刑法修正视野下污染环境罪行为本位之评判*

于 阳,黄 烨

(天津大学法学院，天津 300072)

当前，我国环境形势依然严峻，环境污染大案要案时有发生。污染环境行为日益受到政府环境监管行政部门和各级公安、司法机关的密切关注，立法者欲进一步提升该类犯罪的打击力度。《刑法修正案(十一)》(草案初审稿)(以下简称“初审稿”)将原条文中“后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”修改为“后果严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，并增列四种处七年以上有期徒刑的情形以及想象竞合犯的定罪处罚规定。《刑法修正案(十一)》(草案二审稿)(以下简称“二审稿”)在“初审稿”的基础上将“后果严重”修改为“情节严重”，并对增列的四种结果加重情形进行了补充性更新(1)2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》由第13届全国人大常委会第24次会议通过，2021年3月1日施行。《刑法修正案(十一)》关于污染环境罪的修改，基本沿用了《刑法修正案(十一)》(草案二审稿)的相关修改。。《刑法修正案(八)》中的污染环境罪是典型的结果犯，而最高人民法院与最高人民检察院于2013年联合发布、2016年进一步修改完善的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)却对该罪作了行为犯的修改处理。《解释》第1条规定的十八种视为“严重污染环境”的情形中，前8项为“严重污染环境”的行为，第9项至17项为“严重污染环境”的后果，第18项则为“严重污染环境”的兜底条款。各地法院大多依据《解释》对触犯污染环境罪的被告人给予定罪量刑，导致在司法实践中因实施《解释》规定的“视为严重污染环境”的行为被判污染环境罪的自然人和单位不计其数，行为犯的数量远超结果犯。然而，如果严格按照罪刑法定原则进行审视，法官适用《解释》定罪存在较多问题。其一，根据罪刑法定的立法文本，唯有由全国人民代表大会及其常务委员会根据立法程序制定的法律才能设置罪刑规范(2)高巍.重构罪刑法定原则[J].中国社会科学,2020,(3):123-124.。司法机关发布的司法解释等不具备法律形式的实定性规范在刑法理论上不能成为“罪刑法定”中的“法”。其二，司法解释对法律的解释不能超越立法原意。然而《解释》对《刑法》第338条作了扩大解释，规定了八项视为“严重污染环境”的行为，这是对刑法原文的错误解读，这点违背了立法初衷。在司法实践中，依照《解释》第1条前8项定罪量刑的案件占比较大，为顺应司法实践需求，污染环境罪立法应由结果本位向行为本位转化。“二审稿”(也即最终通过的《刑法修正案(十一)》)虽确有将污染环境罪行为犯化之意，但其语义之合理性、确定性尚有待商榷。

一、污染环境罪结果犯与行为犯之争

污染环境罪的刑法原文与司法解释及司法实践的主要矛盾体现在对“严重污染环境”的把握上。在讨论该罪的客观要件之前，应首先厘清其主观罪过形式(3)苏永生.罪过形式的判断根据[J].法律科学(西北政法大学学报),2020,(6):78.。从罪过理论上考察，污染环境罪的主观罪过形式主要存在三种学说，即故意说、过失说、混合罪过说。故意说认为，该罪的主观罪过为故意，行为人对自己的犯罪“明知”(4)侯艳芳.环境资源犯罪常规性治理研究[M].北京：北京大学出版社,2017.134.。过失说认为，行为人是因疏忽大意或过于自信导致严重污染环境结果的发生，且《刑法修正案(八)》中该罪最高刑期为七年的设置符合过失犯罪的惩罚幅度(5)冯军.污染环境罪若干问题探讨[J].河北大学学报(哲学社会科学版),2011,(4):20。混合罪过说则认为，根据《解释》的规定，污染环境罪的主观罪过应包含故意与过失双重形式(6)汪维才.污染环境罪主客观要件问题研究——以《中华人民共和国刑法修正案(八)》为视角[J].法学杂志,2011,(8):72.。从2016年修改完善的《解释》及“二审稿”的文字修改表述来看，污染环境罪的主观罪过并不是单一的。《解释》第1条前8项是在故意支配下的行为，第9项至17项则含过失导致的结果。司法实践中，有的被告人是因故意实施的行为被认定犯该罪，有的则是放任危害结果的发生而被定罪。仅故意说或过失说无法解释多样态的污染环境犯罪。因此，应在混合罪过说的视域下讨论该罪的客观要件。

(一)污染环境罪的结果犯说

结果犯以某种结果的发生为犯罪既遂的条件。除了构成要件所约束的行为外，结果犯还要求存在能与行为在时空层面上分离的结果，且行为与结果之间有因果关系。比如，故意杀人罪以结果犯为既遂，要求杀人行为与被害人的死亡结果之间有因果关系。理论上，结果犯有狭义结果犯与广义结果犯之分。狭义的结果犯仅指造成法益侵害结果的犯罪。广义的结果犯除造成法益侵害的犯罪外，还包括危险犯。我国刑法中，结果犯仅指造成一定法益侵害的犯罪，即狭义的结果犯。在法益侵害说和结果无价值论的立场下，行为本身的否定评价不应成为判断犯罪成立的形式标准，须在某种行为实际上已经具有法益侵害结果时方能成立犯罪。即所有的犯罪都是结果犯。首先，根据《刑法修正案(八)》，“严重污染环境”的结果为污染环境罪的核心构成要件，是司法认定犯罪成立的关键。其次，污染环境罪的前身，即“重大环境污染事故罪”是双重结果犯，构成犯罪不仅要求“造成重大环境污染事故”，还要求“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”(7)汪维才.污染环境罪主客观要件问题研究——以《中华人民共和国刑法修正案(八)》为视角[J].法学杂志,2011,(8):73.。虽然《刑法修正案(八)》对原“重大环境污染事故罪”进行了调整，但并未改变其结果犯的性质。二者虽在表述上略有不同，但仅为侵害后果程度要求上的差异，并未规定污染环境的行为也构成犯罪。“尽管基于刑罚配置的幅度和‘严重污染环境’的表述，该罪依然是典型的结果犯，但这一修正，具有重要意义。”(8)郭世杰.从重大环境污染事故罪到污染环境罪的理念嬗递[J].中国刑事法杂志,2013,(8):49.张明楷教授认为：“就污染环境行为对环境法益本身的危害而言，污染环境罪既包括行为犯也包括结果犯；但就对人的生命、身体、健康等法益的危害而言，污染环境罪只能是结果犯。”(9)张明楷.污染环境罪的争议问题[J].法学评论,2018,(2):7.有学者认为，污染环境罪的行为对象与法益保护的客体相同，皆为大气、土壤、水体等环境媒介，侵害行为对象就是侵害环境法益。从这一角度看，污染环境罪既是实害犯，也是结果犯(10)张志钢.摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路[J].政治与法律,2016,(8):84-85.。也有学者认为，污染环境罪的主观罪过是过失，过失犯罪只有在造成刑法规定的损害结果时才告成立(极少数特殊情况除外)。而且，“严重污染环境”是该罪的犯罪成立条件。因此对于仅实施污染环境行为但尚未造成污染结果的情形，不应以污染环境罪论处(11)冯军.污染环境罪若干问题探讨[J].河北大学学报(哲学社会科学版),2011,(4):21.。

(二)污染环境罪的行为犯说

关于行为犯的概念界定，刑法学界存在纷争。主流学说为既遂标准说及成立标准说。持既遂标准说的学者认为，既遂标志为法定犯罪行为的完成的犯罪是行为犯。持成立标准说的学者主张行为犯与结果犯以犯罪成立是否需要发生结果为区分标准。张明楷教授提出，需发生结果方构成犯罪的是结果犯，不需发生结果即告犯罪成立的是行为犯(12)王志祥,黄云波.行为犯之基本问题研究[J].河南社会科学,2015,(9):2.。笔者认为，行为犯是只要完成某种行为即可构成犯罪既遂，不讨论是否发生结果。持行为犯说的学者认为，《刑法修正案(八)》中的“严重污染环境”并非犯罪构成所需结果，而是行为程度的要求(13)汪维才.再论污染环境罪的主客观要件[J].法学杂志,2020,(9):81.。《刑法修正案(八)》对《刑法》第338条的修订，不仅仅是调整该罪的构成要件，其更深层的涵义是暗示该罪保护法益的变更。对此，张明楷教授指出，如果该罪保护的法益是环境本身，那么，本罪可能有行为犯之意(14)张明楷.污染环境罪的争议问题[J].法学评论,2018,(2):1.。有学者认为，污染环境罪属于行为犯有两点理由：其一，近几年犯罪圈在不断扩张，污染环境罪的行为犯化是刑法提前介入法益保护的表现；其二，污染环境的行为层出不穷，而排污行为与污染结果之间常伴有较长的时间间隔，因果关系难以认定。如果本罪被定位为结果犯，则对排污行为无法给予有力打击，不利于环境保护(15)李涛.污染环境罪属于行为犯而非结果犯[N].检察日报,2016-11-9(3).。还有学者认为，污染环境罪是法定犯，保护的法益是环境保护制度，严重污染环境的行为违背了环境保护制度的强制性规定(16)李岸曰.新“重大环境污染罪”属结果犯、危险犯还是行为犯?[J].环境保护,2011,(11):52.。“重大环境污染事故罪”的罪名变更，是对个人主义法益观的摒弃。且《解释》第1条前8项关于视为“严重污染环境”情形的规定性说明，也可以认为是对该罪行为犯的基本表述。还有一种观点认为，刑法若要加大对生态环境的保护力度，则必须提前刑法介入的时间。刑法应在污染结果出现前及时介入，即对污染环境的行为进行入罪处理，实现积极的一般预防(17)姜俊山.论污染环境罪之立法完善[J].法学杂志,2014,(3):95.。

(三)两种学说的简要评析

《刑法修正案(八)》将污染环境罪的结果要素修订为“严重污染环境”，导致污染环境罪从原来确切的结果本位变得模棱两可。2013年《解释》的出台加剧了该罪性质的复杂性。多元的判断标准引发学者对该罪基本犯类型的积极研讨。关于污染环境罪既遂形态的争议，是该罪犯罪认定亟待解决的难题。由刑法理论可知，过失犯罪仅能成立结果犯，而故意犯罪既能成立结果犯，也能成立行为犯。前文提到，本文对污染环境罪的探讨是在该罪属于故意——过失混合罪过的基础上开展的，因而该罪的结果犯与行为犯之争存在理论前提。

持结果犯支持说的学者认为同一罪名行为犯与结果犯不能共存，《解释》强行将污染环境罪的犯罪既遂形态界定为“行为犯+结果犯”，逻辑无法自洽。然而，笔者认为同一罪名中行为犯与结果犯并非不能共存。比如，刑讯逼供罪以行为犯为基本犯，结果犯为加重犯。污染环境罪是行为犯还是结果犯，受该罪保护法益的影响。如果采取人类中心主义，则污染环境罪保护的法益既包含人的生命、健康、财产等法益，又包含生态环境本身的法益。对于前者而言，该罪是结果犯；对于后者而言，该罪的犯罪形态又较为复杂。详言之，由于生态环境本身的法益涵盖的客体并不单一，同一触法行为可能对某一环境客体而言是行为犯，对于另一环境客体是结果犯。比如，行为人非法排放污水，对河流造成的水体污染是行为犯，经因果关系判断后证明污水造成鱼虾死亡，则对于河流里生物的侵害是结果犯。因此，《解释》将行为犯与结果犯的杂糅并非毫无道理，由于保护法益的特殊性，该罪存在行为犯与结果犯并存的合理性。即使不遵循人类中心主义，而采取生态环境中心主义，根据上述论证，也能得出该罪既可能是行为犯也可能是结果犯的结论。

持行为犯说的学者认为，污染环境罪的犯罪既遂形态应该是行为犯。一方面，《刑法修正案(八)》规定的“严重污染环境”改变了原重大环境污染事故罪“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为”的结果要件，不再对具体的财产损失或人身伤亡有严格要求，降低了该罪的入罪门槛。将该罪界定为行为犯符合扩大犯罪圈、降低犯罪门槛的立法目的。另一方面，将该罪界定为行为犯，也为司法实践提供便利。如果污染环境罪是结果犯，则需证明行为与结果间的因果关系。但是，在实践中因果关系的证明难度颇大。如果将该罪界定为行为犯，检察机关则不需再证明污染行为与污染结果之间复杂的因果关系，降低了起诉难度，有利于打击犯罪和保护生态环境。然而，《刑法修正案(八)》增加的“严重污染环境”并非只有降低犯罪门槛的宣誓意义，还是该罪不可忽视的犯罪构成要件。单纯地将该罪界定为行为犯是对“严重污染环境”地位的忽视。前文提到，持行为犯说的学者认为，该罪保护的法益是环境保护制度，“严重”是程度标准。问题在于，司法实践中如何认定污染的严重程度？大部分检察院、法院会依司法解释处理，达到《解释》规定的标准即用刑法定罪，未达到《解释》的标准则依照行政法规惩办。但《解释》的规定亦是行为犯与结果犯的结合，因而即使以该罪保护的法益是环境保护制度为前提，也不能认为污染环境罪的既遂形态仅是行为犯。

二、污染环境罪由结果本位向行为本位的转化

从《刑法修正案(八)》的立法原意及表述上分析，污染环境罪是结果犯，但“严重污染环境”这一客观构成要素在司法实践中认定困难。为解决污染环境犯罪案件中排污行为与污染结果间因果关系认定难的问题，最高法与最高检于2013年联合发布了《解释》，对构成“严重污染环境”的情形进行了更为明确的规定，包括污染行为、污染后果及兜底条款，便于司法机关在实践中把握该罪的认定。《解释》出台后，污染环境罪的实际定罪依据主要集中在《解释》第1条前几项规定的“视为严重污染环境”的情形，即行为犯成为司法实践中污染环境犯罪的重要部分，由此导致污染环境罪在《解释》及司法实践中从结果本位向行为本位转化。

(一)污染环境罪行为本位化之原因探究

《解释》出台前，各地法院由于缺乏认定“严重污染环境”的合法依据而使大量实施污染环境行为的个人及单位因因果关系链断裂或其他原因逃脱刑法制裁。被告人及辩护律师大多以被告人行为与污染结果之间的因果关系模糊这一辩护观点提起上诉，这为司法审判带来诸多不便(18)如孙显进、赵刚、李显波污染环境案，参见安徽省豪州市中级人民法院(2020)皖16刑终136号。。依照《刑法修正案(八)》的规定，欲使被告人自愿认罪认罚，也为保证司法公平公正，被告的污染行为与污染环境实害结果之间的因果关系亟需科学、明确且合理的证明。即对“单位或个人生产活动中产生的有毒有害物质，以各种途径排放到环境中，通过环境扩散进入人体，造成人身伤亡及财产损失，或影响生态系统再生功能等危害结果”的因果关系链条应做出严格、合理的解释。然而，在司法实践中，因果关系的厘清极为困难。刑事判决书中往往仅用一句概括性的“严重污染环境”即对被告人定罪量刑，文书的说服力和严谨性被严重削弱。一般而言，因果关系证明的局限性主要来源于以下因素：

1.受污染地污染原因复杂多样

在污染环境犯罪中，污染的来源有很强的不确定性。某地环境的污染和破坏由单一行为造成的可能性微乎其微。环境被污染的原因复杂多样，可能是同一主体的多次行为造成了环境污染，也可能是多个主体共同造成了污染结果。前者如工业废料的反复泄露造成小面积的土壤污染，后者如上下游工厂向河流排放污水造成的水体污染、上下风向地区的工厂向空气排放有害气体造成的大气污染等(19)姜俊山.论污染环境罪之立法完善[J].法学杂志,2014,(3):95.。不同工业废料在环境中发生反应，生成新的有毒有害物质，导致污染环境的原因很难排查。因此，不能认为某一行为必然导致环境污染结果的发生，确定破坏环境的责任人相当困难。

2.污染行为造成污染结果有潜伏期

个人或单位实施的排放、倾倒、处置有毒有害物质的行为往往并不会立刻导致污染结果的出现。污染环境行为与结果之间存在或长或短的时间间隔，环境的破坏是一个长期积累的过程。当今人类面临的环境问题可能来源于不久前的污染行为，也可能追溯到几代人之前。有些正在进行的污染行为可能造成的损害结果在几十年甚至上百年后才会显现。因而犯罪人往往通过辩称自己的行为并未造成“严重污染环境”的结果而试图脱罪。但人类经验及环境科学均已证明，污染环境的行为必然造成环境破坏的结果，只是时间上会有延迟。

3.污染环境罪的认定在取证上也面临难题

首先，为逃避行政机关检查，单位及个人处理污染物的方式大都比较隐蔽，往往在夜间、偏僻的角落排污，导致行政机关不能在第一时间发现排污行为，延误了搜集、保存证据的最佳时机。其次，行政机关在取证程序及取证方法上均存在瑕疵，提交的证据较难达到司法证据的要求。再次，污染物的司法鉴定成本高、权威的鉴定机构稀缺，这都不能与激增的污染环境罪案件数量相平衡(20)严厚福.污染环境罪:结果犯还是行为犯——以2015年1322份“污染环境罪”一审判决书为参照[J].中国地质大学学报(社会科学版),2017,(4):60.。截至2020年，环保部累计推荐了42家环境损害鉴定评估机构，与司法实践的实际案件数量不成正比。环境鉴定所需的时间成本和金钱成本也与刑事案件的审限和办案经费不相匹配。

综上，2013年《解释》的出台，对于各地法院的污染环境犯罪刑事审判工作而言，无异于雪中送炭。《解释》降低了办案难度，审判法官不需费力挖掘被告行为是否“严重污染环境”，只需证明其实施了《解释》规定的排污行为或造成《解释》列明的后果即可定罪量刑。由于《解释》规定的排污数量标准的认定简单，司法机关往往选择走“放弃证明因果关系，直接追究排污行为”的捷径。这样一来，既可以让被告入罪，又节约了鉴定损害后果的时间成本和金钱成本。各地法院依《解释》定罪量刑比较普遍，造成了污染环境罪在司法实践中的既遂形态呈现行为犯与结果犯并存的乱象。且因行为犯的认定不需证明因果关系，所以现今污染环境罪的既遂已由原先以结果为本位，兼顾行为的定做模式转变成以行为为本位，兼顾结果的定罪模式。

(二)污染环境罪行为本位化之发展趋向

2013年《解释》出台前，污染环境类刑事案件数量很少，每年全国审结的该类案件仅有几件(裁判文书网的数据显示：2010年1件，2011年0件，2012年1件)。2013年《解释》出台后，除2013年的案件有41件、2014年案件数量为900余件外，以后每年的案件数量均超过四位数，尤其是河北、山东、江苏、浙江、广东等对污染环境犯罪打击力度大的省，累计案件都有千余(21)数据来源于中国裁判文书网。。这些骤增的犯罪几乎都是《解释》前几项规定的视为“严重污染环境”的行为犯，而结果犯的数量几乎没有变化(22)喻海松,马剑.从32件到1691件——《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》实施情况分析[N].中国环境报,2016-04-06(5-6).。据统计，2015年污染环境罪一审判决书中以《解释》第1条第3项“有毒有害物质超标排放三倍以上”为法律依据定罪的案件数量最多。排名第二、第三的分别为《解释》第1条第4项“偷排有毒有害物质”及第2项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”(23)严厚福.污染环境罪：结果犯还是行为犯——以2015年1322份“污染环境罪”一审判决书为参照[J].中国地质大学学报(社会科学版),2017,(4):57-58.。这三种“严重污染环境”的情形均为行为犯。比较而言，真正以结果犯定罪的案件很少。出现这一现象的主要原因首先是实务中实施污染行为的单位和个人盈千累万，只不过在《解释》将几种污染行为规定为“严重污染环境”之前，该类行为都只是行政违法，由行政机关处罚，并不构成犯罪。与已经造成严重污染后果且因果关系链完整的案件相比，仅有严重污染行为但尚未造成严重污染后果的情形更加普遍。其次，司法机关不需证明行为犯的污染行为与实际损害后果间的因果关系，定罪难度大大降低。另外，环境损害司法鉴定机构不仅数量短缺，且鉴定时间长、收费标准高。例如，在安徽海德化工科技公司污染环境一案中，评估鉴定费高达26万元。不鉴定损害结果，只考虑污染行为的做法既有利于节约司法资源，也有利于司法机关打击犯罪(24)严厚福.污染环境罪:结果犯还是行为犯——以2015年1322份“污染环境罪”一审判决书为参照[J].中国地质大学学报(社会科学版),2017,(4):60.。由此，行为犯占据司法实践案件数量的绝大部分便顺理成章。

劳东燕教授曾提出结果本位主义刑法与行为本位主义刑法的概念(25)陈兴良.“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察[J].法商研究,2011,(4):11.。《解释》及司法实践中的污染环境罪对行为本身在犯罪构成中独立地位的强调，是行为本位主义刑法的现实表征。传统刑法存在强调结果无价值论的倾向，即结果本位主义刑法。然而，随着人类步入风险社会，结果本位主义刑法逐渐力不从心，定罪的根据向具有风险的行为本身趋近(26)劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构[J].政法论坛,2009,(1):82-92.。为应对民生领域风险，我国刑法正由原先的以结果为本位，同时兼顾行为的定罪模式，逐渐转化为现今的以行为为本位，同时兼顾结果的定罪模式。例如，《刑法修正案(八)》将生产、销售假药罪从结果犯修改为行为犯，其法益侵害性从具体危险变成抽象危险。现代各国立法也有从消极刑法观转向积极刑法观的趋势，从抽象的理性思考转向具体的现实需求；从结果无价值转向行为无价值；刑罚的根据从报应论转向积极的一般预防。周光权教授认为，我国当下的刑法立法不应固守传统刑法观，而应转向符合时代精神的积极主义刑法观(27)周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究,2016,(4):28-29.。这是因为：其一，高新技术产业的革新与发展对国民生活有很大影响，为维护值得刑法保护的法益，须对新技术带来的危险提前干预。如《刑法修正案(八)》危险驾驶罪的设立就是处罚早期化的体现。其二，若仅考虑法益侵害结果，则不仅对新增的法定犯的惩罚毫无意义，且对几乎所有犯罪的解释力都相当有限。对行为人进行事后惩罚时，没有与之对应的需保护的法益。因此，刑法有必要提前介入，在造成法益侵害之前对法益提前保护。其三，近年来国内恐怖活动增多，国际形势严峻，境内外的犯罪集团勾结，实施大规模的跨境犯罪。对于恐怖活动犯罪，有必要趁早打击。因此，我国刑法的立法应走向处罚早期化。污染环境罪的行为犯化是刑法的提前介入，与积极主义刑法观相适应。但是，也应当考虑到，我国存在刑罚、治安管理处罚、一般行政处罚的三级制裁体系。有些行为虽然没有达到刑事不法，但不代表可以逃脱行政处罚。未达到刑法规定的犯罪的构成要件之结果的行为人，其行为可能构成行政违法。刑法向行为主义转变的趋势，是司法权与行政权的博弈，象征着我国正在逐步走向刑事法治。

(三)《刑法修正案(十一)》中污染环境罪行为本位之价值判断

由于污染环境罪立法与司法实践及政策导向相冲突，立法者在《刑法修正案(十一)》中再次对刑法第338条进行修改。该条文在本次修订过程中经历两次调整。 “初审稿”未改变污染环境罪的基本构成要件，即该罪依然是结果犯。“二审稿”将加重犯“后果严重”的规定修改为“情节严重”，暗含将本罪行为犯化的意图。本次修改总体上是要贯彻落实习近平总书记“绿水青山就是金山银山”的生态理念，加大对污染环境犯罪的打击力度，加重该罪的法定最高刑。

1.污染环境罪加重犯由“后果严重”到“情节严重”的调整

“初审稿”将“后果特别严重的”变更为“后果严重的”，并增列四种比“后果严重的”刑罚更重的情形。其中，四种加重情形中“致人重伤、死亡的”是《解释》规定的应认定为“严重污染环境的”(致人重伤)或“后果特别严重的”(致人死亡)情形。按照《刑法修正案(八)》及《解释》，产生“致人重伤”结果的处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，产生“致人死亡”结果的处三年以上七年以下有期徒刑，而按照“初审稿”的规定，“致人重伤、死亡的”将被判处七年以上有期徒刑。可以窥见，立法者提高了对污染环境犯罪的打击力度，旨在加重对该类犯罪的处罚。“二审稿”将“初审稿”对《刑法》第338条修改中的“后果严重”更新为“情节严重”，使污染环境罪的结果加重犯之一变更为“情节犯”。这里的“情节严重”以及新增列的四种具体结果加重犯是对原刑法“后果特别严重”的分级表述。值得一提的是，“二审稿”将“初审稿”规定的处七年以上有期徒刑，并处罚金的情形之四“致人重伤、死亡的”修改为“致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡的”。“二审稿”对污染环境罪结果加重犯的犯罪构成要求比“初审稿”更严格，即放宽了该罪结果加重犯的刑罚处罚。《刑法修正案(十一)》终稿未对“二审稿”污染环境罪的文本再次修改。

根据对《刑法修正案(十一)》“情节犯”的文义解释，立法者有对污染环境罪行为犯间接承认之意。原因在于，如果仅将“情节严重”解释为“造成严重污染结果”，则“二审稿”没有必要修改“初审稿”“后果严重”的措辞。如果立法者的意图仅是对“造成严重污染结果”的行为人严肃处理，那么“后果严重”比“情节严重”能更明确表明刑法对“造成严重污染结果”的犯罪的打击态度。由此可见，本罪规定的“情节严重”应包含“造成严重污染结果”及“实施严重污染行为”两重涵义。“情节严重”仅作为表明法益侵害程度的客观违法要素。然而在我国刑法立法模式中，这种基本犯是结果犯，加重犯却有行为犯与结果犯混合含义的立法范式几乎不存在。基本犯是结果犯的，其加重犯一般也是结果犯，如故意伤害罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪等。基本犯是行为犯的，其加重犯可能是结果犯也可能是行为犯，如刑讯逼供罪的加重犯是结果犯；非法拘禁罪的基本犯是行为犯，其加重犯之一也是行为犯。加重犯是行为犯的，其基本犯也是行为犯，如组织出卖人体器官罪等。纵向比较来看，《刑法修正案(十一)》将污染环境罪的基本犯规定为结果犯，加重犯规定为行为犯与结果犯混合性质的修改与刑法立法的整体范式不符。行为犯作为结果犯的加重情形也不符合部门法的法理逻辑。

2.《刑法修正案(十一)》中污染环境罪修改的简要评析

污染环境罪的立法经历了几个重要阶段。1997年《刑法》首次将污染环境类犯罪正式纳入刑法典。重大环境污染事故罪的设定几经波折，历经1996年8月两次修改、10月一次修改、12月一次修改、1997年3月一次修改，逐步完善形成了1997年《刑法》第338条的“重大环境污染事故罪”。然而，在《刑法》规定重大环境污染事故罪后的数年间，全国每年审结的该类犯罪案件数量均为个位数(28)喻海松.环境资源犯罪实务精释[M].北京:法律出版社,2017.34.。为推动环境犯罪的刑法规制力度，最高人民法院于2006年通过了《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》的出台虽在一定程度上推进了环境犯罪的司法适用，但全国每年审结的重大环境污染事故犯罪的案件数量仍增长缓慢，仅完成了个位数到十位数的突破。2011年，《刑法修正案(八)》对《刑法》第338条进行修改，“重大环境污染事故罪”变更为“污染环境罪”。自此之后，刑法对污染环境罪的规制作用日趋加强。2013年《解释》的出台，再次推动了污染环境类案件的刑事化进程，至少在案件数量上取得了质的飞跃。污染环境犯罪从无到有，从“重大环境污染事故罪”到“污染环境罪”，从单纯的结果犯到颇具争议的犯罪既遂形态，既是对该类犯罪的科学完善，也是立法对司法实践的适应性探索。

2020年，立法者虽然对《刑法》第338条进行再次修改，但在笔者看来，《刑法修正案(十一)》尚存不妥之处。首先，该罪的犯罪既遂形态有歧义。如前文所述，《刑法修正案(十一)》将污染环境罪的基本犯设置为结果犯，但加重犯“情节严重”的措辞有将其设为结果犯与行为犯并存之意。如此表述颠倒了客观规律，不符合立法逻辑，模糊了刑法对法益早期保护的态度。其次，该罪的定罪标准难判断。在《刑法修正案(十一)》对污染环境罪的文字表述中，“严重污染环境的”和“情节严重的”本身所暗示的污染环境严重程度难以区分。以某一污染环境犯罪是结果犯为前提，即使量刑上“情节严重”的法定刑设置高于“严重污染环境”的情形，司法实务部门也较难判断该侵害结果究竟属于“严重污染环境”还是达到了“情节严重”的标准，易出现同案不同判的乱象。再次，该罪行为犯的认定没有法律基础。犯罪行为必须首先符合基本犯的构成要件，才能根据其情节严重程度考虑是否适用加重犯的法定刑(29)张明楷.加重情节的作用变更[J].清华法学,2021,(1):29.。《刑法修正案(十一)》仅设置了污染环境罪行为犯的情节加重犯，却并未增加该罪行为犯的基本犯。“情节严重”本身所指示的行为犯的情节加重犯缺乏与之比较的基本犯，造成行为人的污染行为是否构成“情节严重”难以判断。今后，污染环境犯罪的刑事审判工作仍需依靠司法解释。但现行《解释》尚未更新，没有对“情节严重”进行信息的列举式规定，即使司法机关要对情节严重的行为犯定罪处罚，也缺乏足够的定罪依据。由此导致在现实中大量存在的污染环境罪的行为犯不能名正言顺地根据《刑法》第338条处理，既有违罪刑法定原则，也致使《刑法修正案(十一)》修订的现实意义大打折扣。

三、污染环境罪刑法修改的前瞻性思考

(一)污染环境罪犯罪既遂形态之我见

在笔者看来，行为犯与结果犯的本质区别，不在于是否出现损害后果，而在于实施行为与发生结果之间的时间间隔。任何结果的发生均以一定行为的实施为前提。根据时间间隔理论(30)该观点实质是坚持行为犯与结果犯都有行为要素和结果要素。在行为犯的情形下，行为要素与结果要素同时发生，并无间隔。而在结果犯中，包含一个可与之分离的结果。，实施刑法条文规定的构成要件之行为即告犯罪既遂的是行为犯，出现法定的犯罪结果才能成立犯罪既遂的是结果犯。如果仅以发生损害后果作为行为犯与结果犯的区分标准，则必然会造成两者之间界限模糊。在《刑法修正案(八)》之前，“重大环境污染事故罪”的既遂形态既没有司法解释的过度干预，也没有司法实践的偏误影响，是纯正的、没有任何争议的结果犯。然而，“重大环境污染事故罪”的认定十分困难，行为人的污染行为与损害后果之间往往有漫长的时间间隔。例如，工厂将工业废料排放至河流，农民用受污染的河水灌溉农田，污水中的有毒有害物质在农作物内积累，人类食用销售到市场上的“毒粮”导致人身伤亡。如果严格遵循“重大环境污染事故罪”的法条原文，只有“人身伤亡”损害结果发生，方能认定行为人构成犯罪。实践中大量的环境污染行为仅能适用行政处罚，但在巨大经济利益的诱惑面前，警告、罚款、责令停产停业等行政处罚显然不足以对排污企业形成强力威慑。《刑法修正案(八)》虽用“严重污染环境的”替换“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为”，但该罪结果犯的性质并未改变。严格按照《刑法修正案(八)》的规定，即使行为人实施了排污行为，但“严重污染环境”的后果未立刻出现，则不能对其按照污染环境罪定罪处罚。与破坏军婚罪、刑讯逼供罪等实施行为即告犯罪成立的行为犯不同，污染环境罪要求“严重污染环境”的结果发生才能构成犯罪。污染行为与污染结果之间的时间间隔依然存在。因此，《刑法修正案(八)》中污染环境罪的基本犯仍是以结果为本位的犯罪。至于支持行为犯说的学者所主张的“在司法解释影响下污染环境罪可以从行为犯的角度解读”的观点，笔者认为，关于污染环境罪究竟是行为犯还是结果犯的问题应从刑法原文出发，不能被司法解释所左右。然而《刑法修正案(十一)》对该罪的再次修改，从刑事立法上动摇了其犯罪既遂形态。在其加重犯的规定里，“情节严重”是模棱两可的既遂要求，既可指结果严重，又可指行为严重。各地法院可以直接根据刑法认定实施严重污染行为的单位或个人污染环境罪的犯罪既遂。实施排污行为与构成犯罪的“结果”之间不存在时间间隔。本次修改将污染环境“情节严重”的行为也纳入处罚范围。尽管其基本犯仍是结果犯，但加重犯已经有行为犯化的趋势。修改后的污染环境罪在立法上已由原先纯粹的结果本位犯罪变为结果犯与行为犯并存的犯罪。

从法益保护角度出发，《刑法修正案(八)》的污染环境罪保护的法益不再局限于人身和财产，已开始关注涉及人类长远发展的环境本身的法益。“严重污染环境”应解释为法益侵害的特定结果或者法定侵害后果，即是污染环境罪的客观构成要件(31)田宏杰.立法演进与污染环境罪的罪过——以行政犯本质为核心[J].法学家,2020,(1):151-152.。由此也可推知《刑法修正案(八)》中的污染环境犯罪仍是结果本位的犯罪。很多学者认为《刑法修正案(八)》的污染环境罪摒弃了结果犯的犯罪既遂规则，转而采用行为犯的既遂规则。但刑法理论界对污染环境罪的犯罪形态争议，不应超越行为犯与结果犯的本质区别界定该罪的犯罪形态(32)李岸曰.新“重大环境污染罪”属结果犯、危险犯还是行为犯?[J].环境保护,2011,(11):51.，亦不能受刑法之外的因素进而影响基本判断。司法部门为解决日趋增多的污染环境案件，也为顺应生态环境保护理念，在绝大多数案件的审判中依据《解释》第2条前8项规定“严重污染环境”行为的条款定罪量刑，使既遂形态本应是纯粹结果犯的污染环境罪逐渐变质。如在李为强污染环境罪一案中，判决书并未阐明被告人排放有毒物质与“严重污染环境”结果之间是否有因果关系，甚至并未说明排污行为造成的结果，仅根据《解释》第1条第5项之规定认定被告人“严重污染环境”，应以污染环境罪追究其刑事责任(33)如李为强污染环境罪案，参见徐州铁路运输法院(2020)苏8601刑初4号。。与该案相似的“污染环境行为犯”在实务中擢发难数，污染环境罪在司法实践中逐渐行为本位化。《解释》虽能缓解司法压力，使因果关系难以查明的案件得以及时处理，但《解释》亦是该罪犯罪既遂形态变化的推手，亦是司法实践中大量违背罪刑法定原则的判决的助手。《刑法修正案(十一)》的修改暗示了立法者变更该罪既遂形态类型的意图，从立法上模糊了该罪的性质，使刑事处罚早期化。本次修改将污染环境的行为纳入刑法处罚范围，既是对司法实践需求的满足，也蕴含对理论争议的回应。

(二)《刑法修正案(十一)》污染环境罪危害行为的修改建议

对污染环境罪的修改，既要遵循从严惩治环境犯罪行为的指导思想，把生态文明建设放在突出地位，又要体现宽严相济的刑事政策，在从严打击的同时考虑区别对待。如前文所述，立法同《解释》及司法实践存在冲突，这种冲突的主要根源在于，刑法原文中的污染环境罪是结果本位的犯罪，而司法实践中的结果犯较少，实施污染行为的情形比较普遍。《解释》将实务中常见但不受刑法规制的“足以造成但尚未造成严重污染后果”的严重污染行为纳入刑法规制的范围。即刑法规定的污染环境罪是结果本位主义的犯罪，司法解释及司法实践中的污染环境罪是结果本位主义与行为本位主义并存的犯罪。

在笔者看来，若要解决刑法同《解释》及司法实践关于污染环境罪既遂形态的冲突，要么修改《解释》，删除第1条前8项关于行为犯的规定；要么修改刑法，增加基本犯是行为犯的表述。如果删除《解释》第1条前8项，使《解释》向刑法靠拢，固然能规避污染环境罪理论与实践的矛盾，缓解司法机关办案压力，但有违从严惩治污染环境犯罪的指导思想。如前文所述，《刑法修正案(八)》变更了污染环境罪保护的法益。从其他环境犯罪的刑法条文表述中可以推定，原来纯粹的人类中心主义已逐渐退位，生态学的法益论越发受到重视。污染环境罪应与环境犯罪体系整体保护的法益保持一致。《刑法》第338条既包含污染行为造成的人身伤亡和财产损失，也包含对环境本身的污染破坏。张明楷教授对此指出，就污染行为对生态环境本身的影响而言，该罪既可以是结果犯，也可以解释为行为犯；就污染行为对人的法益影响而言，该罪只能局限于结果犯(34)张明楷.污染环境罪的争议问题[J].法学评论,2018,(2):8.。如果使污染环境罪变成纯粹的结果犯，那么其法益保护理论将倒退至人类中心主义，不能与污染环境罪刑事立法的积极修改相适应。笔者认为，解决刑法与《解释》及司法实践冲突的最佳路径是修改刑法，让刑法顺应司法实践，在立法上增加本罪基本犯的行为犯形态。这样既能避免《解释》违背罪刑法定原则的要求，又能缓解立法与司法实践关于犯罪既遂形态认定上的矛盾。此外，还应兼顾宽严相济的刑事政策，在法定刑幅度设置上为行为犯新增一个法定最低刑，为结果加重犯新增一个法定最高刑。即可以规定只要存在严重污染环境的行为就构成犯罪，设置三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金的最低档法定刑幅度；造成“严重污染环境”的结果犯的法定刑应比行为犯的稍重，可设置为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重损害后果的，可将法定刑提高至七年以上有期徒刑，并处罚金。同时，司法解释还可以就“严重污染环境的行为”“造成严重损害后果”“特别严重损害后果”等具体情形作出更为细致的规定。

在笔者看来，《刑法修正案(十一)》对污染环境罪的修改没有从根本上解决立法与司法实践的矛盾。若严格按照刑事立法，则污染环境的行为不会受到刑法处罚，只能继续依靠《解释》定罪。立法与司法实践犯罪既遂形态不一致的矛盾依然存在。若为污染环境罪设置行为犯的基本犯，则至少在立法上明确了该罪行为犯与结果犯并存的性质。由于该罪在司法实践中已由原来的结果本位转变成行为本位，环境保护也愈发受重视，因此在该罪中设立行为犯基本犯是对实务需求与国家政策的顺应，不会对司法实践产生较大冲击。刑法立法对该罪行为犯的基本犯的承认，可以为司法实践中大量存在的难以证明因果关系的污染环境行为提供可罚性依据，从而解决实际审判中因《解释》违背罪刑法定原则而产生的争议。污染环境罪在立法上承认该罪的行为犯后，被告人将不能再以“未造成严重污染环境结果”作为辩护理由。实施严重排污行为的犯罪人的刑事可罚性得到立法确定，有利于环境法益的早期保护。此外，在保护生态环境法益的同时还要考虑宽严相济的刑事政策，对实施严重污染环境行为、尚未造成污染结果的犯罪人应适用最低档法定刑。“行为犯——结果犯——结果加重犯”三级罪刑阶梯的构想是在该罪行为本位化的基础上对严重程度不同的犯罪的打击力度设置，与刑法中其他罪名的立法范式一致，符合刑法体系的法理逻辑。在“两高”更新《解释》后，全国各地基层法院可以继续参照《解释》对该罪的行为犯、结果犯及结果加重犯定罪处罚，但应确保在司法实践中刑法条文的地位在《解释》之上。

四、结语

工业化进程持续推进与生态文明发展理念的矛盾冲突，使得污染环境的现象层出不穷。不少个人和单位或因缺乏处理工业废料的知识与经验，或在经济利益驱使下铤而走险，实施污染环境行为。经上文分析，《刑法修正案(十一)》文本中的污染环境罪的基本犯是结果犯，而《解释》第1条前8项对该罪基本犯的规定是纯粹的行为本位表述。从这一视角看，《解释》未免有违背罪刑法定原则之嫌。然而在司法实践中，“严重污染环境”的认定存在困难，污染行为与污染结果之间的因果关系难以证明，不少地方法院仅能依据《解释》定罪量刑，导致实践中的污染环境罪有向行为本位偏移的倾向，《刑法修正案(十一)》对如何化解该矛盾并未给予明确阐明。在笔者看来，若要解决刑法理论与司法实践中的这一冲突，兼顾实务需求与可持续发展战略，最佳的路径是使刑法顺应司法实践。即在《刑法》第338条中增加行为犯的表述，从而使污染环境罪的行为本位更趋“合法化”。同时，还应在此基础上将宽严相济的刑事政策纳入制度考量，科学设置“行为犯——结果犯——结果加重犯”的罪状累进描述与罪刑均衡阶梯，从而最终在本罪法定刑幅度的合理设置上充分彰显宽严相济。