合、法条竞合的处理原则，有时可能得出严重违反社会公众法感情的判决，出现罚不当罪，这时刑罚对个案定性的反向制约作用就会显现(当然这里公正的理念始终起着作用)。比如，使用暴力夺取他人财物构成抢劫罪，但《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。”由此可见，罪制约刑是常态性关系，因为立法的规定一般是罪刑均衡的；刑制约罪是补充性关系，因为抽象的法律适用于具体的现实时有时会出现罪刑失衡。但无论是罪制约刑，还是刑制约罪，“心中都需要充满正义”，这是规范寻找的理念所在。

二、刑事辩护规范寻找的路径选择

在信息化和网络化的当今时代，刑事辩护中规范寻找的方法呈现多样化、快捷化的特点。在互联网中，借助若干软件(比如北大法宝、中国知网、无讼案例等)，我们输入关键词，一般情况下我们就可能搜索到相关的法律。但是，恐怕再好的网络达人，在法律工作的范畴内也不能忽略纸质书籍的作用；再好的搜索工具，如果不建立在对法律充分理解的基础上对案件争点进行规范的把控，是不可能检索到辩护人所需要的法律规范的。本文中，笔者不想讲检索工具的选择及如何使用，而是想对刑事辩护规范寻找中的共性前提、路径设定做一些抽象的介绍。

(一)规范寻找的前提：依据案件事实构建“类型”

在充分阅读案卷的基础上，依据个案侵犯法益的特点，从案件事实中构建出“类型”——这是规范寻找的前提。“法是当为与存在的对应”[16]，所以，规范寻找是一种被证据证成的案件事实与法律规范之间调适的过程。“一种当为与存在对应、同化的过程，但这种过程的前提在于：有一个使事实与规范获得一致的‘第三者’的存在，亦即在当为与存在之间有一个调和者存在。”“这个第三者，这个立法程序与法律发现程序的调和者就是‘意义’，在该意义中法律理念或者说法律规范与生活事实必须同一，因此，它们能够彼此‘相对应’(意义关系的同一性)，这种意义我们亦称之为‘事物本质’。”[17]考夫曼进而透过“事物本质”指向类型，认为类型是法律发现的中点。“法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实”“法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型”。[18]

笔者认为考夫曼的观点是正确的。具体到刑事辩护之中，厚厚的卷宗，繁杂的案情，总需要我们对其抽象，而这个抽象的过程就是对反映案件“质”的情节进行抽象而形成一定的类型，比如某某人经长时间谋化，于某某地用某某方法将另一人杀死(叙述起来也许需要好长的篇幅)，类型化之后只能是故意杀人。只有如此才可能去寻找相应的规范，否则眉毛胡子一把抓，必然混淆是非，难达目的。

通过把握刑事案件事实“质”来构建“类型”的过程，核心在于如何把握案件的“质”。首先，刑事案件的“质”需要通过犯罪的本质进行掌握。犯罪的本质在于其法益侵害性。[19]透过案件事实，准确的判断其是否侵害了保护法益，侵害了何种法益，以何种方式侵犯了相应法益，从而从相应的案件事实中抽象出类型。其次，这个类型化的过程，离不开犯罪构成的指导，正如小野清一郎所说“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型)。”[20]基于对案件事实的类型性把握，提炼出相应的犯罪构成事实，才能找到对应的规范规定，因为个罪规范本身就是对类型的规定(笔者当然需要再次强调，这个基础是充分阅读卷宗，正确把握案情)。在以纸质书籍为主要检索工具的时代，对事实的这一提炼恐怕已是规范寻找的一般前提，然后就是借助工具书完成规范寻找的过程。

(二)规范寻找的核心：将案件争点正确设定成“关键词”

在类型把握的基础上，依据一般犯罪构成的要件和阻却违法(责任)的事由的指导，将案件争点正确设定成“关键词”——这是规范寻找的核心之所在。在没有网络的时代，通过类型化的事实进而去找寻相应的规范，无异是最有效的手段。但是在信息化、网络化的今天，绝大多数人都会借助网络搜索工具进行规范寻找，而网络搜索(除检索工具适当外)的特点是通过关键词的输入，检索到相关联的规范。因而仅仅类型化的事实是不够的：一不快捷；二不能实现全面检索的目的(因为可能会不当限制了范围)；三不符合网络搜索工具的现状。所以，网络检索能否成功的关键在于“关键词”的设定(当然关键词可以是多个的)。

“构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。”[21]小野清一郎的这段话给我们提供了思路，也即我们现将案卷证明的全部事实加以类型化后形成犯罪构成事实，再对犯罪构成事实进一步思考抓住其中的反映这一行为特点的法律概念，形成核心词汇。这个法律概念也即我们用以设定的关键词。如果辩护人充分理解我国的犯罪构成理论，总会发现那些可以用以设定的关键词，比如相应的行为，具体的行为对象，主体特征等等。

仅仅依据犯罪构成事实中的法律概念还是不够的，因为一方面我们可能不能够正确的提炼犯罪构成事实，另一方面刑事辩护的过程不仅仅包括罪与非罪的辩护，还包括量刑的辩护。所以对于关键词的设定，我们还可以考虑以下几个方面：一是将法律的名称设定为关键词。这一方面可能用于我们知道某个具体规范在某部法律中的情形，另一方面也适用于我们对某个问题不能够明确的提炼出关键词但知道属于某部法律的内容。比如票据诈骗罪，如果辩护人对票据的法律概念不明确，那么就可以直接将票据法设定为关键词。这是前述类型化思考不足的补救措施。二是将其他案件争点设定为关键词。其实笔者前面论述的犯罪构成事实就是案件争点的具体化的重要组成部分(而且犯罪构成事实只有成为案件争点才有必要设定为检索词)，这里要说的是量刑情节——那些法定或酌定的量刑情节在个案中具体化后的内容也应当被提炼成相应的关键词。这是前述定罪类型化思考的补充。最后，有人说，案由也是检索的关键词之一。刑事案件的案由都是相应的罪名，他是犯罪构成事实的进一步抽象，本身就代表了一种类型化的事实。对该罪进行最宽泛的检索的必然选择就是对该罪名的一切规范进行检索，当然这里面可能有许多控辩双方都无争议的问题。但罪名检索不能替代依据犯罪构成事实提炼出来的关键词检索。依据罪名的检索更多的指向个罪的规定(主要体现为分则规定)，然认定犯罪不能脱离刑法总则及相应司法解释的规定，总则对分则起到“概括”“指导”“制约”的作用[22]，事实上分则的共性问题是规定在总则中，而不是分则中。严格的讲，罪名实际上也是在犯罪构成事实基础上提炼出的法律概念，它本身就内涵于类型化思考之中。

(三)规范寻找的再寻找：合理扩张、限缩物境，产生 “联想”类型(词)

在已构建的类型和设定的关键词的基础上，合理扩张、限缩物境，产生 “联想”类型(词)——这是规范寻找的再寻找。任何类型的形成或关键词的设定，都离不开一定的物境(circumstance)。当我们根据原本设定的关键词，没有找寻到我们想要的法规时，我们就需要对原本提炼的类型化事实进行调整，进而调整相应的关键词。既然是调整，就不可能完全脱离原本形成的类型。既可能在原有的类型的基础上再提炼出新的关键词；也可能对原有类型进行适当的改变，浓缩成新的关键词。对原有类型调整的过程，实际上是对原类型化过程中的条件进行增删的过程，也即原类型物境的扩张与限缩。笔者将这一过程称之为类型与关键词的“联想”，或者说是原设定关键的关联与扩张。

如此，规范寻找的路径可总结为：证据证明的案件事实→指控事实的类型化→(纸质检索工具的查找)→关键词的设定→(网络工具的检索)→类型(或关键词)的联想→进一步的寻找。在这一路径中指控事实的类型化、关键词的设定及联想是体现规范寻找者主观性的核心所在。

三、刑事辩护规范寻找的范围设定

就刑事辩护规范寻找的范围上，以下几个争议问题题值得探讨：

(一)刑事辩护中规范寻找是否仅限于效力阶级上的法律

现代刑法秉承罪刑法定主义，而罪行法定主义思想渊源之一就是三权分立理论。所以罪刑法定必然要求法律主义。其基本要求是“规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制订的法律，故行政规章不能制订刑法。”[23]我国《立法法》也将设定犯罪和刑罚的权力只赋予我国人大及其常委会(制订或修订法律)。但作为刑事辩护来讲，规范寻找是否只限于狭义上的法律呢？恐怕不能这样理解。笔者认为有以下两个方面的理由：

其一，法定犯的存在确定了辩护人必须寻找在刑法之前存在的前规范，而这个法规范未必是狭义的法律。我国刑法学者储槐植教授指出：“随着风险社会的到来，法定犯时代也随之到来了”“要正视法定犯时代的到来”。[24]而法定犯又名行政犯，是与自然犯相对应的概念。虽对于自然犯与法定犯的区分标准莫衷一是[25]，但法定犯没有明显违反伦理道德的印记，其违法性难以被公众的朴素法感情、法意识所能知觉，因此需要借助规范的规定。而这种规范仅仅依据刑法的规定是不够的，尽管对这种犯罪的设定仍是在刑法中。刑法设定的这种犯罪的规范违反内容需要借助于其它规范的规定，刑法在其罪状描述中也指向了这些规范，但这种规范未必全部体现在狭义的法律的范围内。因为法定犯与公共秩序密切相关，不可能仅由高阶层的法律进行规定。这也是我国刑法分则中空白罪状占相当比重的原因之一。比如刑法第286条对违法发放贷款罪做了规定，其罪状描述强调违反国家规定发放贷款，这里的“国家规定”所指为何？在刑法中无法查到。而在现实的案例中它均指向了《商业银行法》以及中国人民银行颁布的《贷款通则》等。

其二，辩护的目的是论证被告人无罪或罪轻，与指控犯罪目的相反，因此可查找的规范范围更广。《立法法》规定，只有法律才能规定犯罪和刑罚，但这并并否定其他阶层立法排除构成犯罪的可能，尤其对辩护人来说更是如此。这是因为罪刑法定主义的现代目的是通过保证公民对自己行为预测的可能性来实现人权保障和社会生机。刑法的规定为公民对自己行为的性质及后果预测提供了可能性。如果下一位阶的立法排除了某个行为的犯罪可能性，或者刑法的规定并不明确而下一位阶的立法能够实现出罪的目的，那么就改变或影响了公民的行为预测。这种情况下即使该规定不合理，但只要有效，就应当排除构成犯罪的可能，因为它的存在最低也是混淆了公民的预测方向，此种情况下行为者是没有违法性意识的，应该受到法律责难的不应该是行动的公民。

(二)刑事辩护中的规范寻找是否仅限于刑事方面的规范？

“法秩序形成了一个互相啮合的规整体系；这一体系中的各种要素，就好像一件针织物上的各个针脚一样，互相支撑，互相维系。”[26]而刑法与其他部门法的关系更密切，德国刑法学者总结的刑法的特征之一为“刑法具有残缺不全的特征”“视为‘附属法律部分’的保护法”，“该词虽然包含了关于法益的众多提示，此等法益‘分散于不同的法领域’，但不能误解的是，刑法仅仅通过禁止规范来保障一个预先确定的法秩序。”[27]很显然，刑法是其它部门法的保护法，那么刑法中的许多概念需要借助于其他部门法进行理解(当然有些未必等同)。比如，如果我们不了解占有在物权法上是作为一种准物权的保护，不了解占有与所有权等其他物权的关系，我们就不能合理地界定侵犯财产罪的保护法益，我们就不能正确定性和区分这两个在刑法学上具有典型性的案件：1.乙盗回被甲骗走的摩托车；2.丙盗走甲骗乙的摩托车。又如：如果我们不能全面把握物权法的规定，我们也就不能正确认定贿赂款和赌资能否成为刑法的保护法益，在哪些情况下成为刑法的保护法益。再比如：如果我们不能借助票据法的规定正确理解票据的法律关系，我们也很难科学界定票据诈骗罪的外延。实际上每一个刑法条文都对应着一个其他法律部门的在先规范。

(三)刑事辩护中的规范寻找是否仅限于实体法

刑事辩护的目的是实现被告人无罪或罪轻的目的，但程序正义是实现实体正义的路径，而且程序正义还有其独立的价值。正是基于此，有学者将刑事案件中的裁判区分为定罪裁判、量刑裁判和程序裁判。[28]但笔者认为从辩护的角度来看，程序之辩的目的是影响定罪，是论证程序的违法导致某一程序无效，进而导致该程序形成的某一证据或某一结论被否定，从而将该证据排除出定罪认定的证据链或直接否定已经形成的有罪结论。辩护人这些做的目的一方面是维护被告人程序权利，更多是的通过证据或结论的否定，对司法官形成有罪认定的证据缺失的确信的目的。如果从这个角度来看辩护也可以分成：指控事实不存在之辩、依据法律论证不构成犯罪之辩和量刑之辩。而不能证明指控事实存在之辩又可以分为辩方证明不存在指控事实、控方证据不能证明指控事实和支持指控证据应当排除三种情形。但无论如何分类，对程序是否合法的争论已经是辩护不可分割的组成部分。这也决定了程序法是辩护人必须依据的规范之一。

(四)刑事辩护中的规范寻找是否仅限于成文法

“实证法，它完全的具体性与现实性(我们称之为‘实质的实证性’)就包含在此地与此时所作成的法律判决中。”[29]法条仅仅是纸面上的法，而法条获得效力上的证明是通过判决实现的，如黑格尔所言，犯罪是对法的否定，而刑事判决是对不法的否定。只有在判决中规范才成为“活的法”。判决是法条的例证和阐释，特别是高阶层的判决。

特别是在现阶段的国情下，由于成文法不可避免的具有抽象性，而刑事司法官，特别是基层刑事司法官具有天生的保守性，加之当今下刑事诉讼构架的失衡，决定了刑事判决会更趋于稳妥性，刑事司法官会更倾向于控方(虽然我们也规定了无罪推定等原则)。这时候，打动法官的最好做法不是你多么缜密的论证，而是向法官得供一份在先的判决。一份在先的判决给法官提供了判决的胆量和比辩方更可信赖的论理。这从法理上也可以论证，因为公正的原则要求对相同的问题同样处理，也即遵循先例。

正是基于以上原因，虽然我国不是判例法国家，但辩护人，司法官都不能忽视案例的作用。虽然判例不是我国的正式法律渊源，但最高人民法院出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，进一步强化了案例在司法实践中的作用。为此，在辩护人的规范寻找中，不应当缺失了对案例的检索。