论仲裁救济制度之修正<br/>——针对《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的讨论

论仲裁救济制度之修正
——针对《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的讨论

2021-01-28吴英姿

上海政法学院学报 2021年6期

吴英姿

仲裁救济制度事关当事人权利保障与仲裁公信力维护，制度的合理性、有效性影响着仲裁制度目标的实现。其中包含的司法审查如何在必要性与妥当性之间保持平衡，是制度设计中的难点问题。司法审查力度不足，不能保证仲裁制度的正当性与合法性；而司法审查用力过猛，又可能减损仲裁制度的独立性与社会对仲裁的信赖利益。现行《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）关于仲裁裁决撤销程序（以下简称“撤销程序”）和不予执行程序的规定存在结构性缺陷，亟待修改完善。2021年7月30日，司法部公布了其起草的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“《修订稿》”）。其中的一大亮点，就是对仲裁救济制度的修正。本文从审视《修订稿》关于仲裁救济制度修改的进步与不足切入，以撤销程序为重心，在澄清该程序的法律属性和程序法理的基础上，就撤销程序启动与审理规则、救济机制、与执行程序的衔接等展开讨论，为修法提供若干建设性意见。

一、仲裁救济制度的修订案的进步与不足

仲裁法《修订稿》关于仲裁救济制度的修订案包括以下三个方面。

（一）修改了当事人申请撤销裁决的法定事由

《修订稿》第77条把《仲裁法》第58条第（三）项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”，修改为“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或者当事人约定，以致于严重损害当事人权利的”，注入了“无害程序错误原则”①所谓无害程序错误，是指基于程序安定需要，在发生程序虽然不符合诉讼法规定，但没有损害当事人基本程序权利，对实体结果没有实质影响的情形下，一般不需要撤销程序、重新审理的规则。。同时，增加了两项事由：一是“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”，旨在保护被申请人受合法通知权和陈述权；二是增加“对恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的”涉嫌虚假仲裁的事由。该事由涵盖了《仲裁法》第58 条第（四）项“裁决所根据的证据是伪造的”和第（五）项“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”两种情形，解决了因现行规定包含实体内容，致司法审查实质化，撤销程序变味为“准上诉程序”的问题。

（二）删除了当事人申请不予执行仲裁裁决制度

不予执行仲裁裁决制度缺陷早已成为理论与实务上的共识。按照《民事诉讼法》第237 条的规定，法院不予执行裁定不仅可以否定裁决执行力，而且直接发生否定其既判力的法律效果，隐含了撤销程序。这样的制度安排引发了系列问题：首先，可能导致法院对同一仲裁案件的双重审查；其次，由执行法院直接否定裁决效力，与强制执行权的本质属性不相吻合，审执不分；再次，由于撤销与执行案件的管辖法院不一定相同，还可能出现结论相反的裁定，破坏司法统一，危及仲裁制度的公信力。为解决上述冲突，最高人民法院2018年发布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称“《仲裁执行规定》”）规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同事由提出不予执行申请的，人民法院不予支持；当事人向人民法院申请不予执行被驳回后，又以相同事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”这初步解决了矛盾裁判的问题。但审执不分、重复审查的制度漏洞仍然存在，无法避免当事人为逃避执行钻制度的空子②参见江苏省高级人民法院课题组：《江苏法院仲裁司法审查案件调研报告》，《人民司法（应用）》2018年第19 期。，使裁决效力长时间处于不确定状态，降低仲裁制度的有效性。《修订稿》在执行程序部分没有规定当事人可以申请不予执行，只在第82 条要求法院主动审查公共利益问题，即执行法院认为执行仲裁裁决有违公共利益的，有权裁定不予执行。

（三）增设案外人救济机制

《修订稿》第84 条规定，案外人在执行程序中可以对执行标的提出异议；第85 条规定，案外人有证据证明裁决的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以依法对当事人提起诉讼。在我国，虚假仲裁问题带来的困扰不亚于虚假诉讼。但由于仲裁制度自身的规定性，第三人无法通过仲裁参加的方式防止诈害行为，且《仲裁法》第58 条规定的有权申请撤销仲裁裁决的主体不包括案外第三人，导致案外人救济制度阙如。《仲裁执行规定》允许仲裁案外人申请不予执行裁决，部分填补了制度空白。但该规则的适用范围限于执行程序，不能从根本上保护受虚假仲裁损害的案外人合法权益。①参见刘贵祥、孟祥、何东宁、林莹：《〈关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法（应用）》2018年第3 期。修订稿增设案外人执行异议和提起诉讼两条救济途径，弥补了仲裁救济制度中的一个残缺。

上述修改对于保障仲裁程序正当性、发挥仲裁救济制度的作用、提高司法监督效能均具有积极意义，但是具体规则还存在空白和疑问，需要进一步明确充实。

第一，撤销程序的审理规则还不够齐全。仲裁救济制度的核心是司法审查，应当明确法院受理、审查、判断案件的程序规则。《修订稿》在审理程序方面的改进主要是增加了撤销程序的异议程序。《修订稿》第81 条规定，当事人有权对撤销裁决裁定申请复议一次。但是，在审理方式、裁判效力等具体程序规则方面，仍然是空白。长期以来，各地法院仲裁司法审查程序各行其是：有的适用一审普通程序，有的适用二审程序，有的适用特别程序；有的公开开庭审理，有的不开庭仅作书面审理；有的根据需要询问仲裁庭和当事人，有的组织当事人进行证据交换，等等。②参见韩红俊、杨蕾：《我国商事仲裁裁决司法审查程序研究》，《商事仲裁与调解》2020年第3 期。学界对司法审查裁定是否有既判力也莫衷一是。

第二，《修订稿》第85 条规定的案外人诉讼程序的性质不明确。从体系解释角度看，第85 条规定在“执行”一章，紧跟案外人执行异议制度（第84 条）之后，应该与执行异议之诉有关。但是，该条规定的案外人诉讼理由是“裁决的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”，而非民事诉讼法上的案外人异议之诉的“对执行标的主张足以排除执行的实体权利”。因此，需要进一步追问该条所说的“裁决内容有错误”属于什么性质的错误。按照司法部就《修订稿》所作的说明，该条所称“诉讼”是指案外人对仲裁案件当事人提起的侵权之诉③参见司法部：《关于〈中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）〉的说明》，http://www.moj.gov.cn/，2021年8月30日访问。，那么最有可能的错误是指当事人涉嫌虚假仲裁。问题是，为什么不直接赋予案外人申请撤销权？法院在审理这种侵权之诉时，如果发现仲裁当事人的行为确实构成虚假仲裁，能否在裁判中一并撤销仲裁裁决？这些问题都有待明确。

二、仲裁裁决撤销程序的性质

无论司法审查规则的构建，还是案外人救济途径的设计，都绕不开撤销程序的法律属性这个基础性问题。最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称“《仲裁审理规定》”）就仲裁司法审查的审理方式解释为“经询问当事人”即可以作出裁定。有学者因此认为，撤销程序是非讼程序。④同注②。最高人民法院也采用此观点，在2020年修改的《民事案件案由规定》中，将撤销仲裁裁决案件归入“非讼程序”项之下。但正如张卫平教授指出的，仲裁裁决撤销程序存在争讼性，将其定性为非讼程序缺乏理论基础。他把该程序定性为诉讼程序与非讼程序的中间程序或“过渡程序”，同时具备两种特性，既要贯彻辩论原则等诉讼程序法理保障当事人程序权利，局部也可以按照非讼程序法理，由法官根据根据案件复杂程度和标的额大小，斟酌是否需要开庭审理，以实现撤销程序的效率价值。①参见张卫平：《仲裁裁决撤销程序的法理分析》，《比较法研究》2018年第6 期。然而，“双重性质论”的理论自洽难度极高。因为诉讼程序与非讼程序存在本质区别，不仅诉讼标的、程序结构所遵循的程序法理不同，而且裁判效力与救济途径均不相同。将两种截然不同的程序糅为一体，不仅无法正确指导程序规则的构建，而且造成规则的不确定性，为法官恣意留下空间，可能给制度实践带来更多意料之外的麻烦。本文认为，撤销程序的程序标的是生效仲裁裁决，目标是废弃特定仲裁裁决的法律效力。这两个特点决定了撤销程序既不是非讼程序，也不是普通程序，而属于再审程序。

（一）撤销程序不是非讼程序

《修订稿》第77 条第2 款规定，人民法院对申请撤销裁决的案件“经审查核实”即可作出裁定。这意味着司法审查可以不开庭审理，法官主要根据申请人提供的书面材料，经形式审查径行作出裁定。从外观上看，这样的程序与非讼程序有家族相似性。但据此判断撤销程序的性质是非讼程序并不准确。首先，诉讼与非讼程序的界分标志是裁判权性质与程序标的。诉讼程序的程序标的是当事人争议的民事权利义务关系，法院行使民事裁判权对权利争议作出裁判。非讼程序的程序标的是法律事实，法院行使民事行政权对特定法律事实状态进行确认。两者区别的关键点不在于是否存在“争议”，而在于是否属于“民事权利义务关系”争议。因为诉讼案件不总是以争议为前提（比如事实清楚、权利义务关系明确，当事人对权利义务关系没有争议，仅要求快速获得执行名义的民事案件），而很多非讼事件却存在争议（比如在民事主体行为能力认定程序中，多位有监护资格的人相互推诿，对如何指定监护人存在争议的案件）。所谓“非讼”是指审理对象为不具备权利争议内涵的事项。其次，两者的程序结构不同。诉讼程序结构是裁判者居中判断、当事人平等对抗的三边结构。而非讼程序是申请人提出申请，法官依职权审查作出决定的“单线结构”。此外，诉讼与非讼程序的裁判效力也有本质差异。诉讼程序的裁判确定后即有既判力，即发生排除当事人再争议的法律效果。非讼裁判权的任务只是判断事实，并不直接解决权利争议。因此，非讼程序裁判没有既判力，其裁判效果可能引发特定法律关系的发生、变更或消灭的实体法上效果，属于形成力。至于法院在非讼程序中采取职权调查、自由证明、简易主义的审判权运作方式，是由非讼程序的制度目的、程序标的和非讼裁判权的性质所决定的，是非讼程序的表相而非“本相”。不能将所有包含省略开庭审理环节、法院职权推进成分的程序都称之为非讼程序。仲裁裁决撤销程序的程序标的是涉案裁决的有效性争议，裁判结果对当事人民事利益争议的处理有重大影响，存在利益对立的双方当事人。这样的程序与非讼程序存在本质区别。仅以法院可以不开庭审理径行裁判而将无效裁判撤销程序列入非讼程序，理由是不充分的。

（二）撤销程序不适合用普通诉讼程序

仲裁裁决撤销程序与普通程序的程序目标、程序标的截然不同，不能归入普通诉讼程序。民事诉讼程序的目的是公正解决民事权利争议，而撤销程序的任务是就涉案裁决是否具有法律效力作出判断。裁决是否有效的问题不仅关涉当事人民事权益，而且事关仲裁制度正当性与公信力等公共利益，一旦认定涉案裁决存在法定事由而裁定撤销，其结果是宣告一个已经发生法律效力的仲裁裁决被废弃。这种决定是否废弃法律文书效力的问题，主要是依据法律的强行规范进行判断和处理，不属于当事人可以讨价还价、自由处分的事项，不适合按照当事人处分主义、辩论原则等普通诉讼程序的制度逻辑和运作机理进行处理。此外，从程序相称原理的角度看，普通诉讼程序审理周期长、成本高，不能满足仲裁救济需要。

（三）撤销程序是再审程序的一种：无效裁判撤销程序

仲裁裁决撤销程序的标的是无效裁判。所谓无效裁判，是指欠缺法律效力要件的法院裁判或仲裁裁决，虽经宣告而不发生法律效力的情形。就仲裁裁决而言，裁决发生法律效力的基础在于具备法律规定的合法性条件，包括当事人之间有仲裁协议，仲裁庭依法组成，根据仲裁协议的授权范围进行仲裁，裁决程序和结果不违反法律强行性规定等。《修订稿》第77 条规定的法定撤销事由均属于无效裁决的情形。该条第1 款规定的当事人申请撤销裁决的事由如下。（1）没有仲裁协议或者仲裁协议无效的。（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者超出本法规定的仲裁范围的。这两项事由指向裁决缺乏仲裁协议授权基础。仲裁协议是仲裁自愿原则的集中体现，是仲裁合法性的基础。欠缺仲裁协议的仲裁裁决自始无效。（3）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。该项事由指向仲裁审理程序严重违法，损害了当事人受合法通知权和陈述辩论权等基本程序权利，导致程序效力缺失合法性基础，不能发生约束当事人效果。作为仲裁程序最终结果的裁决当然不能发生实质约束力。（4）仲裁庭的组成违反法定程序或者当事人约定的。①修订稿第（4）项原文是：“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或者当事人约定，以致于严重损害当事人权利的”。该表述不够严谨，后半句包含了第（3）项所表述的程序违法情形，应当与第（3）项整合。这一事由指向仲裁庭不合法，所作裁决不具有法律效力。（5）裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的。（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。另外，第77 条第4 款规定了法院就裁决执行违背公共利益的依职权予以撤销。虚假仲裁和仲裁员腐败形成的裁决不仅损害当事人或案外人合法权益，而且违背公序良俗，破坏仲裁制度的公正性，损害公共利益，属于法院依职权宣告无效情形，可以纳入第77 条第4 款规定的“违背公共利益”类型中。

无效判决不同于确有错误的裁判。两者的区别在于：无效裁判自始不应当产生，因此一经撤销即视为没有存在过；而确有错误的裁判是指已经生效的裁判在实体上（事实认定与法律适用）确有错误，或者程序严重违法，可能导致实体错误。判决确有错误的本质不是当然无效，而是因为实体与程序的严重瑕疵而有损司法公正，需要加以补救。与针对确有错误生效裁判的一般再审程序相对，无效裁判的救济途径是无效裁判撤销程序。按照多数国家或地区法律的通例，无效裁判撤销程序的性质是再审程序。德国民诉法将“判决无效之诉”规定在再审程序一章，与对确有错误生效裁判再审的回复原状之诉并列，共同构成再审制度。依据《法国新民事诉讼法》第595 条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的按照再审程序处理。①《法国新民事诉讼法》第1476 条规定，“仲裁裁决一经作出，相对于所裁决的争议，具有既判力”，同时在第1482、1483 条又允许当事人为变更或撤仲裁裁决“向上诉法院提起上诉”，前提是当事人在仲裁协议中没有舍弃上诉权。此外，即便当事人在仲裁协议中舍弃了上诉权，但有第1484 条规定的法定撤销事由时，可以申请撤销。参见《法国新民事诉讼法》，罗结珍译，法律出版社2008年版，第1179-1181 页。美国针对虚假诉讼形成的裁判进行救济适用衡平法上的单独诉讼程序。②Restatement (Second) of Judgments,Restatement of the Law - Judgments © 1942-2020 American Law Institute.Other editorial enhancements © Thomson Reuters.https://1.next.westlaw.com,accessed by April 30,2021.我国台湾地区“民事诉讼法”将针对诈害诉讼的救济程序——第三人撤销之诉规定在再审程序之中，与该法第67 条之1 关于法院依职权告知诉讼的规定一起构成诈害诉讼的事中与事后防止机制。③参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第294-316 页。

虽然同属再审程序，但无效裁判撤销程序与一般再审程序也存在细微区别，有独立存在的必要。两者有如下不同。首先表现在程序启动是否遵循补充性原则上。一般再审程序总是补充性地启动，即如果当事人提出的再审事由是在原审程序中应当提出上诉而没有提出的，其再审申请将不被受理。但无效裁判撤销程序没有这个问题。对于法定撤销事由，无论当事人在原诉讼程序中是否提起过上诉，都应当允许在判决后提出撤销申请，除非法律另有规定。④例如《德国民事诉讼法》第579 条第2 款规定了两种例外情形，对于（1）“作出判决的法院不是依法律组成的”；（2）“法官因有偏颇之虞应行回避，并且回避申请已经宣告有理由，而该法官仍参与裁判的”，如果当事人可以通过上诉主张原判决无效时，不能提起无效之诉。也即当事人在上诉期间知道或应当知道存在上述情形，应当提起上诉主张无效而没有上诉的，该无效情形自行治愈。

其次，启动主体范围不同。有权申请启动一般再审程序的通常以原案裁判所列的当事人为限，包括被判决遗漏的应当共同参加诉讼的当事人。而有权启动无效裁判撤销程序的不限于当事人，其合法权益受无效裁判不利影响的案外人亦有权提出申请。而且因为涉及公共利益，公权力应主动介入裁判撤销程序的启动。如法院认为执行裁判损害公共利益的，可以在裁定不予执行的同时，依职权决定启动撤销程序。

再次，在程序构成上，一般再审程序的结构包含两个阶段：第一阶段是法院对再审申请是否符合法定条件进行审查，经审查认为申请不符合法定条件的，裁定驳回申请，再审程序就此终结；认为具有法定再审事由的，决定再审。此时，当事人权利义务争议回复到诉讼系属之初的状态。再审程序随即进入第二阶段，即重新开启本案诉讼程序，作出新的裁判。⑤德国学者汉斯-约阿希姆·穆泽拉克将再审程序分为三个阶段：（1）审查再审之诉的合法性阶段；（2）审查再审之诉是否有理由；（3）本案诉讼重新审理。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第336-337 页。无效裁判撤销程序只有第一阶段。无效裁判一旦被认定并裁定撤销，程序目标就达致，程序即告终结，没有后续的本案审理程序，也不会导致原仲裁程序重新开启。因为撤销裁定本身不能修复无仲裁协议等仲裁合法性基础缺失的问题，无法直接开启审理程序作出符合生效要件的裁判。当事人还想通过仲裁解决纠纷的，可以达成仲裁协议重新申请仲裁。对于虚假仲裁形成的裁判而言，被认定无效并撤销即达到维护公共秩序的目的，程序任务即告完成。如果有人的合法权益因虚假仲裁受到损害，他可以另案起诉主张损害赔偿。损害赔偿之诉不是无效裁判撤销程序的标的，亦不是撤销程序的后续程序。

综上，仲裁裁决撤销程序在本质上属于无效裁判撤销程序。由于我国民事诉讼法没有区分无效裁判与裁判确有错误，也没有为两种裁判分别设立不同的救济程序，理论研究普遍忽略了无效裁判撤销程序的独立价值。这正是仲裁裁决撤销程序性质不明、制度设计缺陷的主要原因。

三、仲裁裁决撤销程序的审理规则

仲裁裁决撤销程序的制度设计与运行机理均应遵循无效裁判撤销程序的基本原理，在程序启动条件、启动主体、审查与裁判方式上，应当有不同于一般再审程序的单独程序规则。无效裁判撤销程序事关法院裁判与仲裁裁决既判力与公信力问题，肩负恢复或重建司法秩序的公共目的，其起诉条件应当比一般民事诉讼程序标准更加严格，并重视公权力的介入。此外，因为没有后续的本案程序重新审理阶段，还应当在救济机制等方面制定专门的规则。

（一）启动证据与证明标准

无效裁判撤销程序遵循再审程序第一阶段原理，申请人需要提供符合法律规定的起诉证据。因此，仲裁法要求申请人提供证据证明其所攻击的裁决存在法定撤销事由。类似的，美国的《判决重述（二）》指出，当事人对无效裁判寻求救济应当同时满足以下条件：（1）经过尽职调查，发现了构成判决无效的事实；（2）必须用明确和令人信服的证据表明他主张废弃的判决符合无效判决的特征；（3）以判决是受当事人欺诈而成要求废弃判决的，必须表明他在原来的诉讼中为查明真相已经尽到合理努力。①Restatement (Second) of Judgments,Restatement of the Law - Judgments © 1942-2020 American Law Institute.Other editorial enhancements © Thomson Reuters.https://1.next.westlaw.com,accessed by April 30,2021.

在证明标准方面，《修订稿》第77 条规定，申请证据要达到能够“证明”法定事由的程度。在证据法上，“证明”意味着说服法官相信或形成内心确信。最高人民法院通过司法解释和判例建立起民事诉讼证明标准的四个层次：（1）一般标准是“高度可能性”，适用于民事案件一般事实的证明；（2）最高标准是“排除合理怀疑”，适用于欺诈、胁迫、恶意串通和口头遗嘱、赠与等事实的证明；（3）较低标准是“可能性较大”，适用于诉讼保全、回避等程序事实的证明；（4）最低标准是“初步证明”，即有初步证据证明待证事实达到可以争辩的程度，适用于起诉证据的证明。②参见“成都掌翼通信有限公司、上海欧耶信息科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事裁定书”，最高人民法院（2019）最高法知民辖终285 号。作为再审程序的一种，按照普通程序起诉证据的“初步证明”标准来要求撤销程序启动证据的证明标准显然过低。美国《判决重述（二）》指出，申请人请求宣告判决无效的证据必须达到“明确和令人信服”的要求③同注①。，该标准明显高于“初步证明”，甚至高于普通民事案件“优势证据”的证明标准，相当于“排除合理怀疑”的程度。但即便申请撤销的理由是原案当事人虚假仲裁，按照“排除合理怀疑”的要求也显得过于苛刻。鉴于虚假诉讼行为证明难的客观现实，从契合再审程序启动条件要求、保证仲裁裁决撤销程序目的实现的角度，启动证据的证明标准可以略低于排除合理怀疑，但至少要达到高度可能性。虚假诉讼属于司法机关职权调查事项，可以在当事人的证明达到高度可能性后即可认为符合受理条件，随后由法院或检察院职权介入调查，确保发现无效裁判与维护既判力权威双重目标的实现。

（二）程序启动主体

撤销程序的启动主体，不仅包括当事人，其合法权益受无效裁判影响的案外第三人也有权申请撤销。虚假仲裁是对仲裁制度的欺骗性利用，无效裁决严重损害社会对仲裁制度的信赖，涉及公共利益。因此，撤销程序的申请人资格不仅限于原案当事人的范围，应当扩大到无效裁判影响的利害关系人，特别是受虚假诉讼损害的案外人。一直以来困扰仲裁制度公信力的第三人救济途径缺失问题，其理论和立法障碍主要在于仲裁程序以仲裁协议的存在为前提，不是仲裁协议主体的案外第三人无法参与到仲裁之中，因此也没有申请撤销裁决的资格。《修订稿》在撤销裁决程序部分没有规定案外人申请撤销权，而是在裁决的执行程序部分规定，案外人有证据证明裁决的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，有权对仲裁当事人提起侵权诉讼。根据《修订稿》第85 条规定，案外人对仲裁当事人提起诉讼的理由应该是：当事人申请仲裁的行为构成了侵权行为，不仅导致错误的仲裁裁决，而且损害了案外人的民事权益。满足这两个条件的错误仲裁除了虚假仲裁几乎没有其他可能。受虚假仲裁侵害的案外人当然可以通过提起侵权诉讼获得救济，但这并非唯一的救济途径。而且，就损害赔偿总是在损害结果已经发生的前提下才能主张的救济而言，侵权诉讼具有事后救济的性质，对于需要及时阻止损害发生、避免发生无法弥补的损害的权利保护需要来说，并非最好的救济途径。总之，案外第三人仅靠判决效力相对性原理、提起案外人执行异议之诉或侵权之诉，可能无法及时有效保护其合法权益。有必要赋予案外第三人申请撤销仲裁裁决的权利。

不仅如此，国家权力也应当主动介入无效裁判撤销程序。依据《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，在仲裁裁决有损害公共利益的情形，法院可以依职权裁定撤销或不予执行仲裁裁决。还有必要发挥检察院法律监督权的作用，形成公私协同防治虚假仲裁的合力。

理论和实践两个方面都已经证明，在“对抗-判定”为基本结构的民事诉讼或仲裁程序中，全靠法院慎重和当事人的力量，无法及时有效地发现和防治恶意诉讼/仲裁。需要从程序结构改造的角度，引入检察机关法律监督权的作用。检察机关作为法律监督机关，发现、打击虚假仲裁，保障仲裁合法运行，是其职责范围内的事情。在撤销程序中，增设检察机关作为诉讼主体，明确其诉讼地位及与法院、当事人之间的关系，具有法理基础和现实必要性。检察机关在撤销程序中的角色和作用可以包括以下几个方面：第一，检察院可以作为撤销程序启动主体，向人民法院提请撤销无效裁决，人民法院应当受理。第二，在人民法院受理仲裁裁决撤销申请时，应同时知会检察机关。《法国新民事诉讼法》第600 条规定的再审申请应当报送检察院的规则，值得借鉴。第三，在证据调查方面，检察机关对原案当事人涉嫌虚假仲裁行为依法行使调查权，与人民法院依职权调查相结合，有助于彻底查清案件事实，确保实体公正。第四，对于法院就裁判撤销案件作出的处理结果，检察院认为有误的，有权要求法院复查。总之，构建有检察机关诉讼参与的“四方”程序结构，更有利于发挥民事诉讼检察监督的作用，提高撤销程序的制度效能。①参见肖建国：《民事程序构造中的检察监督论纲——民事检察监督理论基础的反思与重构》，《国家检察官学院学报》2020年第1 期。

（三）审理方式与最低限度程序保障

在有表面证据证明裁决存在无效事由的情形（如有认定当事人构成虚假诉讼罪的生效刑事判决书，或者认定仲裁协议无效的生效裁判文书）下，法院可以采取就书面申请材料和证据进行形式审查，不开庭审理径行裁判的方式处理裁判撤销案件。当事人启动撤销程序的门槛很高，要提供表面证据并达到能够证明法定事由的程度。《仲裁审理规定》第18 条规定，当事人以《仲裁法》第58 条第1款第（六）项和《民事诉讼法》第237 条第2 款第（六）项规定的“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为”为由申请撤销仲裁裁决的，应当提供“生效刑事法律文书”或者“纪律处分决定”作为证据加以证明。毫无疑问，这两种文书都属于显著性很强的书证。类似的，如果当事人提供认定原案当事人构成虚假诉讼罪的生效刑事判决书；或者提供医院开具的死亡证明，表明原案当事人一方在仲裁过程中已经死亡，对方当事人为了获得裁决故意隐瞒这一事实；或者提供双方均认可有效成立的合同文本，清楚地记载着当事人对纠纷解决方式的约定，其中没有约定仲裁协议；或裁决标的明显超过仲裁协议范围等，都属于外部性证据。这样的制度安排并不是让法院“先定后审”，也不是仲裁司法审查的行政化运行，而是保证法院形式审理即作出实体判断的正确性、可靠性。反之，法院根据申请证据，认为撤销申请明显没有依据的，可以快速加以驳回，也符合维护裁判既判力、防止裁判效力长时间被置于不确定状态的需要。

其次，撤销程序的标的是仲裁裁决的有效性问题，不是原案双方当事人的权益争议，也即裁判有效性问题不等于当事人权利争议本身。更重要的是，裁判是否有效属于法律强行性规定，不属于当事人可以争议和自由处分的事项范围。法院在作出裁判前可以听取当事人的意见，但其裁判不需要建立在双方辩论结果基础之上。这样的审理方式特别匹配仲裁裁决撤销程序。因为仲裁制度的价值目标与制度优势，是经济、快速、私密地解决纠纷。在我国仲裁司法审查实践中，由于长期以来审理程序规则不明，一些人民法院适用普通程序处理仲裁裁决撤销案件，诉讼效率不高问题已经对仲裁制度造成了困扰。②参见江苏省高级人民法院课题组：《江苏法院仲裁司法审查案件调研报告》，《人民司法（应用）》2018年第19 期。以书面审理径行裁判方式处理撤销申请，效率或速度大大高于普通程序，可以缓和此种程序对简速裁判的需求与维护生效裁判既判力之间的紧张。

当然，仲裁裁决撤销程序毕竟对当事人的民事权利义务有重大影响，必须保障当事人的法定听审权，包括受合法通知权、陈述辩论权和程序异议权。法院在受理撤销申请后，应当及时将受理通知和申请书、证据材料送达被申请人，听取被申请人的意见，必要时可以召开双方当事人和利害关系人参加的听证会，综合证据材料作出判断。

（四）裁判效力

关于撤销程序裁定的效力，理论上存在一定争议，主要是围绕撤销裁决有无既判力的问题。日本学者有肯定说和否定说。否定说认为，只有判决才有既判力，且撤销仲裁裁决程序并不对原案争议的权利义务作出裁判，因此不具有既判力。当事人不得就撤销仲裁裁决事由再次提出申请，是基于诚实信用原则或不得滥用诉讼或程序权利的原则。我国有支持肯定说者认为，既判力原理对于当事人不得再次启动撤销程序更有解释力，且承认撤销裁决的既判力，是阻止矛盾裁决，实现司法统一，避免诉讼资源浪费的需要。①参见张卫平：《仲裁裁决撤销程序的法理分析》，《比较法研究》2018年第6 期。

如果把仲裁裁决撤销程序定性为再审程序的一种，上述争议就迎刃而解了。首先，可以肯定的是，撤销程序不经开庭审理作出裁判，因为没有实质审理和相应的程序保障，该裁定只有形式确定力，不具有既判力。其次，再审程序的裁判不具有可以再争议的空间，其法理不是既判力，毋宁说与既判力理论无关，而是由该种程序的目的和功能决定的。再审程序的目的在于恢复司法公正，无效裁判撤销程序更有重建司法秩序的任务。此种程序处理的对象不是当事人之间的民事权利义务争议，裁决后不发生再争议问题。在当事人的撤销申请不具备法定条件的情况下，法院作出的驳回申请裁定并不影响当事人再次申请撤销。之后，当事人的申请具备法定条件的，法院应当受理。法院裁定撤销原案裁判的，当事人可以另行达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。如果原案裁判已经执行的，人民法院应当依职权执行回转。

（五）救济机制

无效裁判撤销程序本质上是一种救济程序，那么对于救济程序本身是否还需要设置救济机制？就最高人民法院关于仲裁司法审查所做的司法解释看，其历来持否定态度。②最高人民法院《关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》（法复〔1996〕8 号）。最高人民法院《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》（法复〔1997 〕 5 号）；最高人民法院《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》（法复〔1999〕6 号）；最高人民法院《关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，人民法院应如何处理问题的批复》（法释〔2000〕17 号）；最高人民法院《关于人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》（法释〔2000〕46 号）；最高人民法院《关于当事人对驳回其申请撤销仲裁裁决的裁定不服而申请再审，人民法院不予受理问题的批复》（法释〔2004〕9 号）。2017年最高人民法院发布的《仲裁审查规定》第20 条重申了这一态度，明确仲裁司法审查案件，除不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定以及法律另有规定的之外，当事人不得申请复议、提出上诉或者申请再审。应当肯定的是，这个规则符合再审程序的一般原理，同时体现了仲裁司法审查的有限干预原则，契合最大限度维持仲裁裁决效力、防止裁决效力长时间处于不确定状态的需要。不过也有学者提出了不同意见，认为应当建立仲裁司法审查的复议或有限上诉制度。③参见韩红俊、杨蕾：《我国商事仲裁裁决司法审查程序研究》，《商事仲裁与调解》2020年第3 期。不少国家都有这样的制度安排。例如，《德国民事诉讼法》第1065 条规定，对于法院作出的仲裁裁决撤销和可执行宣告，当事人可以就法律问题向联邦最高法院提出抗告（相当于我国民诉法上的复议）。日本《仲裁法》第44 条之（八）规定，当事人对法院就仲裁裁决撤销所作决定，可以提出即时抗告。④参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第408 页。英国《1996年仲裁法》第69 条规定，当事人只能就裁决的法律问题向法院提出上诉，当事人有其他约定的除外⑤参见余蕊祯：《英国法院对仲裁裁决的司法监督》，《仲裁研究》2008年第4 期。，等等。

最高人民法院于2017年发布的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（以下简称“《仲裁报核规定》”），设置了下级法院将其审理的仲裁司法审查案件逐级上报核准的制度。根据《仲裁报核规定》，施行报核制度的目的在于建立上级法院对下级法院仲裁司法审查的审判监督机制，旨在“正确审理仲裁司法审查案件，统一裁判尺度，依法保护当事人合法权益，保障仲裁发展”。从报核案件范围看，重点监督对象包括拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行涉外仲裁裁决的案件，特别是当事人住所地跨省级行政区域和以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销仲裁裁决的案件，以及拟认定仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的案件。运行机制采取下级法院向上级法院逐级报核，上级法院书面审查（必要时可以询问当事人或退回下级法院补充材料后重新报核）后，以复函的形式答复下级法院，下级法院必须依上级法院的审核意见作出裁定。有学者认为，仲裁司法审查案件报核制度相当于一种“准上诉”机制。①参见宋连斌:《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》，《人民法治》2018年第5 期。但从法院内部操作方式看，报核程序较之上诉程序的行政化色彩浓得多，基本上是封闭运行，对当事人与社会不透明，毋宁谓程式化的内部请示报告制度。当然，相对于当事人上诉而言，报核制度的优势在于事中监督而非事后补救，一定程度上有助于提高司法审查质量，节约当事人救济成本。

仲裁裁决撤销与否关系到当事人重大利益，从兼顾仲裁司法审查质量和维护仲裁制度公信力两个方面的价值考虑，有必要在仲裁司法审查监督机制中，为当事人设置必要的救济机制。可以按照略式程序规格设置简式救济机制，赋予当事人就法律适用问题提出异议的权利，异议方式以复议为宜。如此，有助于平衡程序效率与公正的关系，“以较低的救济成本适度保障当事人的救济权利”②张卫平：《仲裁裁决撤销程序的法理分析》，《比较法研究》2018年第6 期。。《修订稿》第81 条规定，当事人对撤销裁决的裁定不服的，可以自收到裁定之日起10日内向上一级人民法院申请复议。上级法院应当在受理复议申请之日起1 个月内作出裁定，认为异议成立的，应当裁定下级法院重新作出裁定。该条是比较合适的制度安排，可以更有效地保证仲裁司法审查的公正性与及时性。

四、保留和完善不予执行程序

针对现行不予执行仲裁裁决的制度缺陷，有学者选择否定仲裁裁决的执行力，主张借鉴德、日的“司法确认赋予执行力”立法模式，设置对仲裁裁决可执行性的司法审查确认程序，法院的确认裁决与仲裁裁决共同成为执行根据。其理由是，“执行力专属于国家司法机关，仲裁作为民间裁决要具有可执行性，必须经过司法机关的审查确认”③张卫平：《现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整——兼论仲裁裁决不予执行制度》，《现代法学》2020年第1 期。。此方案将执行司法监督提前到当事人申请执行之前，令司法监督更及时，也能很好地贯彻审执分离原则。但是，这样的设计对我国而言未必是适合的“药方”。因为，否定仲裁裁决的执行力不仅对仲裁的独立性造成太大冲击，不利于仲裁制度的发展，而且将司法确认作为仲裁裁决执行的前置程序，意味着每个仲裁执行案件都衍生出一个司法确认案件，势必给长期处于“案多人少”境地的法院增加新的压力，有矫枉过正之嫌。此外，废弃不予执行仲裁裁决制度并不利于周全地保护当事人的利益。因为该制度是为在执行程序中才发现仲裁裁决具有无效情形而提供的必要救济途径。虽说当事人也可以直接申请撤销，但不一定能及时阻止执行。《仲裁执行规定》第7 条明确规定，“被执行人申请撤销仲裁裁决并已由人民法院受理的”，执行法院应当裁定中止执行。意思是只有在人民法院受理被执行人撤销仲裁裁决的申请后，才能发生中止执行效果。而法院审查申请到决定受理是有一定周期的。特别是执行法院与受理撤销申请的法院不是同一法院的时候，可能耽误阻止执行的时机，不排除等法院受理撤销申请，执行程序也已经完成的情形。如此，救济成本肯定比直接申请不予执行要高得多。

《修订稿》废弃了当事人申请不予执行的制度，并在第83 条规定：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。”相比《仲裁执行规定》第7 条，《修订稿》没有强调撤销裁决的申请必须获得法院受理这个前置条件，只要被申请人提出申请，执行法院就应当中止执行。这样的确可以解决从申请到受理期间当事人利益保护“空窗期”问题，但是又带来了新的问题：如何防止被申请人滥用申请撤销权妨害执行、损害仲裁权威、阻碍申请人权利实现？为更周到地保护当事人和案外人的合法权益，有必要保留申请不予执行制度，按照执行程序基本原理，对不予执行仲裁裁决制度的缺陷进行修补。

人民法院执行权的性质无法用司法权或行政权来界定，其权力来源是生效裁判的执行力。而执行力的本质，是无需对执行名义上的实体权利进行实质审查即付诸实现的强行力。①参见[日]竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第43 页。由此决定了执行权的运行机理是：法院在执行生效裁判文书时，不得就裁判文书的实体内容进行实质审查、重新确认，只需要进行形式审查，就当事人申请执行是否符合法律规定的条件进行确认。在当事人或案外人提出执行异议时，执行法院同样遵循形式审查原则，即仅就异议所声明的事项及其依据的事实（包括证明材料）进行书面审查。法院经审查认为可以直接认定异议成立的，裁定中止执行；不能直接认定的，裁定驳回异议。如果案外人提出的异议是对执行标的主张实体权利的，告知其提起案外人执行异议之诉，通过诉讼程序解决纠纷。仲裁执行遵循的也是上述原理。按照这一原理，被申请人申请撤销裁决未必引发执行中止。被申请人有证据证明存在法定撤销事由的，可以申请不予执行仲裁裁决。人民法院将该申请作为执行异议进行审查。如果被申请人提供的证据显著性不足，法院应当裁定驳回申请，继续执行；如果依据被申请人提供的外部证据可以判断异议理由成立的，裁定中止执行。中止执行裁定并不当然导致仲裁裁决被撤销，异议人可以另行申请撤销仲裁裁决。案外人也可以通过这个途径获得暂时救济。这应该成为《修订稿》第84 条规定的案外人执行异议程序的制度逻辑。

案外人也可以针对当事人虚假仲裁行为直接提起侵权赔偿诉讼。法院在审理侵权诉讼过程中发现涉案仲裁裁决可能系虚假仲裁形成的，应援用《修订稿》第77 条第4 款规定的公共利益审查权主动进行调查。经审理，认为当事人虚假仲裁行为成立，裁决确系无效仲裁裁决的，应当在裁判中一并撤销。

五、增设专门的第三人异议之诉制度

有学者认为,没有必要设立第三人撤销仲裁裁决制度，理由是仲裁裁决通常不存在效力扩张的情形，裁决效力相对性原则足以保护仲裁第三人利益。①参见张卫平：《仲裁案外人权益的程序保障与救济机制》，《法学评论》2021年第3 期。这一主张固然有道理，但存在偏颇，主要是没有将判决的反射效力对案外第三人可能产生不利影响考虑进去。从实体法角度看，无论判决还是仲裁裁决，一旦发生法律效力，就可能成为一项法律事实，引发关联权利义务的变动，从而可能影响到案外第三人的利益。这就是判决的反射效力。正如以一定的角度照射到镜面的太阳光会以同样的角度反射到另一个物体上一样，判决的反射效力体现的是这样一种法律效果：特定当事人之间的生效判决所确定的权利关系，会导致案外第三人的权利义务发生变动。罗森贝克等德国学者称之为“构成要件效力”②陈晓彤：《判决对实体牵连关系第三人产生的效力——既判力扩张及“反射效”在我国判决效力体系中的地位》，载张卫平主编：《民事程序法研究》2017年第2 期，厦门大学出版社2017年版，第80 页。。日本学者兼子一将反射效力定义为：判决反射性对与当事人具有特殊关系的第三人产生有利或不利的影响③参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第511 页。。日本学者中村英郎将其理解为：生效判决的存在成为民法规定的要件事实的法律效果④参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第239 页。。如此，某个确定判决不仅成为当事人间实现权利的规准，在特定情形下亦能成为第三人确定权利义务的规准，发生某种“通用力”。⑤参见吕太郎：《民事确定判决之反射效力》，《法学丛刊》1988年第4 期。最高人民法院指导性案例第150 号⑥参见“中国民生银行股份有限公司温州分行（简称温州民生银行）诉浙江山口建筑工程有限公司（简称山口公司）、青田依利高鞋业有限公司（简称青田公司）第三人撤销之诉案”。和第151 号⑦参见“台州德力奥汽车部件制造有限公司（简称德力奥公司）诉浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师事务所（简称建环管理人）、中国光大银行股份有限公司台州温岭支行（简称温岭光大银行）第三人撤销之诉案”。就是反射效力作用下，当事人利益受到不利影响而提出异议的例子。承认判决的反射效力并不是既判力理论逻辑上的自相矛盾，更不是对判决效力相对性原则的突破。因为反射效力并非判决的既判力，而是指判决作为一种法律事实引发的实体法效果。用罗森贝克的话说，即他人间的判决仅仅应当视为事实，是实体法规定某一判决的存在本身将会产生涉及第三人的特殊法律后果。⑧参见 [德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2008年版，第1181 页。因为不等于既判力，反射效力与判决效力扩张的区别就好理解了。仍然以“阳光照射”为例，受判决效力扩张的人，不仅会直接受判决既判力这个“阳光”的照射，而且会与当事人一样感受到阳光辐射的温暖，即受原案裁判的拘束；而受反射效力影响的人只会被光线照射，甚至会“亮瞎眼”，但感受不到阳光的温暖——从既判力原理上说，因为该第三人没有参加过原案诉讼过程，也没有当事人代表他，未能享受程序保障，因此不应当承受判决效力的法律后果，亦不能直接援引原案裁判作为强制执行依据。但其民事权利却有可能因他人生效裁判的实现而受波及。反射效发生的影响可能是对第三人利益有利的，但也有可能是不利的。例如，判决认定销售者向消费者承担产品质量责任，该判决结果意味着销售者获得了向生产者追偿的权利，这对生产者而言显然是不利的影响。如果放任判决反射效力对此种情况下的案外人产生不利影响，要求他忍受不利后果，显然是不公平的。尽管根据裁决效力相对性原则，案外人可以拒绝当事人依生效裁决对其主张权利，也可以独立提起诉讼维护自己的权利。但是，案外人另诉所取得的生效裁判，同样囿于效力的相对性，不能阻止他人间生效裁决的执行。在执行过程中，裁决反射效力对第三人的不利影响变得现实而紧迫，即便第三人通过另诉确认权利获得胜诉判决，很可能损失已经成为事实且无法挽回。将撤销程序启动主体局限于当事人，直接导致受无效仲裁裁决影响的第三人没有机会申请撤销，其实质是侵害了该第三人的诉权。①参见朴顺善、张哲浩：《第三人撤销仲裁裁决制度研究》，《学术交流》2020年第6 期。

《修订稿》第77 条将案外人诉讼理由仅限于侵权即当事人恶意仲裁行为，遗漏了受仲裁裁决反射效力影响的案外人的救济需要。有必要为受裁决反射效力影响的案外第三人提供救济程序。这种专门的救济途径可以命名为“第三人异议之诉”，以区别于现行民诉法上的第三人撤销之诉。该种程序的目的在于切断这种反射效力，不以仲裁裁决有错误为条件，程序性质是普通程序。第三人提起异议之诉是初次诉讼，所以起诉时不能要求原告提供胜诉证据，起诉证据达到“初步说明”证明标准即可。诉讼过程遵循普通程序对审原则，保障当事人处分权、辩论权，由提出异议者就反射效力对其产生的不利影响承担证明责任。法院进行实质审理后认为该第三人请求无理由的，判决驳回起诉；认为请求理由成立的，以第三人请求为限，针对原裁决对该第三人产生不利影响的实体法效果进行“靶向”撤销，不需要就仲裁裁决在事实认定和法律适用是否有错误方面进行审查。当事人对第三人异议之诉裁判不服的，有权提起上诉。同时，法院作出的支持第三人异议的判决，不影响涉案判决对原案当事人的既判力。这既是判决效力相对性原理的结果，也是第三人异议之诉以案外人获得必要的救济为限，最大限度维护既判力原则的体现。