网络电信诈骗犯罪帮助取款行为的定性——以两个文件存在的冲突为切入点

刘媛媛

（华中师范大学 湖北武汉 435000）

近年来，智能网络技术的普及应用在便利人们生活的同时也伴生着许多潜在的风险，网络电信诈骗就是其中最典型的一种，诸如“中奖”“游戏买号”“保险”“电话欠费”“快递”类诈骗不断衍生，诈骗花样不断翻新，令人防不胜防。犯罪人利用智能网络技术使诈骗辐射面更广、诈骗得逞更快，因而对社会构成的危害更严重。在网络电信诈骗犯罪过程中，除典型的进行网络诈骗犯罪活动的组织者、领导者之外，还存在着一类犯罪地位和作用低于组织者、领导者的称为帮助取款人的角色，他们也在整个网络电信诈骗犯罪活动中起着重要作用。对于网络电信诈骗犯罪帮助取款行为应如何定性，人们有不同认识，这导致司法判决上存在一些明显差异。本文以“帮助取款行为”为关键字在无讼案例网上检索，共检索出2015 年1 月截止2020 年1 月的裁判文书43 份，其中包括30 份判决书和13 份裁决书。在这些裁判文书中，有17 份裁判文书的辩护人提出的辩护意见最终没有被法院采纳。其主要争论焦点为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的区分。有11份裁判文书中辩护人提出的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的观点得到了支持，认为行为人的帮助取款行为不符合诈骗罪共同犯罪的构成要件，应属于掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在13份二审判决书和裁决书中，只有1例由诈骗罪改判为掩饰隐瞒犯罪所得罪①，其他二审均维持原判认定。在43 份中司法裁判文书中只有20 份裁判文书存在说理，其说理的程度也深浅有别，其他23份裁判文书中基本没有明显的对争议焦点的说理。

在司法裁判过程中，认定行为人的行为性质时，不同的主体据以论证的观点也各有不同：有观点认为“诈骗的共犯主要在于其为正犯实现犯罪提供帮助，而对于上家所实施的具体犯罪行为只要不超出帮助犯所认识的不法范畴即应当予以认定”②；也有观点认为“帮助取款行为是在诈骗既遂之后，被告根本不明知是诈骗所得，只是猜测帮助取的款项来路不正，被告不知道被害人是谁，诈骗所得是如何到账，到谁的账，只是在其上家指挥下，取款交给来人，在事前事中根本不存在与他人文字、语言通谋”③；有观点认为“发生于电信诈骗犯罪行为实施之前或实施过程中的提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持，对犯罪行为的实施具有直接的作用力的，应当认定为诈骗共同犯罪”④；还有观点认为“主观认识因素存在于人的内心，无法直接表露外部，对于电信诈骗主观认识因素的判断，除了依靠被告人的口供、电信诈骗实行犯的供述之外，还要依靠行为人客观方面的各种表现来进行判断”⑤等。通过对裁判文书的梳理，笔者发现司法裁判过程中影响帮助取款行为定性的因素有很多，例如行为人的主观故意、行为人的行为手段、行为人的参与时间等，但是在说理过程中判断定性帮助取款行为的影响因素的依据和程度也差异颇多。

一、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》有关内容的解读

关于在网络电信诈骗犯罪中帮助取款行为，在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号，以下称《解释》）和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，以下称《意见》）中均有体现。其中，《解释》第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”；而《意见》中第5款规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照《刑法》第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任”。《解释》和《意见》都涉及到帮助取款行为在主观罪过层面、客观行为方式方面以及刑事责任方面的认定，但是其具体表述各有不同：首先，《解释》和《意见》虽然都规定帮助取款行为的主观罪过方面是“明知”，但是没有具体描述是在什么情景下的“明知”，若是帮助取款人在诈骗行为发生前与实施诈骗行为的行为人进行具有具体操作内容和方向的“共谋”，“明知”的认定不会存在太大的问题，但是在帮助取款人和实施诈骗的行为人没有对诈骗犯罪的意图进行合意的情况下，帮助取款人对其本身的帮助取款行为的“明知”的内容和程度会影响犯罪是构成网络电信诈骗共同犯罪的正犯还是帮助犯；其次，《解释》和《意见》对于帮助取款行为的客观行为方面都做了“费用结算”“转账、套现、取现”的表述，但是，对于帮助取款行为发生在网络电信诈骗行为的实行行为之前、或是与实行行为同时发生、抑或实行行为终了之后直接联系帮助取款行为人是符合诈骗罪共同犯罪的构成要件还是符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件，其并没有进行明确的规定；最后，《解释》与《意见》对于帮助取款行为的刑事责任方面规定了不同的罪名，一种是诈骗罪的共同犯罪，另一种是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，对于两罪的判断过程，在上述的表述中除了主观认定和介入时间节点认定方面，还有一个引起重大分歧的地方是关于诈骗罪的既未遂的认定，诈骗罪既未遂的认定标准会影响帮助取款行为成立此种与彼种犯罪的时间节点。以上，是对《解释》和《意见》的不同规定进行形式对比分析发现的问题。对此应进行深入分析，厘清帮助取款行为的性质，从形式上和实质上更好地规制网络电信诈骗犯罪中的帮助取款行为。在确定帮助取款行为性质之前，笔者认为应区分是共同犯罪还是帮助犯，不仅仅要关注二者的不同主观罪过、客观行为、指向的侵害法益，还要判断帮助取款的行为是否促进了侵害被害人法益的诈骗行为或是加速了法益侵害的后果，抑或只是对侵害法益后果的巩固作用。

二、《解释》与《意见》存在的冲突

（一）对“明知”的内容和程度认定的差异

网络电信诈骗犯罪中帮助取款人的帮助取款行为主要是通过对帮助行为不同认知内容与程度下的主观罪过支配下进行的。在网络电信诈骗犯罪发生之前与诈骗行为人进行“共谋”，共同合意对网络电信诈骗行为取得的钱款以何种方式、用何种手段进行处分，在这种情况下即使是在诈骗实行行为实施终了之后进行取款的，也构成诈骗罪的共同犯罪。但是，除这种典型的有“共谋”的电信网络诈骗犯罪的帮助取款行为之外，更多的是没有事前进行“共谋”而“明知”自己的帮助取款行为高度可能是或者有可能是为诈骗犯罪进行取款、转款而依然进行帮助的行为[1]。网络电信诈骗是多层次、多范围的犯罪，在诈骗中存在着实施诈骗行为的人和帮助取款人互不谋面，互不打听的情况，只是通过网络或者电话进行联系，约定在事中或者事后进行取款的情况；或者实施诈骗的人与帮助取款的人在日常生活中有一定的联系，这种联系使得帮助取款人可以大致推定帮助转移财产可能是诈骗罪的违法所得的情况。因此，在关于帮助取款行为“明知”的内容和程度的认定方面可能是确知，也可能是概括的认知，也可能是未必的认知。在这种情况下，认定帮助取款人的行为是共同犯罪的理由是将网络电信诈骗犯罪中的诈骗行为人的故意与帮助取款的行为人的故意结合而共同认定为整个网络电信诈骗犯罪的故意，取款行为的故意和诈骗行为的故意共同构成对侵犯公民的财产权益的侵犯结果，只有两者的共同作用才能导致被害人的财产在被害人错误认识下错误处分、进而脱离原被害人的掌控并成为诈骗行为人的违法所得，二者在整个过程中都是必不可少的。而认定帮助取款的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的出发点是将帮助取款的行为与诈骗行为进行主观上有没有明确的犯意联络，如果帮助取款行为的明知与诈骗行为的明知只存在猜测和概括的明知，就不能认定为符合构成共同犯罪的主观罪过的犯意联络，就不能将主观罪过低于确知程度的概括性明知与猜测性明知进入共同犯罪的规制范围之内。因此，在对“明知”的认定方面，在关注到“共谋”之外的“明知”的认知程度和内容是造成《解释》和《意见》对帮助取款行为进行完全不同的两种认识的原因之一。

（二）帮助取款行为的介入时间节点认定不同

《解释》和《意见》中对于帮助取款行为的客观行为方面都做了“费用结算”“转账、套现、取现”的表述，但是，网络电信诈骗犯罪中的这些行为在诈骗实行行为发生之前、诈骗实行行为进行中、还是在诈骗实行行为终了之后介入，对于定性帮助取款行为是构成共同犯罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪有很大的影响。帮助取款行为可以划分为持自己提供的银行卡进行帮助取款行为与持网络电信诈骗犯罪人提供的银行卡进行帮助取款行为，在诈骗实行行为发生前准备自己的银行卡或者犯罪人提供的银行卡等工具为转移犯罪所得做准备的，是提供工具收取赃款的预备行为，与帮助取款的行为共同构成诈骗罪的共同犯罪。在网络电信诈骗实行行为过程中利用自己准备的银行卡或者是犯罪人提供的银行卡进行帮助取款行为的，由于帮助取款的行为与构成诈骗犯罪的实行行为的关联性较强，在主观罪过方面满足“明知”的情况下，无法割裂诈骗行为与帮助取款行为的联系，因此，在诈骗实行行为同步对犯罪所得进行帮助取款行为的，成立共同犯罪。但是在诈骗实行行为结束之后，帮助取款人利用自己的银行卡或者他人提供的银行卡进行帮助取款的行为与诈骗实行行为联系程度较弱或者几乎没有，除帮助取款人明知是诈骗犯罪行为人在实行行为终了之后为其提供的银行卡，并且明知银行卡中的钱是违法所得能成立诈骗罪的共同犯罪之外，更多的情况是帮助取款人对于帮助取得的金钱可能是违法所得还是犯罪所得，帮助取款人是在与诈骗行为人约定其提供帮助取款的行为换取相应的报酬，与直接对犯罪所得进行分赃有很大的区别，那么帮助取款人的行为就会认定是符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件，成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。由此可见，除了主观罪过方面之外，对于帮助取款行为的行为定性还会受到介入诈骗犯罪实行行为前后的影响，在众多因素的影响下使得适用《解释》还是《意见》就有不同的争议和看法。

（三）对诈骗罪既未遂的标准判定不同

在认定帮助行为介入网络电信诈骗犯罪的实行行为的时间节点时，对于诈骗既未遂标准的判定直接影响到事中和事后的判断，而帮助取款事中或者事后的判断链接行为是构成共同犯罪还是帮助犯。网络电信诈骗犯罪的行为过程符合一般诈骗的行为构造：“行为人实施欺骗行为-受骗者陷人或者强化认识错误-受骗者基于认识处分(交付)财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损失”[2]，而根据学界通行观点，诈骗罪作为结果犯要求以一定损害结果的发生为犯罪既遂的条件，对于“损害结果的发生”学界存着“占有说”[3]“控制说”[4]“失控说”[5]“损失说”和“失控加控制说”观点的争论。这些学说中提供的标准各有不同：以是否实际被行为人非法占有为标准、或以是否取得对公私财物的实际控制和支配为标准、或以是否脱离所有人或者占有人的控制并实际置于行为人的控制之下为标准、抑或是以财物所有人或者占有人是否交付财物而造成财产损失为标准。总体来说，以上标准可以分为三类：第一类将交付这个行为作为产生财产损失结果的判断，在整个诈骗犯罪过程中，交付财物是诈骗犯罪财产进行实行性转移的起点，但是此种判断标准没有对财产后续的状态进行说明，也没有表明财产是否真正脱离被害人的掌控进入诈骗行为人的控制支配之下还是进入在流转过程中的第三人的平台控制之中；第二类是以财产最终归属的“占有”和“控制支配”为标准判断财产损害结果的发生，其中，“占有”和“控制支配”在本质上是趋于类同的，都是表述财产转移后在诈骗行为人的支配之下，对于财产可能在被害人和诈骗行为人之间的转移过程中是不是停留在第三方平台的管控不做关注；第三类是以财产在被害人进行处分开始，财产脱离在原所有人的掌控之下就认定发生财产发生了损害的后果。不同观点对于诈骗犯罪的财产损害行为的界定不同，使得诈骗罪在认定既遂与未遂过程中存在着许多争议，更何况代入更为灵活和迅速的网络电信诈骗犯罪过程中，这种矛盾和争议就会更加升级，因此《解释》和《意见》在规制帮助取款行为时，由于判断网络电信诈骗犯罪的既遂与未遂有着天然的争议，对于后续的影响介入诈骗犯罪的帮助取款行为也有着不同的认识。

三、网络电信诈骗帮助取款行为定性的路径选择

（一）对“明知”内容和程度的认定进行类型化判断

在认定网络电信诈骗犯罪中的帮助取款行为人的主观罪过“明知”方面存在着对内容和程度的认识不同，导致了《解释》与《意见》在规定认定帮助取款行为时发生冲突，在“明知”的内容和程度上主要存在着确知、概括的明知、未必的明知三种认知级别，虽然“明知”的判断是一种相对主观性的判断，但是在判断时可以结合客观的现实条件，对明知的内容和程度进行辅助性的判断，综合明知的主观方面和客观条件方面情况来进行判断。因此，笔者认为对“明知”进行判断时，应当寻求一种类型化的判断方法，结合具体的案件情况对是构成共同犯罪还是帮助犯进行区别。第一类是与网络诈骗犯罪活动高度粘合的帮助取款行为，这类行为既不合法又不合理，比如说帮助取款行为人大量持有通过骗领、盗窃、购买取得的银行卡帮助诈骗行为人进行大批量的金额的结算、转存、套现、提现行为[10]，那么就可以认定帮助取款行为人具有主观上的“明知”，而且这种明知是可以达到确知的程度，那么这种行为就当然是诈骗犯罪的共同犯罪。第二种是表现得不合常理的行为，但是其又没有违背法律的规定，但是能推定帮助取款的行为与诈骗行为具有很强的相关性，推定帮助取款行为人具有“明知”。在这种情况下，帮助取款行为人可能表现为与诈骗行为人形成长期的合作关系，并在短时间内帮助诈骗行为人将大量的金钱转存、划账、提款的行为，或者在短时间内在不同的金融机构之间进行大批量财产的划转和提现，或者是为诈骗行为人提供大量的银行卡或者账户，并在短时间内提存、转款的行为[6]，虽然这些行为在日常生活中没有违反法律的规定，但是多数量、多频次的流动本身就具有超异常性，因此，此类行为也可以认定是符合诈骗罪共同犯罪的“明知”的实质内涵。第三类是形式上合常理但是实质上不合法的行为，帮助取款行为人可能只是在网络电信的一端接受网络电信诈骗犯罪的不知具体财产来源的委托，提供自己的银行卡或者是诈骗行为人提供的银行卡将财产进行提现、套现、结算，行为人在主观方面认识到这些财产可能来源于违法犯罪活动，但是不问来源也不问后果仅仅实行了帮助取款的行为，这种行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在对“明知”进行认定时，运用类型化的判断方法才能更准确、客观地判断“明知”到底达到了什么样的级别，才能结合具体客观行为表现等方面判断行为人是符合共同犯罪还是帮助犯的成立条件。

（二）对帮助取款行为介入的时间节点进行类型化划分

帮护取款人在网络电信诈骗行为前、进行过程中以及结束之后的不同阶段介入帮助取款行为对行为的定性有重大的影响，这也是传统意义上对帮助取款行为进行类型化研究的方式之一，但是这种类型化的区分不应当是笼统只凭借时间节点进行区分，还要对具体的入罪的路径进行区分。在诈骗行为之前介入帮助取款的行为在理论中的争议不大，主要是通过“共谋”进行判断，成立共同犯罪，然而在诈骗行为过程中和诈骗行为结束之后进行帮助取款行为的，要进一步分析。在诈骗行为过程中或者诈骗行为结束后用自己的银行卡或者他人提供的银行卡进行帮助取款行为的，行为人出于确定的明知或者概括的明知对诈骗获得的钱款进行结算、转存、提现的，因其客观的帮助取款行为与诈骗行为共同使得被害人的财产脱离被害人的控制，主观上可以推定为二者之间相互达成合意，共同促进侵害结果的发生，由此可以认定帮助取款的行为是达到了共同犯罪中的构成正犯的行为要件和结果要件[7]，以此认定为共同犯罪。但是，如果在诈骗行为过程中和诈骗行为结束之后用自己的银行卡或者他人提供的银行卡处于未必的明知进行帮助取款行为，行为人的行为虽然在客观上与诈骗行为人共同造成被害人财产损失的结果，但其行为主观方面没有达到与确知和概括推定的故意，所以无法将这种危害性与值得科处刑罚性等同于前者，因此，对其适用共同犯罪的规制就不合时宜，在这种情况下帮助取款行为人的行为应当构成诈骗犯罪的帮助犯。在网络诈骗犯罪中，判断帮助取款行为是构成共同犯罪还是帮助犯时，对于帮助行为的理解也会导致认定结果的不同[8]。帮助取款的行为在整个诈骗行为发生到财产的转移到财产最终转移到犯罪行为人实际掌控下都发挥了推动结果发生的整体作用，在这种情况下，帮助取款行为可能是从整体的法益的促进效果进而构成共同犯罪，也可能是从诈骗行为的整体后果的巩固认定为帮助犯，两种思维前提也会影响在判断网络电信诈骗犯罪中帮助取款行为是介入具体诈骗行为时间的类型化判断。

（三）以“失控说”作为判断诈骗罪既未遂的标准

在判断诈骗犯罪是达到既遂状态还是未遂状态时，诈骗行为的行为状态直接影响危害结果既遂或是未遂的判断，上文论述中将认定诈骗行为既未遂的观点类型化，包括将交付这个行为作为产生财产损失结果的判断、以财产最终归属的“占有”和“控制支配”对财产损害结果为标准的判断以及以财产在被害人进行处分开始脱离在原所有人的掌控之下为标准的判断。网络电信诈骗作为诈骗罪中新兴的特殊犯罪类型有着传统诈骗犯罪的特点，也有着其自身独特的性质。网络电信诈骗犯罪与传统诈骗的财产转移情况有所区别，它的财产转移情况不是在客观现实中的物品与金钱流通，而是在网络或电信数据之间的转移，而这种数据的转移与存储财产的机关相连，进而造成财产的损失，而这种损害的后果从诈骗被害人处分自己财产的行为开始，财产就已经不在原财产被害人的控制之下了。在网络电信诈骗犯罪中的财产造成损失的判断标准的争议主要发生在“控制说”和“失控说”之间，失控说的解释和控制说的解释非常相近，在网络电信诈骗犯罪中具体表现为被害人基于错误认识处分财产，财产从被害人手中脱离控制，流向诈骗犯罪人的控制之中，但是在犯罪所得的财产流向过程中会存在时间差和意外因素，例如帮助取款行为人将诈骗行为人诈骗所得的存款转入到诈骗犯罪人制定的银行卡账户中，由于丢失、忘记密码等原因钱款并没有实际控制在诈骗行为人手中，而是处于第三方或者银行平台的控制中，若银行卡是通过违法的方式获得，在短时间和条件下无法补办，那么用“控制说”来判断诈骗行为的既未遂就是不太合理的，后果就是将诈骗行为人认定为未遂，但是被害人的财产损失又是既遂的肯定状态，那么这种结论是不符合罪行法定原则的要求，也不利于打击猖獗的网络电信诈骗犯罪行为。但是用“失控说”的观点，在网络电信诈骗犯罪过程中，只要被害人的钱款自脱离被害人的控制之下就成立诈骗罪的既遂，侧重于被害人在诈骗犯罪行为发生后的实际财产造成的损害，是对被害人法益的保护。因此，在网络电信诈骗犯罪中，判断网络电信诈骗犯罪的既未遂应当以“失控说”为标准。在解决既未遂的划定标准后，结合帮助取款行为介入时间的不同阶段判断帮助取款行为的性质才有理有据。

四、结语

帮助取款行为的定性是一个需要对行为人的主、客观方面进行相互结合、相互论证的过程，也是一个对行为人的行为是否符合犯罪构成要件进行事实判断和价值判断的过程，在现当下网络电信诈骗犯罪高发的情势下，除诈骗犯罪起主要犯罪的犯罪行为人应当受到刑法的规制与惩罚之外，在大众认知的帮助取款行为人披着“帮助犯”表皮进行犯罪活动的行为，也应当轻重有别地进行刑法上的否定评价和打击，但是在不同情态下帮助取款行为是否构成犯罪、是否达到刑法科处的程度，不能只是从主观或是客观层面进行单一、偏颇的判断，不仅仅是只从主观或者是客观方面单一或者是侧重的判断，就如《解释》和《意见》的适用只有更符合罪行法定原则，更符合罪责一致原则，适用才能达到形式意义上的刑法观与实质意义上的刑法观的要求，才能更好地用刑法来规制此类新型网络犯罪。

［注释］：

①资料来源于：河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17刑终263号刑事判决书。

②资料来源于：福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206刑初884号刑事判决书。

③资料来源于：陕西省铜川市印台区人民法院（2019）陕0203刑初23号刑事判决书。

④资料来源于：广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203刑初66号刑事判决书。

⑤资料来源于：新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2018）兵0901刑初10号刑事判决书。