侵权损害完全赔偿原则之反思*——以赔偿酌减为主线

姜淑明，刘 惠

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

在法的各项原则中，皆有例外规则之规定，因为人类交往的复杂性，法律原则无法涵盖全部的社会生活。侵权法以完全赔偿原则确定损害赔偿的范围，要求行为人对被害人遭受的所有损失进行填补，使被害人的权益状态恢复至侵权行为发生前的状态(1)徐银波.论侵权损害完全赔偿原则之缓和[J].法商研究，2013,(3)：65-73.。可是一个合理、公正的损害赔偿裁量应是多方因素的结合，除了弥补他人损失外，还应将利益均衡、行为指引等法律价值、法律功能因素体现在其中。侵权责任法的功能在于妥善地解决当事人之间的争议，调和双方之间的矛盾，因此填补损失仅是达成这一目标的方法，但是并非唯一的方法(2)徐银波.侵权损害赔偿论[D].重庆：西南政法大学，2013.。当出现“天价撞车”“失火侵权”等特殊案件时，若以完全赔偿原则确定损害赔偿范围可能导致赔偿义务人负担过重，威胁其生计或者导致结果明显不公时，并不能说是合理地解决了纠纷，因此我们有必要对完全赔偿原则进行反思。

一、侵权损害完全赔偿原则之局限性

2012年2月，在浙江省温州市发生一起一辆本田汽车剐蹭劳斯莱斯轿车事件，经4s店初步估损维修费用高达39万元，交通事故书认定本田汽车车主负事故全责。无独有偶，同年2月又发生了一起同类案件，江苏省南京市一辆东南菱悦汽车撞上劳斯莱斯轿车，维修费用更甚，达80万元。根据完全赔偿原则，只要行为人的侵权行为与受害人遭受的损害之间存在因果关系，那么行为人对该损害结果就应承担全部的赔偿责任。在这两起案件中，除去保险公司应当赔付的保险金额外，肇事车主分别另行赔偿劳斯莱斯车主19万和50万元。这不禁让人产生疑问：不问情形，让过失行为人承担全部的赔偿责任是否合理？在实务操作中，为了让受害人的权益救济得到最大化，责任效果必然要与责任成立的基础相分开(3)郑晓剑.侵权损害赔偿效果的弹性化构造[J].武汉大学学报，2019,(7)：138-149.。这样赔偿义务的基础和内容相分离，完全赔偿就有实现的可能，同时也有利于确保法的稳定性。完全赔偿原则具有鲜明的伦理色彩，因为它满足了现代社会对权益受侵害人进行充分救济的要求，但作为损害赔偿领域的基本原则其在价值选择、法律适用及功能等方面存在诸多弊端，使之很难适当地调节当前多样化的社会生活与法律价值之间的紧张关系，存在自身的局限性。

(一)价值选择失衡

完全赔偿原则致力于实现侵权法的补偿功能，以完全赔偿原则确定侵权损害赔偿可以实现对受害人权益救济的最大化，有效的维护受害方的合法权益。在赔偿范围的确定上，不管行为人是否具有过失、是否具有履行能力、是否存在损益相抵情形等，只要行为人的不当行为与受害人遭受的损害后果之间存在因果关系，就应承担全部的赔偿责任。诚然，受害人的权益保护是侵权法所追求的目标之一，但侵权法适用的最终目标是实现权益保护与行为自由的均衡，侵权法保护他人合法权益，同时也维护着人们对行为结果的预期，进而保障行为人的行为自由。无论是受害人的权益保护还是行为人的自由价值，都应处于保护的基本地位(4)郑晓剑.侵权损害赔偿效果的弹性化构造[J].武汉大学学报，2019,(7)：138-149.，厚此薄彼将可能导致侵权法价值目标的失衡。行为人若无过失，不需要承担任何责任，只要有轻微过失，就需要承担全部赔偿责任，无过失与轻微过失之间仅一线之隔，但结果却轻重失衡(5)徐银波.论侵权损害完全赔偿原则之缓和[J].法商研究，2013,(3)：65-73.。行为人的过错程度对于责任的产生并无实质影响，哪怕是轻微的过失，也要承担全部的赔偿责任，完全赔偿原则据以确立的规则对行为自由和权益保护之间的协调有失妥当。法律是一种衡平艺术，价值选择的失衡将导致立法的偏颇与裁判结果的不当，只有在价值选择上进行平衡，方能称得上立法公平与裁判结果公正。德国法学家卡纳里斯指出，当加害行为人因赔偿义务而可能导致破产时，存在宪法上的“禁止过度”(6)在德国法学界，“禁止过度”是“比例原则”的同义词。问题，只有在确定损害赔偿重视“禁止过度”时，才能构成一个合理公正的损害赔偿体系(7)郑晓剑.侵权损害完全赔偿原则之检讨[J]. 法学，2017,(12)：157-173.。

(二)法律适用僵化

如前所述，完全赔偿原则不受行为人主观过错程度的影响，无论其故意、过失或轻微过失，只要造成损害，就应全部赔偿。也不论损害发生原因、侵害情节、当事人履行能力等，均依完全赔偿原则确定赔偿范围，不可酌减赔偿额。这种以全有或全无的形式适用于个案，在损害赔偿额的计算上对损害以外的其他因素不予考量，固然是坚持完全赔偿原则的体现，但大多数学者认为一味地坚持并将其适用于特殊个案中是追求形式主义的结果，割裂了其他因素对判决结果的影响(8)周华.侵权法上的赔偿酌减制度研究——兼论完全赔偿原则的缓和[J]. 行政与法，2017,(7):118-128.。这种仅考虑损害程度而对其他因素不加以考量的做法，虽然有利于维护法律的稳定性，杜绝法官过度使用自由裁量权，提高诉讼效率，但也可能欠缺法律适用效果的妥当性。例如，某人患有严重疾病，若能得到妥善的治疗，则有49%的概率痊愈；若治疗过程稍有不当，则可能导致残疾。如依据完全赔偿原则确定损害赔偿，不外乎两种结果：受害人若是能提供充分有效的证据证明他人的行为符合侵权责任的构成要件，那么就能得到全部的赔偿；反之，受害人将不能获得任何赔偿。从该案例可以得出，以完全赔偿原则确定侵权损害赔偿，行为人的行为偏差不大，但是最终结果可能截然相反。因此，这种“要么全赔，要么不赔”的做法缺乏一定的弹性，从而难以正确地处理不同利益主体之间的关系，也难谓公平合理。况且，社会生活纷繁复杂，概以“全赔”或“不赔”调整社会生活关系，并不能发挥法律规范的评价作用。

(三)功能取向单一

对于损害赔偿一般认为，民法与刑法具有不同的功能，民事责任的主要目的在于填补损害，刑事责任的目的在于惩罚犯罪。就刑罚而言，责任的轻重与行为人的主观状态相关，主观恶意愈重，刑事责任愈重，反之亦然。而填补损害则意味着民事责任的大小仅与损害有关，不问行为人的过错程度。这是因为补偿受害人的所有的损失，不仅是公平补偿的需要，也是责任法与损害赔偿的规范功能的支柱(9)[德]格哈德·瓦格纳.损害赔偿法的未来[M].王程芳译.北京：中国法制出版社，2012.65.。民法具有“双边性”或“相关性”的特征，即以“一对一”为基础来组织个体之间的关系(10)[澳]彼得·凯恩.侵权法解剖[M].汪志刚译.北京：北京大学出版社，2010.13.。侵权法也有这种“双边性”的特征，在确定侵权损害赔偿时，受害人只能向侵权人追偿，侵权人同时也只向受害人承担赔偿责任。行为人需要行为自由的空间发展自己的人格，受害人则要求法律为自己受侵犯的权益提供保护(11)郑晓剑.损害赔偿的功能与完全赔偿原则的存废[J].河南社会科学，2018,(2)：55-60.。侵权法就是在行为自由和权益保护之间寻求一种平衡。完全赔偿原则的终极目的就是为了实现侵权法的补偿功能，填补受害人的全部损害。但损害赔偿的功能不止补偿一种，它还有预防、惩罚等功能。适用完全赔偿原则确定损害赔偿时，只要能填补受害人所受损失，不论行为人是否会再犯、是否达到法律的惩戒作用，均在所不问。作为损害赔偿的基本原则之一，完全赔偿原则仅具有单纯的补偿功能，损害赔偿的其他功能均未能在完全赔偿原则中得以实现，可谓有失全面。

二、侵权损害完全赔偿酌减之必要性

确定侵权损害赔偿范围时，若适用完全赔偿原则要求侵权行为人承担全部赔偿责任，将对其造成极大的负担，在例外情况下，法院可以根据双方当事人之间的经济状况或其他事由，适当减轻行为人一方的赔偿责任。

(一)酌减规则能缓和完全赔偿原则适用之僵化

如前所述，适用完全赔偿原则固然能将受害人的权益保护实现最大化，但也可能会导致在处理个案时法律适用效果的僵化。为了避免完全赔偿原则适用于个案中的这种缺陷，例外地对侵权损害赔偿进行酌减，体现了法律制度构建的基本逻辑。法人人格否认、情势变更等制度均是法律原则之例外规定。设置该类制度的主要原因在于个案本身的独特性与法律适用的普遍性之间产生了冲突，在法的运行中，立法与司法之间是一个“个别到一般再到个别”的作用过程(12)周娟. 限制性赔偿制度研究[D]. 南昌：南昌大学，2016.。从具体的个案中抽象出适用于一般案件的共同规则，具有共性的特征，但将这种具有共性特征的抽象规则适用于不同情形的个案中，容易产生共性与个性之间的矛盾。在具体的案件中，若不考虑个案的具体情况，“以全有或全无”的模式一律确定侵权损害赔偿，对双方当事人来说都稍欠妥当。若能设立一般原则与例外适用相结合的模式，则可妥善解决上述问题。因此，根据案件实际情况考虑是否需要例外地对赔偿范围进行酌减，不失为更好的选择。

(二)酌减规则是完善民事赔偿体系的必然要求

就损害赔偿而言，有惩罚性赔偿、限制性赔偿和完全赔偿，惩罚性赔偿主要在食品安全、消费者权益保护等领域运用，目的在于威慑或者遏制违法行为的发生，其赔偿数额相较于完全赔偿更高，以期对严重违法行为进行惩戒，防止类似行为再次发生。限制性赔偿多适用于高风险领域，如海事赔偿或者航空旅客运输赔偿，其主要目的在于衡平双方权益，分散社会风险，维护社会实质公平。而对于侵权损害赔偿范围的确定，遵循完全赔偿原则，“受害人损失多少，加害人就应当赔偿多少”，其首要的目的就是填补受害人所受损失，使其恢复至受损害之前的状态，在确定赔偿责任时不考虑当事人的过错程度。不同的民事赔偿制度在其各自的领域发挥着不同作用，相互协调配合，共同维护民事主体的合法权益。但是同样的，如上文所述，在碰到“天价豪车”这种特殊个案时，不可否认的是，确定行为人承担全部的赔偿责任对受害人的权利恢复是最理想的途径，但从整个社会发展来看，法律对行为人承担的侵权责任成本要求未免过高，不利于行业的发展和进步。行为人的主观过错轻微，而为了该过错履行全部的赔偿责任的成本却异常高昂，这不仅不能很好地解决纠纷，还给当事人带来了沉重的经济负担和心理压力。因此可以考虑在完全赔偿原则的基础上，例外地进行赔偿责任的酌减，既能解决当事人之间纠纷，还能完善侵权损害赔偿制度不合理性的地方。

(三)酌减规则反映了司法实践的客观需求

2011年3月，任丘两个七岁女孩在木材市场玩耍时引燃市场内堆放的木材，致使堆放在市场内的木材全部化为灰烬，财产损失高达185万元。该案进入法律程序，经法院多次调解，原被告达成协议，由被告赔偿原告27万元。调解过程中，因两被告家庭生活困难、履行能力有限，原告同意作出让步，最终调解结案(13)韩泽祥，宗保祥.任丘两女童玩火致木材市场“火烧连营”[N].燕赵都市报，2011-12-02(2).。2013年8月18日，樊某某驾驶的机动车与余某某驾驶的机动车相撞，两人受伤，交警认定樊某负事故主要责任，余某负次要责任。樊某由于患有血友病，在医院治疗期间医疗费用高达22万，因此，上诉人主张血友病并非交通事故所致，应当对该治疗费用减轻20%。上诉法院认为治疗血友病与交通事故之间存在因果关系，对上诉人的该项主张不予认可(14)榆林市中级人民法院(2014)榆中法民二终字第00130号民事判决书。。

在上述第一个案件中，法院出于某种原因的考量对侵权人的赔偿责任进行了酌减，是对完全赔偿原则的突破。在该类案件中，侵权责任人主观过错较小，甚至无过错却导致巨额的损害后果，若一律要求侵权责任人赔偿全部损失则可能使其生计困难，甚至影响正常生活，未免太过严厉，也不符合人们朴素的公平正义理念。对于受害人而言，即使拿到法院的生效判决，由于数额较大，申请法院强制执行也可能无法填补其全部的损失。这样不仅不利于受害人权益的保护，也有损法院判决的权威性。在第二起案件中，即使受害人具有特殊体质(治疗费用高达22万元)，可法院在判决的时候并未对该侵权人的赔偿责任进行减免。笔者认为，受害人本身对自己的特殊体质应有比较清晰的认知，对此造成的后果应承担相应的风险，若将此种风险完全由赔偿方承担，并不符合过失相抵、公平负担等基本原则。根据案件实际情况合理的对赔偿义务人的赔偿责任予以减免，对当事人来说裁判结果更符合预期，既能促进法院裁判结果的最终执行，也符合社会实质正义的需求，更具有实践意义。同时，适当地减少当事人的完全赔偿责任有助于提高诉讼效率，节约诉讼成本，避免司法资源的浪费。遗憾地是我国目前的法律并没有对完全赔偿原则作出相关的限制性规定，法院在具体适用时受到了部分质疑。因此，需要从制度上进行侵权损害完全赔偿酌减规则的构建，以期为司法实践提供一般性的指导。

(四)酌减规则有助于实现法律的人文主义关怀

民事法律制度终将扎根于社会利益的合理分配，侵权损害赔偿制度也应如此。因此需妥善地处理当事人之间利益与损失的合理分配与负担，并在受害人的权益保护与行为人的行为自由之间保持平衡(15)王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.67.。根据完全赔偿原则确定加害人的赔偿数额固然可以使被害人的损失得到充分救济，但损害赔偿义务的履行对加害人来说是沉重的负担，甚至威胁其基本生活时，可能会面临权益保护和生存维护之间如何平衡的问题(16)徐银波.侵权损害赔偿论[D].重庆：西南政法法学，2013.。我国《民事诉讼法》第244条规定人民法院在查封、扣押等执行财产时应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需品，虽然该规定保障了赔偿义务人的基本生计，但并不实际减轻民事责任，仍会使赔偿义务人终其一生地清偿债务。法律的终极关怀应当是人，这是任何有良知的人应当有的共识。在近代民法发展到现代民法的过程中，其显著的特点就是越来越重视人文关怀，“民法的终极价值是对人的关怀，最高目标就是服务于人格的尊严和人格的发展”(17)蒋安杰.民法典编纂:理论、制度与实践[N].法制日报，2016-08-31(8).，侵权责任制度作为基本的民事法律制度之一，应当贯彻人文关怀的理念，构建侵权损害完全赔偿酌减规则。在行为人有过失时，法律要求其承担赔偿责任无可厚非，但若因个人不经意的小失误就让其终其一生的背负债务，则有点不近人情。不仅如此，在邻近的商事规范中也有类似制度，当个人所负债务较高，无法清偿时，商事法律规范给予其机会申请个人破产，以防止其遭受巨额债务负担。在侵权责任法中，为体现对受害人的人文主义关怀规定了公平责任，即对无过错的行为人要求分担损失。因此，秉承法律的人文关怀理念，对当事人的经济能力、加害人的过错程度等综合因素加以考量，对赔偿义务人过重的赔偿责任予以酌减，寻求双方之间利益的平衡，不仅判决能够实际执行，彰显法律权威，还能实现法律的终极目标，这不失为一种更好的选择。

三、侵权损害完全赔偿酌减规则之构建

从域外立法经验来看，酌减规范是普遍趋势，无论是采取完全赔偿原则或是过错与赔偿责任相符合的原则，均有发生赔偿酌减的可能。也就是说，并不是采取完全赔偿原则才能有适用酌减规范的可能，在采取过失与赔偿责任相符合的国家或地区，若损害赔偿数额相较于行为人的主观程度而言太过严厉，也有适用赔偿酌减规范的可能。但是，对于如何构建侵权损害完全赔偿酌减规则，各国(地区)并不相同。比如，在客观要件上，荷兰将“判决全额赔偿将导致无法接受的法律后果”作为酌减的要件之一，而我国台湾地区则将“影响债务人生计”作为酌减的考量因素。荷兰对行为人的主观程度要求不高，即使是故意，也存在损害赔偿酌减的可能。瑞士债务法则排除了行为人主观故意或重大过失而援引酌减赔偿的可能。由此可见，在不同法律制度下，对于赔偿酌减规范的具体构成要件不同，对各国(地区)的现实影响也是不同的。侵权损害完全赔偿酌减规则的引入应当结合本国(地区)的实际情况区别设置，只有这样，才能实现法律制度构建之合理化。纵观各国(地区)损害赔偿酌减的立法或草案，可分为生计酌减与公平酌减两种立法模式。对于生计酌减模式，瑞士、我国台湾地区要求法院在适用酌减规范时把赔偿义务人的经济情况、履行能力考虑在内，目的在于为其生计提供基本保障。并且，对于行为人的主观状态，瑞士法相对严格，仅在无过错仍需承担赔偿责任时方可适用，但在修正草案中又删除了主观状态的限制；我国台湾地区允许行为人在一般过失侵权或无过错侵权承担赔偿责任时仍可适用酌减规范。同样采用生计酌减立法模式的国家还有瑞典、俄罗斯、韩国、阿根廷等国家。采用公平酌减模式的主要有荷兰、德国和奥地利。这些国家的法律并未限定适用酌减条款仅仅是出于维持赔偿义务人基本生存的目的，法官在具体的个案中，基于公平的理念，可以综合案件的各种因素考量是否对赔偿义务人的损害赔偿责任进行减免。

我国在构建完全赔偿酌减规则时应结合我国的实践情况。笔者认为，生计酌减模式与公平酌减模式虽侧重点不同，但二者并不是完全割裂的，法院在决定适用生计酌减规范的时候，也包含着对双方当事人是否公平的考量。就拿前述“失火侵权”案来说，虽然主要是基于生计的考量，但同时行为人的过错程度与损害后果之间的失衡问题法院也予以了考虑。与之相同，法院在适用公平酌减规范的同时也在相当程度上考虑了当事人生存状况的因素。因此，我们可以同时采用上述两种立法模式。

(一)侵权损害完全赔偿酌减规则之构建模式

1.生计酌减模式的适用条件

通常来说，行为人实施侵权行为，符合侵权的构成要件后，应当在其理应赔偿范围内承担全部的侵权损害赔偿责任，只有受害人的损害得到全部填补，实质正义方能最终得到体现。但是若债务人没有充分的物质财产作为基础，尤其是对年老、贫困、幼小之人来说，当法院判决的赔偿数额远远超过其自身赔偿能力时，就会威胁到债务人的基本生存甚至妨碍其后续的人格发展。如果在制度构建上不对行为人进行适当地倾斜，行为人可能会陷入“无财产”的窘困境地，那么所谓的“人的保护”或人文关怀也无从谈起。因此，出现了受害人损害之填补与行为人之生存发展之间的利益权衡问题，依据比例原则，实现目的与行为手段之间必须对称，以防止为达目的而造成过重的负担。生计酌减规范的确立正是为了调整行为人的生存发展与受害人损害的填补之间的不平衡关系，法院对债务人适用生计酌减规范，在对受害人的损害进行弥补的同时也能防止因赔偿义务的履行威胁加害人的生存发展。受害人权益得到有效救济，加害人的生存发展权也能基本保障，实现权益均衡的最大化。总之，生计酌减规范的目的就是保障行为人的基本生存，其植根于民法的人文关怀，从而更好地贯彻“人的保护”这一价值理念。

(1)申请酌减的主体只能是自然人(18)生计酌减的申请主体与公平酌减的申请主体相同，下文不再赘述。。生存权是作为公民享有的维持正常生活的基本权利，不仅是生理意义上的个人生命的延续， 还包括生命安全、基本自由、人格尊严不受侵犯，以及人民基本生活水平、健康水平等得到提高和基本保障的权利(19)日本早稻田大学大须贺明教授认为，生存权的目的，在于保障国民能过像人那样的生活。。对于法人和其他组织，由于本身并不具有完整的人格权，即不具备“人”的尊严和自由，因此不是申请酌减赔偿的主体。况且法人和其他组织有独立的财产，能独立承担民事赔偿责任，对他人造成侵权损害的，应按照法律的其他规定承担赔偿责任。另外，即便是自身财产不足以偿还损害赔偿责任，法人还可以根据《企业破产法》的规定申请破产清算。故生计酌减的适用主体应当限定为自然人。

(2)行为人主观上不具有故意或重大过失。因行为人不当行为致使他人受到损害，行为人具有可归责性，所以必须承担侵权行为造成的全部损害赔偿义务。设置生计酌减规范的主要目的在于将行为人本应承担之损害赔偿义务压缩至其可承受的范围之内，这样虽然会导致受害人的救济受到一定限制，但这种限制使得行为人与受害人之间的利益分配形成了一种反向的平衡。行为人存在故意或重大过失时，尤其是存在故意侵权时，可归责性程度较大，其社会恶劣性更明显，因此对其实行利益分配时更加严格。而在无过失、轻微过失或一般过失时，此时行为人的主观恶意并不大，甚至没有，对其苛责程度不高，因此可以对分配利益进行均衡调整。 笔者认为，结合我国目前实际，对于生计酌减的主观条件应限制为非故意或重大过失。理由在于，一方面，侵权法具有引导普通民众行为的功能，若行为人在主观上故意侵权也能得到法律对其利益保护的倾斜，则无异于告诉人们即便是故意或重大过失也有可能被减轻责任，毋庸置疑将会纵容甚至鼓励那些恶意侵权的人去损害他人合法权益，这不符合公平正义的要求。另一方面，虽然我国普通民众的法律意识得到了提高，但仍达不到具有普遍法律素养的法治社会的要求，可能会助长故意侵权行为的发生。另外，若对行为人的主观状态不加以限制的话，司法实践中，对法官自由裁量权的行使也是一个巨大的挑战。

(3)客观上要求对赔偿义务人生计产生严重影响。通过对行为人经济状况、偿债能力等方面的考察来判断其是否对其生计产生严重影响，从而决定是否对其适用侵权损害完全赔偿酌减规范。赔偿义务人的经济条件一般且偿债能力有限，承担全部的损害赔偿责任不仅可能导致赔偿义务人陷入穷困，而且可能在其陷入穷困后对他的生存基本条件及后续的人格发展造成严重影响。虽然陷入穷困并非发生生计酌减的客观条件之一，可它对赔偿义务的履行是否影响债务人生计具有重要的参考作用。通过对赔偿义务人经济状况、偿债能力、盈利能力等进行综合考量，才能判断债务人是否陷入穷困，其生存发展是否遭到严重影响。简言之，如果仅是因为陷入穷困而表现为赔偿义务人的生活质量下降，但是通过后续的努力仍可恢复其现有的财产状况，并未实质威胁到其基本生活，则无适用生计酌减规范之可能。至于具体是否实质威胁基本生活，一方面，可以从赔偿义务人现有的财产状况进行分析，在可能的损害赔偿数额范围内与赔偿义务人的实际经济状况相比较，判断损害赔偿义务的履行是否会导致其基本生活困难。另一方面，可以从赔偿义务人将来的财产状况进行考察，其盈利能力如何，接下来是否会有其他财产负担。

2.公平酌减模式适用条件

“全赔或不赔”的一元化思维激发了侵权损害完全赔偿酌减规则建立的可能性。虽然《民法典》第1217条规定了“好意同乘”案件车主的减轻责任，但并未就“无偿帮工”侵权这类特殊案件作出明确指示，在此类案件中若判决施惠方承担全部的赔偿责任不管是在伦理上还是在法律适用的最终结果上都可能丧失妥当性，此时法院一般会基于公平、诚实守信等公理性原则适当地减轻施惠方的赔偿责任。因此，特定情况下确实需要进行损害的公平分担，以衡平受害方与加害方之间权益保护和损害负担。诚然，损害赔偿数额的确定对于实现侵权法中的公平理念至关重要，正确处理好责任分配或责任负担的问题，须妥善地运用衡平原则进行调整，只有这样损害的公平负担才能最终实现。公平酌减规范的意旨就是通过权衡双方利益，矫正侵权案件中僵化适用完全赔偿原则带来的不公，使损害赔偿之负担达到实质公平。

(1)就主观条件而言，仍然需要关注行为人在主观状态上是否具有故意或重大过失。如前所述，生计酌减规范主要关注行为人的基本生存，趋向于对未来的思量；与之相反的是，公平酌减规范注重“以往”侵权案件中双方当事人之间的损害负担是否符合实质公平，它更趋向于对过去的思考。虽然，生计酌减规范与公平酌减规范的立法目的不同，但是两者均是对赔偿义务人过重的责任负担进行减免，因此在主观条件的考量上公平酌减规范可以参照生计酌减规范设置。具体而言，行为人故意侵权行为是违反法律、违反社会基本价值理念的，应当对其进行谴责，若对此种行为予以宽恕、谅解，而对其赔偿责任予以减免，可能会导致另外一种不公。因此，在行为人存在主观故意的情况下，排除公平酌减规范的适用。而在行为人主观上具有重大过失的情形下，此时行为人对他人的权益持漠不关心的态度，其主观恶意虽没有故意侵权大，但故意与重大过失之间的界限很难辨别，两者并不泾渭分明；而且在重大过失侵权的场合，法律对行为人的苛责性较大，若在此种情况下仍对其损害赔偿义务减免，并不符合一般民众的法律价值观。况且，如果一个人对他人权益的保护毫不在意，那么相应地，法律对其保护也可以不那么周全、完善，而且若此时法律对该违法行为人给予赔偿责任的减免，法律规范就难以发挥其指引功能。因此，在公平酌减的规范中，应对债务人的主观状态限制为非故意或重大过失，才能真正做到 “公平”酌减。

(2)就客观条件而言，应从个案出发考虑损害赔偿义务的履行是否对债务人公平。行为人因侵权行为致使他人的正当权益受到损害，对于受害人来说，无论行为人的行为过错有多轻微，只要受害人没有可归责性，那么就应当让行为人进行赔偿，填补损失(20)[澳]彼得·凯恩.侵权法解剖[M].汪志刚译.北京：北京大学出版社，2010.214.。但是，现实社会纷繁复杂，僵化的法律规则并不能应对复杂多变的社会生活，在确定赔偿数额时完全赔偿原则的当然适用并不能使最终结果公平公正。具体来说，行为人由于自身行为导致他人受损本应受到法律的负面评价，可是从另一角度来看，行为人自身的行为在受到法律负面评价的同时，也包含着法律给与行为人的其他积极的、值得鼓励的因素，比如行为自由。如果法律总是强调行为人的不法行为而要求其对该不法行为产生的损害后果承担全部的赔偿责任，那么就很可能会出现违背基本法律价值理念的判断。就拿情谊行为侵权来说，判决施惠方全部赔偿在诚实信用和伦理感情上来说都是欠妥的，因此，理论和实务中均认为情谊行为应作为责任减免的理由。 通常来说，行为人主观上具有轻微过失，由此导致他人受损，对该损害进行赔偿，是债权人中心主义的应有之义。但是对于损害赔偿责任也应在公众所能接受的赔偿范围之内，如果赔偿责任过于重大，责任人无法忍受超过一般人所能接受的范围，将引发法律评价不公的问题。在“天价豪车”案中，行为人在主观上仅具有轻微过失，但损害结果却是一个正常人无法预见的严重程度，两相结合就导致行为人因其轻微过失而需承担极其严重的赔偿义务，该结论虽于“法”可通，但于情不仁。公平酌减规范的设置就是为了缓和这两者之间的矛盾，保证裁判结果的妥当性。因此，对于公平酌减的客观构成要件应总结为，法院应具体情况具体分析，从个案出发来考量赔偿责任的履行对债务人而言是否公平。

(二)侵权损害完全赔偿酌减规则适用之法律效果

1.赔偿义务人的赔偿责任部分消灭

基于生计酌减或者公平酌减，法院综合各种因素依法裁判赔偿义务人的侵权损害完全赔偿责任得以部分减免。生计酌减规范适用的法律效果之一就是赔偿义务人的部分赔偿责任减免，其基本生存获得了保障，后续的人格发展和人格自由才有可能。公平酌减的适用让赔偿义务人的侵权损害赔偿责任得以部分减免的同时，也从实体上带来了个案的公正裁判结果，符合社会实质正义的要求。虽然适用酌减规范使得赔偿义务人的部分赔偿责任得以减免，但其在酌减幅度范围内应尽的赔偿义务应当依法履行，包括恢复原状、返还财产、赔偿损失等。

2.受害人可主张债权请求权

根据《民法典》第118条规定，因侵权行为产生的请求权属于债权请求权，从这个意义上来说，受害人对赔偿义务人请求赔偿的权利实质上是债权的救济权，而并非债权本身。在赔偿范围确定后，行为人的损害赔偿责任予以部分减免，受害人获得赔偿的范围减少。法律在给他人权益进行限缩的同时，也应保留基本的权益救济途径。虽然在适用酌减规范后，行为人的赔偿义务得以部分减免，但是受害人享有的基本权利属性不会改变，仍可对义务人剩余部分债务的履行主张债权请求权。

(三)侵权损害完全赔偿酌减规则之具体设计

从比较法的经验来看，在通常情况下，法律条文的具体设计不能过于抽象、笼统，也不能太过于僵化。过于抽象、笼统的规定难以发挥法律指引司法实践的功能，而使法官自由裁量权过大，迫使法院承担本该由立法机关行使的立法权能。如果法律条文过于僵化，又使得过于限制法官的审判自由，最终结果可能背道而驰，极大地消弱了制定法对法院的拘束力(21)赫尔穆特·柯启尔.论法典化对法的塑造力[J].史梦宵,邸楠译.中德法学论坛，2014,(10)：3.。因此，对于酌减条款的具体设置，应当在条文中避免使用过于抽象词语，且应当对法院在具体适用酌减条款时应考量的因素尽可能地予以明确列出。对于具体法律条文的设计，大体上可以运用动态系统论的思想，虽然理论界对动态系统论的具体运用存疑，但是对于侵权损害完全赔偿酌减条款的设计，将此种思想运用到立法技术中无疑是最恰当的。

基于前述关于侵权损害完全赔偿酌减规则的基本要求，以及法院考量的具体因素等分析，可以在《民法典(侵权责任编)》中增加酌减条款，具体表述为：“在特定情形下，若令行为人承担全部的赔偿责任将对其生计造成严重负担或显失公平，行为人可向法院申请减免其赔偿责任；赔偿责任的减免，法院应根据行为人的过错程度、损害的状况、违法性程度、损害的可预见性以及双方当事人的经济能力等综合考量，但行为人具有故意或重大过失除外。”