WTO安全例外条款的适用：网络安全之维

苏斌

摘要：WTO安全例外条款（简称“该条款”）的适用在国际上一直无明确统一的规定。网络安全为新型的国家安全，毋庸置疑可以适用该条款。成员方应当事先通知WTO，由其决定其基本安全利益是否受到现实威胁再采取行动，涉及该条款的案件WTO争端解决机构（DSB）应当有权审理。各国应当客观解释该条款，遵守国际法原则，我国国内也待从立法、执法、司法上积极应对。

关键词：网络安全;WTO安全例外条款

前言

当前，各国日益重视网絡安全，将其上升为国家安全的一部分。美国日益打击我国高科技企业，展开中美贸易战、封锁华为、对中国香港建立的情报机构等，多次以网络行动威胁我国国家基本利益。目前对于网络安全是否可以援引该条款尚有争议，该条的适用条件也无统一标准。在WTO争端解决中，美国可能以网络安全为由援引该条款，并作为其不法行为的抗辩理由。

1.网络安全应属国家安全

网络安全作为新型的非传统安全，对国家根本安全利益产生重大影响。新形势下，传统的军事安全因素以外的非传统安全因素对国家的影响愈发明显，国际上尤其美国更加扩大国家安全的范围。《塔林手册》第11条规定，网络行动的规模、影响达到构成适用武力的非网络行动的程度，则构成使用武力。例如爱沙尼亚遭受的网络攻击和 “震网”事件其危害程度都可能构成“网络战”。威胁一国网络安全的表现形式主要有计算机恶意软件、网络战、网络病毒、网络窃听等多样化形式。我国总体安全观的内涵以及国际形势的严峻性使得网络安全成为国家安全的题中应有之意。

2. 网络安全与WTO安全例外条款

2.1 WTO安全例外条款的先决问题

第一，适用该条款的自决权范围。在GATT时代，成员多对该条款2适用持“完全自决”态度，认为维护国家主权是国际秩序的首要任务，成员可自己决定其基本安全利益是否受到现实威胁而使用安全例外条款采取行动，无需事前通知或事后说明，更无需履行特定程序。1985年关贸总协定委员会在讨论美国对尼加拉瓜的贸易禁运一案时，并未否定即默认了完全自决这一态度。在WTO时代，由“完全自决”态度向“限制自决”转变。完全自决是无法获得国际社会支持的，各国随心所欲的自由裁量将使得国际社会失去秩序与和平，逃避应尽的WTO义务。[1]

第二，DSB是否有权审理涉及该条款的案件。普遍认为DSB应当有权审查，笔者总结了以下几点理由：（1）理论上WTO协定中DSU第一条规定了DSU的规则和程序应适用于其附件一所列各项协议，在附件一中明确列举了GATT、GATS以及TRIPS协定。（2）实践中出现过涉及安全例外条款的争端提交专家组审查，并由专家组做出了报告。例如1949年捷克斯洛伐克诉美国案。（3）若DSB无权审查，那么多数国家肆意扩大国家安全所使用的领域，以保护国家安全为由对他国实施贸易限制甚至经济制裁，无疑将助长美国实施单边主义，加速WTO多边体制的崩溃。尽管在有限的几起关于援引该条款的案件中，国家安全事项通常被排除在专家小组的职能范围之外，但是DSU的规则和程序应当适用于涉及安全例外条款的案件，以期将来加以规范和解释。

2.2 WTO安全例外条款之适用限制

援引该条款的国家具有极强的自由裁量权，具有高度政治性，外部干涉则有侵犯他国主权之嫌。因不受他国及组织制约、相关概念模糊等，导致该条款被滥用或错误使用，其他成员的合法利益则难以保障。对于该条款的适用不能限制过严，WTO不可能禁止一国基于安全需要而采取的任何必要措施，同时不能太宽松，因为一国可能以维护国家安全为由施贸易保护之实。当其他成员的网络攻击等不法行为导致有关WTO有关成员基本安全利益受损，那么才有资格援用安全例外应对不法侵害。

该条款之a项授权成员拒绝提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息。b项授权阻止成员采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动。但“认为”不意味着绝对的自由裁量权，否则第2款项下的各个子条款将变得多余或无效，从而违背了客观性和条约的“有效解释原则”。基本安全利益通常包括军事与国防利益，现在已扩充到经济利益、关键技术和基础设施等领域。网络行为达到一定规模和后果时可威胁国家安全，因此网络安全属于基本安全利益。

若要援引“战时或国际关系中的其他紧急情况”必须满足两大条件：战争或其他国际紧急情况正在发生;适用该款旨在保护严格意义上的国家安全利益。这一规则在后续两大案例1985年影响尼加拉瓜的美国贸易措施案1991年欧洲经济共同体与南斯拉夫的贸易措施案中得到了适用。“战时”术语仍不明确，但是国际法上的战争并非都以实际的武装冲突为前提，黑客等网络攻击、网络战仍然有可能构成“战时”，即网络战时战争。如果网络行动的规模和后果相当于使用武力的非网络行动，则其构成使用武力。[2]当网络活动具有侵略性，控制或者瘫痪了对方的军事计算机网络系统时，多认定为网络战。在军事上通过网络攻击、网络间谍等网络行为造成一国军事网络系统崩溃事件有增无减。

3.我国的法律对策

第一，制定网络安全审查专门立法。立法机关制定网络安全审查专门法律，政府和行业组织制定统一的网络安全标准。以独立、全面的核查程序来运用这些标准，网络安全评估和验证上要严格遵守法律规定和程序。我国政府和行业组织也应该共同努力制定统一的网络安全标准。第二，执法机关运用准入制度和信息技术审慎审查，通过技术审查、管理审查等严控风险进入。全行业、全社会共同协作以加强系统的网络安全治理。在外国相关互联网企业准入方面，充分利用现有大数据、人工智能等新兴技术审慎审查相关网络活动，依法详细审查一国的网络安全审查制度可能涉及透明度等相关义务是否违反WTO规则，以有效的市场准入制度和安全审查制度确保网络安全。第三，司法机关总结历史经验，剖析历史上WTO中相关的国家安全案例，完善当前司法体系。

4.结语

成员国对于该条款的解释及适用应当享有限制自决权，而不是完全自决权，并遵循善意原则。认可争端解决机制有权审理涉及该条款的案件，遵从国际法原则。我国在理论上需完善网络安全审查制度，事前筛选并过滤掉可能危及我国国家安全的行为，尤其在军事和国防领域;在实践上要加强网络基础设施建设，总结其适用的规律和新特点。

参考文献

[1]李巍.新的安全形势下WTO安全例外条款的适用问题[J].中国政法大学学报， 2015，（3）：102.

[2] 北约卓越网络合作防卫中心国际专家小组. 塔林网络战国际法手册[M].北京：国防工业出版社，2016：27.

作者简介：苏 斌（1996-），女，汉族，湖南长沙市人，学生，硕士在读，单位：广东财经大学法学院，研究方向：国际法学。

（广东财经大学法学院 广东 广州 510320）