合同效力“法律承认说”之检讨*

王绍喜

(天津大学法学院，天津 300072)

一、问题之提出

在合同法理论中，合同效力的正当性根源是一个重大的理论问题。这一问题被我国学者认为是“合同法最基本的问题”(1)韩世远.合同法总论 [M].北京：法律出版社，2018.199.或“契约法理论和实践的根本问题”(2)李永军.合同法 [M].北京：法律出版社，2011.139.。在合同法理论研究中，围绕合同效力的根源形成了不同的理论解释，即“意志论”“原因论”和“关系契约论”。“意志论”认为自由意志是合同效力的最终来源。“原因论”主张合同具有拘束力在于合同是基于正当原因缔结的。“关系契约论”则认为合同的拘束力来源于当事人之间的社会关系(3)对此三种理论的归纳，参见谢鸿飞.合同法学的新发展 [M].北京：中国社会科学出版社，2014.34-39.需要指出的是，不同学者对此有不同的归纳。例如，崔建远教授认为关于合同效力根源的理论有意思主义、功利主义和信赖理论，参见崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.258-261.。晚近的学说则主张合同效力是法律承认的结果，是为“法律承认说”。

在诸多的理论解释中，“法律承认说”值得关注。不仅因为该理论在国外有支持者，而且因为其为我国民法学界的主流观点。在国外，德国学者拉伦茨教授认为，仅凭合同的约束无法使当事人遵守合同，实定法中必须承认合同是一种法律上有效的行为，因此，合同具有法律效力，既是当事人自我意志的约定，也是法律制度对行为承认的结果(4)[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M]. 王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.55-56.。弗卢梅教授也认为，个体通过行使意思自治行为的效力来源于意思自治的行使和法律秩序对其的认可(5)[德]维尔纳·弗卢梅.法律行为论 [M]. 迟颖译.北京：法律出版社，2003.6.。我国学者也持类似的观点。例如，崔建远教授认为，“从根源上讲，合同的法律效力源自法律，是合同法等法律赋予合同的，由国家的强制力保障。”(6)崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.262.王利明教授也认为，合同的效力来自法律的赋予(7)王利明.合同法研究 [M].北京：中国人民大学出版社，2011.534.。

主张合同效力的根源在于法律的承认的观点很容易获得认同，因为制定法的法观念已经渗透到社会的各个层面，由于需要对当事人的意志进行评价，该理论也容易获得官方的支持。然而，仔细追问后发现，“法律承认说”对诸多问题并没有做出明确的说明。例如，“法律承认说”所指的法律是什么，法律为何要承认合同行为，法律如何进行承认，以及由谁来承认。如果认为合同的效力来源于法律对合同行为的承认，其形成原因是什么？这一承认是通过何种途径进行的？是通过积极性评价还是否定性评价？当事人的表意行为若未经法律评价，是否即不具有法律效力？“法律承认说”是否与“法不禁止皆自由”的私法理念相矛盾？其是否有不足和检讨之处？本文的主旨即在通过对“法律承认说”进行解读，揭示“法律承认说”形成的原因，并对“法律承认说”的局限和不足进行反思和检讨。

二、对“法律承认说”的解读

“法律承认说”认为，合同效力的根源在于法律的承认，合同的效力是法律赋予的。在“法律承认说”的支持者看来，合同是当事人意思和国家意志的统一体。“合同的效力，从反映的意志看，是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映；同时是当事人各方为满足其需要‘寻找’法律的依据和支持，将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果。”(8)崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.262-263.或认为，私法自治形成的法律关系和法律秩序不可分割地构成私法自治行为的法律原因。“只有当法律有规定，私法自治的设权才具有法律效力。”(9)[德]维尔纳·弗卢梅.法律行为论 [M]. 迟颖译.北京：法律出版社，2011.2-3.对于“法律承认说”，需要澄清的问题有：何为法律，法律为什么要承认，如何承认，以及由谁承认。

(一)何为法律？

“法律承认说”认为，合同是当事人意思表示与上升为法律的国家意志的统一体，故而，一方面，当事人的意思只要不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相违背，即被赋予法律效力，按照当事人的意思发生效力。另一方面，当事人的意思要在法律允许的范围内做出表示，否则将归为无效(10)崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.262.。“实际上，法律拘束力的来源在于由于当事人的诺言符合法定的生效标准，法律才赋予当事人的诺言以法律的效力。”(11)王利明.合同法研究 [M].北京：中国人民大学出版社，2011.536-537.据此，可以认为，我国支持“法律承认说”的学者主张的法律是包括合同法在内的实在法规范。这与《民法典》第465条规定“依法成立的合同，受法律保护”是相一致的。“所谓受法律保护是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力。”(12)王利明.中国民法典释评·合同编·通则 [M].北京：中国人民大学出版社，2020.18.需要指出的是，国外学者通常从更宽泛的角度来理解这里的法律，即法律指的是法律制度或法律秩序。例如，拉伦茨教授认为，当事人的约定只有符合法律上最低的要求，法律制度才会承认它们的效力(13)[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M]. 王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.55.。按照弗卢梅教授的观点，这里的法应理解为法律秩序(14)[德]维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M].迟颖译.北京：法律出版社，2011.2.。

(二)为什么要承认？

对于法律为什么要承认当事人的合意，一种观点认为，合同拘束力的根据既不是当事人的真意或经济效率，也不是保护合同当事人的期待和信赖。法律之所以承认当事人的合意，是因为这是一种社会惯例(15)参见崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.258-262.。然而，法律为什么承认某些惯例，而不承认其他的惯例，此种观点并未提供有说服力的说明。另一种观点认为，国家赋予当事人意志以拘束力，是因为当事人的意志与国家意志和社会利益相符(16)王利明.合同法研究 [M].北京：中国人民大学出版社，2011.534.。此种观点并没有对法律为什么承认当事人的合意进行说明，因为它认为法律承认的原因在于当事人的意志符合国家意志和社会利益，而这是“法律承认说”的基本观点，而不是承认的理由。还有一种观点认为，法律之所以赋予合同拘束力，是基于维护经济秩序和道德秩序的需要，即认为法律赋予合同拘束力的依据在于维护秩序(17)韩世远.合同法总论 [M].北京：法律出版社，2018.201.。此种观点有一定的道理，因为合同效力范围的大小的确与经济秩序有着某种关联。然而，正如所指出的，在高度集权化的经济秩序中，合同根本无用武之地，更遑论法律赋予合同的效力，经济秩序如何赋予合同效力，是仍待解决的问题(18)朱广新.合同法总则 [M].北京：中国人民大学出版社，2011.127.。

(三)如何承认？

“法律承认说”主张，当事人的意思表示之所以发生法律效力，是因为法律对合意予以肯定的评价。如果法律对当事人的合意给予彻底否定的评价，则发生合同无效的效果。如果法律对当事人的合意给予相对的评价，则发生合同撤销或效力待定的效果。换而言之，法律对当事人合意的评价方式，是规定作为评价标准的合同的有效要件，对符合要件的合意，按当事人的合意赋予法律效果(19)崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.263-264,296.。进而言之，在合同的效力问题上，区分效力评价和效力内容，区分完全的法律行为和不完全法律行为。法律对于不完全法律行为依其瑕疵的性质和违背的程度给予不同的评价，区分为“无效”“撤销”和“效力未定”三种效力(20)韩世远.合同法总论 [M].北京：法律出版社，2018.195.。也有学者从认为，合同效力要件要从内容和形式上进行判断，即内容上是否违反法律法规的强行性规定和公序良俗，形式上是否符合形式要件的要求(21)王利明.合同法研究 [M].北京：中国人民大学出版社，2011.537.。可见，在“法律承认说”的支持者看来，承认是实定法层面的承认。

(四)由谁承认？

如前所述，“法律承认说”认为当事人的意思只要不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相违背，即被赋予法律效力。因此，法律对于当事人意思承认的依据是不抵触强行性规范、社会公共利益或社会公德。那么，应由谁来对当事人的合意进行评价？一种观点认为，评价是由立法者来做出的，因为它认为合同是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体，同时认为法律不是立法者的任意妄为(22)崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.262.。换而言之，立法者在制定法律时已对何者禁止何者准许做出规定。另一种观点认为，合同是否有效取决于合法性判断，合法性判断不完全由当事人来决定，在合法性判断发生争议时，应由法院或仲裁机构做出裁判(23)王利明.合同法研究 [M].北京：中国人民大学出版社，2011.537.。还有一种观点认为，承认的主体不仅限于立法者，合同的效力还受到法律秩序的各种限制，包括官方的批准(24)[德]维尔纳·弗卢梅.法律行为论 [M]. 迟颖译.北京：法律出版社，2011.2.。可见，学者对合同进行法律评价的主体有不同的观点，有的观点认为承认的主体为立法者，有的观点则认为不仅包括立法者，还包括司法机关、仲裁机构和行政机关。

三、“法律承认说”的形成原因

“法律承认说”是我国民法学界占主流的学说，其形成受我国法理理论的影响较大，其形成和发展也经历了较长的时间。“法律承认说”的形成具有多方面的原因。具体而言，包括国家意志法律观、法律父爱主义、价值评价论及社会本位的价值判断四个方面。

(一)国家意志法律观

“法律承认说”主张合同效力是当事人意思和上升为法律的国家意志的统一体。在“法律承认说”的支持者看来，由于法律是国家意志的体现，合同效力来源于也必须接受作为国家意志的法律的评价。可见，“法律承认说”与国家意志法律观有直接的关系。国家意志法律观认为，法律是由国家制定或认可的，体现统治阶级意志的，并由国家强制力保证实施的法律规范的总称。这种法律观从国家意志的角度来界定法，是马克思主义关于法的本质的经典论述。这种国家意志法律观在我国占据了通说的地位(25)孙国华.法学基础理论 [M].北京：中国人民大学出版社，1987.60-63；赵震江，付子堂.现代法理学 [M].北京：北京大学出版社，1999.22-29.。国家意志法律观认为，一方面，法律是作为统治阶级的国家意志的体现；另一方面，法律也反映着社会物质生活，并接受后者的制约。国家意志法律观实质上是法律实证主义，因为法律实证主义的出发点是“法是由国家制定的(‘实证的’)法律规范，国家的立法意志是唯一的法律渊源。”(26)[德]伯恩·魏德士.法理学 [M]. 丁晓春，吴越译.北京：法律出版社，2013.22-29.我国有学者指出，我国学界对法源的理解主要局限在以立法为维度的思维方式，在司法实践中，制定法原则上是唯一的法源(27)姚辉. 民法学方法论研究 [M].北京：中国人民大学出版社，2020.264-265.。

(二)法律父爱主义

法律父爱主义是“法律承认说”形成的另一个原因。法律父爱主义指的是在法律的某些领域中政府充当“家长”或“父亲”的角色。在我国，法律父爱主义不仅存在民众心理基础，也有着政治基础和实证法上的基础。法律父爱主义在我国的不同法律，如行政法、宪法、合同法和经济法在内的诸多法律均有体现。《合同法》第53条关于合同免责条款的规定、第81条关于专属权利不可转让的规定以及第233条关于危害承租人安全或健康的租赁合同的解除权均体现了法律父爱主义(28)孙笑侠,郭春镇.法律父爱主义在中国的适用 [J].中国社会科学，2006,(1)：50.。事实上，不仅在民法领域，在我国的商法领域也充满着法律父爱主义的关切。例如，对于为能力最弱市场主体着想的立法想象和以全体市场主体代表自许的执法专断，即为法律父爱主义的体现(29)陈甦.商法机制中政府与市场的功能定位 [J].中国法学，2014,(5)：52.。在行政规章和其他规范性文件中，法律父爱主义更是得到充分的体现，例如，《侵害消费者权益行为处罚办法》第12条对于消费者提供了详尽的保护。

(三)价值评价论

“法律承认说”的核心观点是，合同发生法律效力是国家法律对当事人的意思进行肯定评价的结果，因此其带有浓厚的价值评价色彩。这与现代法学的发展是相吻合的。在方法论的思潮上，由利益法学发展至价值法学后，价值法学很快取得了当今法学的支配地位(30)吴从周.概念法学、利益法学与价值法学 [M].北京：中国法制出版社，2011.420.。在法理学与法律方法论的关系上，“法的价值联系具有决定性。任何法律秩序都以特定的价值秩序为基础。任何法律规范都回溯到立法者的价值判断。”(31)[德]阿图尔·考夫曼.法律哲学 [M]. 刘幸义等译.北京：法律出版社，2011.405.“法律承认说”不仅体现了立法者的价值判断，即国家意志法律观，在理论上也反映了我国民法学者受到主流法理学思潮的影响。例如，有学者认为，我国《合同法》“正确处理了合同自由与合同正义之间的关系，兼顾了公平和效率、交易安全与交易便捷几项价值。”(32)崔建远.合同法 [M].北京：法律出版社，2010.11.

(四)社会本位的价值判断

“法律承认说”的形成与立法者的社会本位价值判断有关。在新中国建立以后，社会主义和集体主义在不同场合均被加以强调，这也影响到我国的立法。在合同法制定之时，一方面，社会信用体系尚未真正确立，导致利用合同搞欺诈，损害国家、集体和个人利益的情况较为突出(33)孙礼海.〈中国人民共和国合同法〉立法资料选 [M].北京：法律出版社，1999.3.。另一方面，民法的思想已经从合同自由转变为对合同正义的强调，作为主观法的权利本位的思想已经时过境迁。面对社会现实问题，我国合同法强调兼顾经济效率和社会正义，既要有利于提高效率，又要注意维护社会公益。在制定合同法的过程中，就有观点认为合同法应体现国家适度干预的原则，把法律规定置于当事人的意志之前(34)孙礼海.〈中国人民共和国合同法〉立法资料选 [M].北京：法律出版社，1999.77.。《合同法》的一些条款体现了社会本位的法律思想。例如，第7条关于合同订立和履行要尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，第38条规定法人和其他组织应当遵守国家指令性任务或国家订货任务，第52条规定损害社会公共利益的合同无效。《民法典》第9条和第494条也体现了立法者对社会价值本位的重视和强调。

四、对“法律承认说”之检讨

如上所述，“法律承认说”主张对当事人的合意进行法律评价，涉及法律评价的依据和形式。由于“法律承认说”所指的法律是制定法，涉及到国家管制和合同自由的认识问题。由于作为评价的依据只是制定法，还涉及到制定法和习惯的关系问题。以下对此三种关系分别加以探讨。

(一)对合同效力的法律评价

“法律承认说”主张对当事人的意思表示进行法律评价，而所依据者为法律、社会公共利益和社会公德。由于社会公共利益和社会公德通常已体现在国家制定法中，对当事人的意思进行评价的依据即为法律。在“法律承认说”的支持者看来，合同效力发生的依据由两部分组成：一是当事人的合意，一是法律对于当事人合意的认可，两者是不可分割的。只要合同当事人的意思与强制性规范相抵触，则合同归于无效(35)崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.262.苏号朋.合同法教程 [M].北京：中国人民大学出版社，2008.113.。“法律承认说”既不否认当事人的合约，又坚持对当事人合意做出法律评价，层次上简洁、明了，因而是我国的主流学说。然而，在合同效力的评价上，“法律承认说”存在以下明显的缺陷与不足：

其一，“法律承认说”无法解释作为法律评价依据的法律的不法性问题。“法律承认说”所指的法律为何不甚明确。如果认为法律是国家制定法，那么问题是，如果法律本身有问题或不符合正义原则，合同效力是否应按照该法律被承认？这是“法律承认说”不得不面对的却又未能很好解释的问题。如前所述，“法律承认说”实质上是法律实证主义。“如果不公正也被规定为‘合法’，法律实证主义就不能将法治国家与恶法制度区分开来”。(36)[德]伯恩·魏德士.法理学 [M]. 丁晓春,吴越译.北京：法律出版社，2013.219.对此，主张“法律承认说”的学者已经意识到，如其认为，法律不是立法者的恣意妄为，必须反映社会物质条件的要求，并要求当事人遵守这些要求和规律(37)[德]伯恩·魏德士.法理学 [M]. 丁晓春,吴越译.北京：法律出版社，2013.262.。但是支持“法律承认说”的学者并未提出如何限制立法者的恣意妄为。而当法治变为立法者统治时，“以法律的名义”进行的压制便无法避免(38)[美]乔万尼·萨托利.民主新论[M]. 冯克利,阎克文译.上海：上海人民出版社，2009.358.。在我国法律实践中，各种限购立法导致合同自由受到了不当的压制，即为著例。对此，民法学者大多缄口不言，反映了法律实证主义的窘境，这与其秉承的国家意志法律观不无关系。

其二，“法律承认说”无法有效地对当事人的合意进行评价。“法律承认说”主张对当事人的合意进行法律评价，其假定存在一个全能的立法者，并且假定始终存在着对合同效力进行评价的法律，这实际上只是一种难以实现的幻想。这种假定来自于理性法认为立法者能够规划社会的全部生活，可以在特定时空获得绝对正确的法规范，并且立法者能将所有可能的关系全部加以规定(39)[德]弗朗茨·维亚克尔.近代私法史——以德意志的发展为观察重点(上)[M]. 陈爱娥,黄建辉译.上海：上海三联书店，2006.329.。然而，实践表明，这一假定是不能成立的。即使将法律理解为法秩序，从现实的角度看，认为法律或整个法律秩序是统一体的观点只不过是幻想而已，假定立法者不会出现冲突被历史证明是错误的(40)[德]伯恩·魏德士.法理学 [M]. 丁晓春,吴越译.北京：法律出版社，2013.122.。而且，从私法的发展历史来看，立法的形成在很大程度上是对生活的总结和系统化，法律是有待于发现的东西，而不是被创造出来的。诚如哈耶克所言，“任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编纂方面所作的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已。”(41)[英]哈耶克.法律、立法与自由 [M]. 邓正来等译.北京：中国大百科出版社，2000.160.可见，“法律承认说”所言的法律评价在理论上是不能自圆其说的。

其三，“法律承认说”将法律对合同行为的评价理解为肯定性评价，忽视了公法和私法评价方式的不同。“法律承认说”所主张的法律评价是肯定评价，即当事人的合意受到法律肯定评价才发生效力。然而，从法理上讲，法律对于公法行为和私法行为的评价标准是不同的：对于公法上的公职行为必须有合法的依据，评价的标准是合法与不合法；而对于社会民众而言，法律的要求是不违反法律，评价的标准是违法与不违法(42)卓泽渊.法理学 [M].北京：法律出版社，2016.33-36.。这意味着，在私法领域的法律评价不是肯定的合法性评价，而是违法与不违法的否定性评价。“否定性是指私法规范向行为人提出否定性要求，即不从肯定的角度规定行为人具体应做什么，而仅从否定的角度规定行为人不应做什么(43)易军.“法不禁止皆自由”的私法精义 [J].中国社会科学，2014,(4)：126.。故而，只要当事人的合意满足法律最低限度的要求，即应当发生法律效力。“法律承认说”认为当事人需要“寻找”法律的依据和支持，希望将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志，这不仅与私法规则的否定性特征不相符，而且与事实也是不相符的。因为在合同交易中，当事人订立契约是因为有交易的实际需要，而不是因为法律要求如此。如有学者所认为的，要求民众根据法律生活的思维是现代国家崇拜的产物(44)朱庆育.意思表示解释理论 [M].北京：中国政法大学出版社，2004.193.。

其四，“法律承认说”以马克思主义关于法的本质作为合同行为评价的依据不具有说服力。“法律承认说”的支持者承认，其理论是基于马克思主义关于法的本质的论述。诚然，马克思主义关于法的本质的理论具有一定的解释力，但其未必能成为解释合同效力的理论依据。首先，法的本质说自身有其不足，其所理解的法限于实在法。正如所指出的，因为将主观权利抽象地置于客观法的发展过程，客观法的合法性便消解在法律实证论理解的政治统治之合法律性中，这种讨论无法解释实证法的合法性是从何而来的(45)[德]哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M]. 童世骏译.北京：三联书店，2003.112.。其次，实证法学认为只有国家立法制定的法律才具有约束力，法律的目的是对于人的自由进行强制。这与现代法治的理念是不相符的，因为真正法治的根本意义不是依法限制个人的自由，而是对国家的权力进行严格的限制(46)高全喜.法律秩序与自由正义 [M].北京：北京大学出版社，2003.141-143.。最后，尽管马克思是民法学说汇编学的专注观察者，但并没有为私法奠定基础的动机，在马克思看来，私法最终将会消解(47)[德]弗朗茨·维亚克尔.近代私法史——以德意志的发展为观察重点(下)[M]. 陈爱娥,黄建辉译.上海：上海三联书店，2006.436.。因此，以法的本质学说作为“法律承认说”的理论基础缺乏说服力。

(二)合同自由与国家管制

“法律承认说”强调法律对于当事人合意的评价和控制，主张合同自由是受到法律限制的自由。从近代民法到现代民法的理念变化之一，即从契约自由转化为契约正义(48)梁慧星.民法学说判例与立法研究(二)[M].北京：国家行政学院出版社，1999.91-92.。对各种社会问题的回应导致私法的“公法化”，有学者因此提出“合同的死亡”。然而，“法律承认说”对于合同自由和国家管制关系的认识存在着以下缺陷或不足：

第一，“法律承认说”不利于划分国家管制和私法自治的领域。自由是私法的重要理念，私法自治在民法中得到了充分的体现。私法自治原则强调当事人之间的法律关系取决于当事人的意思表示，赋予了民事主体行动的自由。“自由社会同不自由社会之间的分野，就在于在自由社会中每个个体都有一个受到承认的私人领域，是同公共领域划分得一清二楚的”(49)[英]哈耶克.自由宪章 [M]. 杨玉生等译.北京：中国社会科学出版社，2012.330.。合同自由与法律管制之间是此消彼长的过程，如果合同自由受到过度的挤压，则私人自治的空间被缩小。反之，如果法律干预保持划定在一定范围内，则该范围之外均可由当事人自行作为。为了能够相对清晰地划分两者的界限，可以有两种处理方法：一种是先界定合同自由的领域，其他的属于国家管制的领域，另一种方法是限定国家管制的范围，余下属于合同自由的领域。从操作层面而言，后者更有实现的可能性。在宏观层面，这实际上涉及到政府与市场的功能定位。我国市场主体的自由没有得到充分保障，原因在于“限定市场、余外政府”的制度设计。在我国深化经济体制改革的背景下，为保证市场主体的自由，应当从“限定市场、余外政府”的模式转变为“限定政府、余外市场”，体现了“法不禁止即自由”的理念(50)陈甦.商法机制中政府与市场的功能定位 [J].中国法学，2014,(5)：45.。这一思路在界定自由和管制方面具有重要的指导意义。然而，按照“法律承认说”，其不仅没有界定国家管制的范围，也没有明确合同自由的领地，将任何合同行为均纳入国家管制的范畴将导致政府权力过大，不利于实现私法自治。

第二，“法律承认说”导致国家过度干预合同行为。从形式上看，私法中的大部分强制性规范为否定性规范，这种否定性规范并没有禁止当事人不得作为，而是明确法律的后果。“大多数强制所推行的规则，特别是私法的规则，并不限制私人(与国家官员不同)采取某些行动。”(51)[英]哈耶克.自由宪章 [M]. 杨玉生等译.北京：中国社会科学出版社，2012.203.一方面，私法否定性规范可以明确行为的领域，即法律未明确禁止的均可视为是允许的，另一方面，其要求国家在私法领域仅发挥消极功能，国家的角色定位相应的应是辅助性或补充性的(52)易军.私人自治与私法品性 [J].法学研究，2012,(3)：84.。这意味着，在面对问题时即使不能找到客观的解决方法，也不应认为个人应在政府的指导下行动，而是政府要克制自己，不要向民众发出指令，如其指令不是建立在客观的解决方法的基础之上(53)[意]布鲁诺·莱奥尼.自由与法律 [M]. 秋风译.吉林：吉林人民出版社，2004.166.。“法律承认说”要求当事人在行为时符合国家的意志，而对当事人合意的法律评价，既未划定空间范围，也未明确时限方面的要求，与私法规范的否定性特征不符，将导致国家干预过度。我国合同法即带有强烈的国家干预主义色彩，例如，《合同法》第52条规定恶意串通损害国家、集体利益的合同一概无效，第127条赋予工商行政管理部门和其他行政主管部门对合同的监督处理权。这些规定导致了合同的自由在法律实践中受到了不正当的干预。尽管《民法典》做了一些修正，但仍然没有从根本上解决此问题。

第三，“法律承认说”不当地掩盖了法律评价的性质。从公法和私法的区分而言，一般认为，公法主要调整国家利益和公共利益，私法调整私人利益。公法的目的主要在于限制国家权力，私法的目的则鼓励当事人意思自治。因此，在调整方式上，现代法治理念强调公法无规定不得为，而私法则恰恰相反，以法不禁止皆自由作为企归(54)易军.“法不禁止皆自由”的私法精义 [J].中国社会科学，2014,(4)：121，注1.。“法律承认说”认为合同行为必须接受法律的评价，这种评价的性质究竟是公法行为还是私法行为并不清楚。尽管通过强制性规定进行的评价可能涉及到公法，但整体而言，这里的评价不大可能是公法行为，否则“法律承认说”连最基本的公法和私法的划分也无法坚持。而如果认为这里的评价主要是私法行为，则法律没有做出规定更不是限制当事人自由的理由。相反，应当认为法律的评价目的在于明确当事人可为与不可为的范围。换而言之，法律规则在禁止某些行为的同时，也在敞开一个自由的领域，即抽象性规则的目的在于确保人们在属于自己的自由领域按照自己的选择行事(55)高全喜.法律秩序与自由正义 [M].北京：北京大学出版社，2003.170-171.。就此而言，可以理解在法律实践中的“新浪结构”合同安排何以受到投资者的青睐。

第四，“法律承认说”没有反映我国的司法实践。在我国司法实践中，“法律承认说”所主张的法律评价实际上是否定性评价。只要不违背法律的禁止性规定，当事人的合意即具有法律效力。例如，在再审申请人山东志诚化工有限公司与被申请人张某军买卖合同纠纷中，最高人民法院认为，“本案中，志诚公司与张某军于2004年5月签订的《煤炭购销合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。”(56)最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第977号。在蓝泽桥等公司于苏州周原九鼎投资中心(有限合伙)其他纠纷中，一审法院湖北省高级人民法院认为，涉案的《投资协议书》及《补充协议》是当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应合法有效。二审法院最高人民法院也多次强调，该等协议是当事人自愿达成的真实意思表示，合法有效(57)最高人民法院民事判决书(2014)民二终字第111号。。持有这样观点的司法案例是较为普遍的。这表明“法律承认说”不能真实地反映我国的法律实践。

(三)制定法与习惯

在“法律承认说”的视野里，存在的是一元的国家立法观，即国家制定法凌驾在当事人的合意和商业惯例之上。在“法律承认说”的支持者看来，国家制定法几乎就是全部的法源。因为如果不是这样的话，则评价的基准就不仅仅是国家制定法，而是多个标准，这与其主张的国家和法律评价的观点是不相符的。“法律承认说”关于制定法和习惯两者关系的认识是不无问题的，理由在于：

其一，“法律承认说”的一元法源观不符合历史和现实。“法律承认说”所秉持的是法律实证主义，主张国家制定法为法律的惟一来源，然而，将法等同于国家立法行为，没有解决是否存在前国家法与不成文法的问题(58)[德]伯恩·魏德士.法理学 [M]. 丁晓春,吴越译.北京：法律出版社，2013.31.。从法学发展的历史来看，在19世纪法律实证主义兴起之前，无论是罗马法、英国法还是欧洲其他国家的法律，制定法并非普遍的现象，事实上法律存在着多种渊源。“如果我们回顾历史，很明显，从来就不存在仅仅以制定法规律人类相互关系的情形。”(59)[德]阿图尔·考夫曼.法律哲学 [M]. 刘幸义等译.北京：法律出版社，2011.165.正如考夫曼教授所言，今日的学者很难理解“法律”和“制定法”二者之间的区别，而在19世纪之前多数法学家和哲学家并不认为两者是同一物(60)[德]阿图尔·考夫曼.法律哲学 [M]. 刘幸义等译.北京：法律出版社，2011.158.。事实上，即使是一部具有科学完整性的法典，也必须承认存在超越法律规则之外的法律渊源(61)罗杰·伯科威茨.科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？[M]. 田夫,徐丽丽译.北京：法律出版社，2011.220.。我国也有学者认为，事实上国家法不是唯一的和全部的法律，国家法之外、之下还有各种其他类型的法律(62)梁治平.清代习惯法：社会与国家 [M].北京：中国政法大学出版社，1996.35.。“法律承认说”体现的是法律实证主义法学观，而法律实证主义则除了国家制定法，否定其他一切的法律渊源，既不符合历史，也不符合现实。

其二，国家制定法并非总是比习惯更具有确定性。“法律承认说”认为，国家制定法比习惯具有更多的确定性，因前者以精确的语言对当事人的权利和义务进行了规定。这一说法不是完全没有道理。然而，应当注意到，一方面，习惯在社会中的重要性并不低于国家制定法，因为“这些比法律拥有较小约束力的道德规则和习惯具有重要的，甚至必不可少的作用，它们可能对促进社会生活发展作的贡献同严格的法律规则一样大。”(63)[英]哈耶克.自由宪章 [M]. 杨玉生等译.北京：中国社会科学出版社，2012.208.另一方面，将法律的确定性简单地等同于精确表现的成文规则是有根本性局限的。当代的国家制定法因经济政策的变化常常具有短期性的特点，造法的过程越密集、高速，法律生效的时间就越不确定，因为现有的法律不断地被后来的法律所取代，而对现在的法律何时被同样的法律取代是不确定的(64)[意]布鲁诺·莱奥尼.自由与法律 [M]. 秋风译.吉林：吉林人民出版社，2004.84.。相比之下，习惯具有相当的稳定性，而且由于其是通过长期自发形成的，为人们所熟知和遵守。因此，除非能证明自发形成的规则是不确定、不敷使用或造成某种不幸，而立法之法可以避免该不幸且保持以前制定的优点，否则用后者来取代前者是站不住脚的(65)[意]布鲁诺·莱奥尼.自由与法律 [M]. 秋风译.吉林：吉林人民出版社，2004.19.。换而言之，认为制定法总是比习惯具有更大确定性的观点是不能成立的。

其三，“法律承认说”不符合当代习惯发展的趋势。从事实上看，习惯的作用及其被认可是较为普遍的趋势。无论是德国民法典还是瑞士民法典，习惯在法律生活中都占有一席之地。我国的宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族区域自治法规、政府部门规章和中国缔结的国际条约均承认习惯为我国法律的正式渊源。这些习惯具体体现为民族习惯、地方习惯、合同习惯、物权习惯、婚姻家庭习惯以及国际惯例等(66)高其才.当代中国法律对习惯的认可 [J].政法论坛，2014,(1)：25-27.。我国合同法有若干条款也承认交易习惯。例如，《合同法》第26条允许根据交易习惯认定承诺生效，第61条允许以交易习惯确定合同条款。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第7条也承认交易习惯的效力，习惯已为我国立法所确认应无疑义。在理论上，在制定民法典之前，我国民法学界通说也主张，未来的民法典应承认习惯等法源，以弥补国家制定法的不足(67)梁慧星.民法总论 [M].北京：法律出版社，2007.26-30.王利明,易军.改革开放以来的中国民法 [J].中国社会科学，2008,(6)：146；谢鸿飞.中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达 [J].清华法学，2014,(6)：31.。《民法典》第10条最终对习惯的法源地位进行了承认。因此，“法律承认说”的一元法源观不能反映习惯在当代社会中的发展趋势。

其四，“法律承认说”假定国家制定法与习惯之间总是存在对立，制定法总是优先于习惯适用，这被证明是不能成立的。首先，尽管有些习惯与国家制定法相冲突，从而为制定法所否认，然而还有一些习惯能够起到补充国家制定法的作用。这些习惯不仅由于更加具体、明确，能够弥补国家制定法的原则、抽象的不足，而且因其有助于明确国家制定法的内容，有助于国家制定法的具体实施(68)高其才.试论农村习惯法与国家制定法的关系 [J].现代法学，2008,(3)：18.。其次，很多法律通常只是对社会生活中通行的惯例进行确认、总结、归纳或升华的结果。与通行习惯或惯例一致的规定由于具有自发的特点更容易为人们所遵从。如果法律仅靠国家强制力才能予以贯彻，法律规避在实践中便不可避免，法律的实施效果就会打折扣。最后，习惯也是变动的，习惯并非总是停滞不前的。我国改革开放的实践表明，很多制度上的创新实际上是来自民众的创新，来自于国家对于习惯的承认，尽管其往往是以政策的名义来进行的。因此，应当吸纳习惯，使之与社会保持地气，尊重民众的创新精神并及时对其予以承认(69)朱苏力.当代中国法律中的习惯 [J].法学评论，2001,(3)：32.。

五、余论

在合同效力正当性理论中，“法律承认说”是我国民法学界的通说，其影响力不容低估。由于主张当事人的合意要经过国家法律评价，该主张更容易得到立法者和司法者的认同，并作为合同干预的理由被予以采纳。然而，不得不看到的是，法律实证主义过分强调对于法律规定的遵守，对于国家和制定法缺少适当的反思和质疑，导致民法的发展在某种程度上自言自语(70)王轶.对中国民法学学术路向的初步思考 [J].法制与社会发展2006,(1)：89.。在我国深化经济体制改革中出现的投资准入负面清单管理模式，尽管在国外作为实践已出现多年，但是引起我国民法学者的注意是非常晚近的时候(71)王利明.负面清单管理模式与私法自治 [J].中国法学，2014,(5).，遑论民法在这一过程中的理论指导作用。这恰恰反映了法律实证主义亦步亦趋的特性，值得我们深思。

对于合同效力的根源，正如所指出的，任何单一的理论均无法加以解释，而不得不转向复合论。从方法上来说，一种思路是，将合同效力的来源归结为多种要素。如有学者将合同的效力的来源归结于意志和原因两种要素(72)谢鸿飞.合同法学的新发展 [M].北京：中国社会科学出版社，2014.42.。另外一种思路是，主张对多种理论进行折中和平衡，汲取各种理论的优点，并在众多的理论中选择射程较远的理论。如有学者提出同意理论，认为只要当事存在人愿意受到约束的明示同意，即可假定私人间的承诺具有效力(73)Randy E. Barnett, Contracts: Cases and Doctrine (Third Version), Aspen Publishers, 2003. pp.588-590.。复合论可能会有更多的支持者，但是复合论本身缺乏理论的明确性。我们不禁要问，意志和原因是合同效力来源的全部要素吗？在理论上，是意志的要素更重要还是原因的要素更重要？这些均是有待于解释的问题。

实际上，考虑到当事人合意的自发性以及私法自治原则对于民法的重要性，从当事人的合意来解释合同效力的根源更为可行。一方面，肯定合同当事人行为自身具有正当性，此种正当性来源于对于私法自治价值的确认，即法律尊重当事人的自主权。“只要他们[当事人]追求的目标并不侵害他人合法利益，又不违公共秩序和善良风俗，国家也就应当允许和保护，而无需干预或取缔。从这个意义上可以说，当事人取得权利和负担义务并不是缘于法律的直接规定，而是缘于自己的法律行为的约定。”(74)张俊浩.民法学原理 [M].北京：中国政法大学出版社，2000.227-228.另一方面，合意说强调权利、义务和责任的正当性根据是当事人意思的真实性，不仅揭示了民法上的权利根源，而且建立了调动个人主动地创造精神财富的根据(75)孙宪忠.法律行为制度构造与民法典的制定.岳麓法学评论(第五卷)[M]. 长沙：湖南大学出版社,2003.128-129.。本文认为，在我国的语境下，合意说更值得认同。