刑事瑕疵证据补正规则的完善路径

周好峰

(辽宁师范大学 法学院,辽宁 大连 116033)

一、瑕疵证据得以补正的正当性分析

(一)厘清案件事实与保障基本诉权

通说认为，瑕疵证据是指侦查人员通过轻微违法方式所获得的证据。[1]证据是整个诉讼程序顺畅运行的关键,也是案件事实认定之依据，更是裁判出具之凭仗。诉讼场域下,我们要求定案之依据的证据必须是完全契合证据三重属性的。然从瑕疵证据的定义不难发现,瑕疵证据并不能与证据的三重属性完全契合,就客观性与关联性而言，瑕疵证据并不存在缺位问题。证据上的瑕疵或者说“缺陷”主要指其合法性成分不足。纵观“两个证据规定”(1)两个证据规定指《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。,多处显示的是证据收集程序、方式存在瑕疵,但经仔细分析后发现这些瑕疵都相对轻微,侦查取证不会因获取这些证据进而侵犯到被取证主体的基本权利,更不会撼动文明司法之根基。

刑事案件事实的认定对证据的各项标准要求较高，瑕疵证据治愈前，凭借证据认知的范围也许只是案件中的部分事实，尚不能达到“案件事实清楚”的地步。瑕疵证据被有效治愈后，有助于办案人员最大限度地认知过去发生的细节，司法者也只有建立在全面认知案件事实的基础上才能对被追诉者作出更合理的刑事制裁决定。另外，诉讼主体在诉讼中享有广泛的诉讼权利，对证据存在的瑕疵提出异议并要求侦查机关给予回应是其行使权利的一种表现，侦查机关通过补正或者合理解释之方法回应诉讼主体的合理诉求就是在保障诉讼权利的实现。

(二)稳定社会秩序与实现程序正义

设置瑕疵证据补正规则是立法者在衡量法秩序与法正义双重价值后选择的结果。秩序是法的价值的基础价值，在有效惩治刑事犯罪层面，法秩序要求谦抑的国家刑罚权通过规范化的刑事流程得以落实。通过刑罚权的完全实现来震摄法秩序的践踏者，修复被犯罪所破坏的社会关系。瑕疵证据作为证据的样态之一，对其证据能力的评定如果在不赋予补救机会的前提下直接予以否定，将极有可能既是对犯罪者的纵容，也是对受害者的不负责任，通过打击犯罪维护秩序的诉讼价值也将无法实现。如果忽略瑕疵证据证据能力上的“缺陷”直接采信也是非理性之举，毕竟我们对瑕疵证据存在形式上的“合理怀疑”。因此需要赋予侦办机关“进行补正或者作出合理解释”的机会，用以证实这是一种不必要的忧虑，正如有学者认为程序补正的过程就是办案人员消除程序隐患的过程。[2]制度上的这种设计不仅可以对证据所认定的案件事实加以检视，实现实体真实的目的，在此基础上进行刑罚尺度的精准酌量，更有可能产生息诉服判良好的社会效果，以此巩固法秩序。瑕疵的去除也是成就刑事诉讼主体的夙愿，无论是被追诉者还是被害者亦或是其他诉讼参与人都能够感受到诉讼程序上的正义。

二、瑕疵证据补正规则运行的现状考察

为检视瑕疵证据补正规则在实践中运行的现状,笔者在中国裁判文书网以刑事案件、瑕疵证据为条件进行检索后，又在一轮检索结果基础上以瑕疵证据为关键字进行二轮检索,共检索出129份法律文书，其中判决书103份、裁定书26份。笔者以103份判决书作为司法现状的研究样本。

(一)瑕疵证据在分布上存在着“均匀”与“集中”

在103起案件中,瑕疵证据的总数达157处。从目前的司法实践看,证据上的瑕疵似乎不可避免,瑕疵证据补正作为本土的一种规则将继续在我国司法环境中运行一段时期。就个案来说,瑕疵数量存在差异,涉毒案件瑕疵证据数量最多,妨害公务案件瑕疵证据数量较少。但大体来看,分布略显“均匀”,几乎每起案件都存有瑕疵证据。从瑕疵证据所涉及的案件类型看,分布相对“集中”，其中排名前3位的依次为毒品案件(28件)、盗窃案件(8件)、危险驾驶案件(7件)。这些案件瑕疵频率之高的原因与案件重大疑难程度相关，因为案情复杂,侦查人员需要收集、审查、固定证据的频次相对较多,客观上提高了瑕疵发生的可能。

(二)瑕疵证据在治愈方式的选择上存在着突破与偏好

我国的法律文本仅规定了补正与合理解释两种治愈瑕疵的路径,然实践却呈现出瑕疵补救路径的多元现象。在对157处瑕疵梳理后发现,司法实践中借以补正、合理解释、情况说明、侦查人员出庭、被追诉者同意等方式均可洗涤证据之瑕疵进而恢复瑕疵证据的证据资格。其中以补正方式补救瑕疵的数量为28,占17.8%,合理解释的数量为34,占21.7%,情况说明的数量为53,占33.8%,侦查人员出庭的数量为8,占5.1%，被追诉者对瑕疵不持异议的数量为4,占2.5%,其他占19.1%。如法院在庭审中自主审查,其形式以“经查,……该瑕疵证据不足以影响对本案事实的认定,可以作为定案的依据。”法院的这种自由裁量显然是对瑕疵补救方式的突破,至少在看得见的文本层面治愈瑕疵所选用的方式我们不能得知。多元方式的选用可以说是对多重利益权衡的结果,它固然可有效缓解当下“诉讼爆炸”与“资源有限”的矛盾,但依据控权思想，只有将“权力关进制度的笼子里”，才能防止权力的恣意与扩张，故笔者不赞同这种没有任何瑕疵补救环节做支撑的治愈方式。检视司法样态后发现,侦查机关接到审判机关发出的补救“命令”后,倾向于采取合理解释或情况说明的形式予以回应。情况说明与合理解释共87处,占整个瑕疵补救方式的55.5%,这种偏好是侦办机关秉持诉讼经济理念的结果。侦办更多追求速度,讲求效率,侦查人员凭借书面化的材料为自己的过错行为进行说辞无疑是最佳的选择。在补正顺位模糊与制裁机制失范的情况下,补正与出庭的频率一直偏低。

(三)瑕疵证据补救范围的混乱导致同类瑕疵不同命运

询问笔录没有询问人这一瑕疵究竟可否通过补救恢复证据能力,进而作为定案的依据,不同法院处理的结果截然相反。在沙马友且、米色么友洛贪污罪一审判决书中,辩护人辩称:“公诉机关提交的证人谢某、罗某的询问笔录没有询问人,对此类证据应予以排除。”审理法院认为询问笔录没有询问人,属于证据存在瑕疵,最终法院采纳了辩护人的意见,直接作出排除将此瑕疵证据作为定案依据的决定。而在被告人李兵非法制造、运输、储存爆炸物罪一审判决书中,辩护人针对询问笔录称:“2017年7月28日询问李某的笔录,没有询问人的名字……该瑕疵证据不能作为认定李兵犯罪的证据。”然审理法院却给予公安机关合理解释的机会并以瑕疵不影响证据真实性为由采信了该证据。同类瑕疵出现此般不同命运,很大程度上是由于审判机关对瑕疵补救范围的模糊认识造成的。

(四)证据在审前阶段存在的瑕疵可在庭审中得到治愈

由于瑕疵证据大都是侦查人员在审前收集的,而审前程序缺失有效过滤瑕疵的标准与机制,因而证据的瑕疵很少被补救即被动地连同其他材料呈现在庭审中用于控辩双方的质证与辩论。笔者发现多数证据上的瑕疵是辩护人于质证环节提出的，如吴文义、辛来旭走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有毒品一审判决书中,辩护人首先指出瑕疵证据的种类以及情节(书证形式缺陷:记录的案发时间有误;扣押清单时间有误;书证程序瑕疵:涉案物品未贴封条;现场封存笔录未署姓名)，随后侦查机关作出多份情况说明,针对形式要件缺失解释的原因皆是笔误。最终法院确信瑕疵已经得到稀释,辩护意见中的疑问已经给予解答,形成心证的路障已经清除,经过此般庭审质证与辩论,作出案件事实之认定以及出具裁判之时机已经成熟。对同一文书采同一方式以同一缘由填补证据链条上的多处漏洞果真已经达到了形式补救与实质补救相统一的效果了吗?不必要的忧虑是否已经彻底得到消弭?毒品类案件一般刑罚略重,证据采信更应慎重。忧虑的消解程度取决于解释的深度，至少在笔者看来这样的解释还没能达到充分合理,笔误或者未贴封条属工作失误,为何同一案件失误频率如此之高？我们包容瑕疵的存在但不等于纵容低级的失误或者接受没有说服力的理由。在157处瑕疵中,14处瑕疵因补救不能或者未被补救而排除作为定案的依据,由此可知大部分瑕疵经补救后均恢复了证据资格,最终被法院采信。刑罚肩负着矫正与恢复的使命，如果刑事诉讼行为的阶段性成果存在瑕疵又没有被矫正就将此成果输入诉讼流程之中,即便程序的设计是合理的,程序的推进是流畅的,经由程序加工的诉讼结果也依然有悖诉讼正义之理念。

三、瑕疵证据补正规则的完善路径

(一)提升取证规范水平的同时加强外在监督

侦查阶段是诱发瑕疵证据的高发区,而要从源流上降低瑕疵证据发生的频率就必须提升侦查取证的规范化水平，这就要求侦查机关在整个取证流程都要依法取证。具体而言,取证前做好取证准备工作,防止因仪器或者设备的瑕疵而影响证据的形式要件。取证时应当保持客观集中不间断,防止因取证人员的更换或者减少以及取证手续的欠缺而滋生瑕疵。取证后应及时核对与审查,将主观过失导致的瑕疵概率降到最低。此外,侦查程序作为独立的诉讼阶段,几乎是在全封闭的状态中进行的，[3]且公检法三机关从力量配比看有着“强势的公安,优势的检察,弱势的法院”之说。在这样的执法环境下,单纯依靠侦查机关自行规范化约束以及检察机关的介入式或事后的监督模式难免有些力不从心,针对瑕疵的自查自纠也会变得有些乏力。为促使侦查机关办案规范化，有必要丰富监督之形式。笔者认为,应在立法上拓宽取证阶段录音或录像适用之规定,镜头下的办案与交接是对侦查人员取证规范化进行有效监督的一种形式。然现行《刑事诉讼法》及司法解释规定侦查机关取证时应当录音或者录像的范围过于狭窄,主要是针对可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪以及职务犯罪案件的犯罪嫌疑人的讯问过程,而针对证人或者受害人询问过程、鉴定人鉴定过程、搜查扣押等过程并非强制录音或者录像，为督促侦办流程的规范化有必要打破录音录像适用之瓶颈。当下智能化存储设备的升级及存储容量的扩展为除讯问过程之外的其他取证过程制作录音或录像提供了条件,用智能化存储设备以录音或录像的方式对侦查取证全流程进行监督不失为降低瑕疵发生频率之良策。

(二)明确补正顺位的同时增添瑕疵治愈方式

我国虽然确立了瑕疵证据补正规则,但该规则极度模糊且不成体系。针对实践中补正方式的冷落与解释的肤浅,笔者建议应在立法上明确补正之序以及合理期限，这样当瑕疵证据流入审判时,法官可根据证据瑕疵的程度以及修复可能性向控诉机关发出确定性的补救方式以及补正期限。若控诉一方认为审判机关“命令”补正的方式不具有现实操作可能性时,应及时向法院提出变更补救方式的书面申请。侦查机关若出具合理解释,首先应阐明瑕疵不可补正的原因；其次,合理解释应当是两个维度的,内容上应着重“瑕疵生成的原因以及瑕疵未影响证据的真实性”，[4]形式上有其他材料相佐或指派侦办人员出庭解释,单纯出具简洁肤浅的解释或者逾期的补救,应排除瑕疵被治愈的认定。在瑕疵治愈方式的统计中,笔者发现部分案件因被追诉者对瑕疵证据不持异议而视为具有证据能力。笔者认为可将被追诉者对瑕疵的明示同意增设为治愈瑕疵的一种方式，对于刑事法律后果的轻重被追诉者一般都具有风险认知能力,明示对瑕疵证据不持异议意味着对自己诉讼权利的部分放弃,这种放弃经查证确属真实意思表示的可以视为瑕疵已得到稀释。

(三)立法上适度拓宽瑕疵证据的可补救范围

询问笔录类证据主要表现为证人证言、被害人陈述等,针对实践中此类瑕疵证据治愈标准的混乱,笔者认为应在立法上增强规范的科学性。询问笔录单纯无询问人员签名的情形应当认定为取证瑕疵,允许给予侦查人员救治瑕疵的机会。对于鉴定意见的瑕疵,法律规定的是“不得作为定案依据”，笔者认为不妥。鉴定意见作为笔录类证据的一种,自然也会因主观过失诱发瑕疵,无例外的一律排除是对诉讼成本的消耗。正如有学者认为,瑕疵证据补正是为了增强争议证据的可信度,补正的最终目的就是为了让法庭消除对其真实性的顾虑。[5]故对于鉴定文书单纯缺少签名的瑕疵只能算手续的欠缺,原则上不影响所鉴定事物真实性的鉴定意见应纳入补救的范围之中。

(四)落实以审判为中心的诉讼制度改革成果

审判中心主义诉讼模式的选择是基于对以往侦查中心主义诉讼布局的反思。坚持以审判为中心,从根本上明确了法院居中裁判的地位,避免瑕疵证据补正过程流于形式。[6]审前阶段的付出是为庭审实质化服务的,审前的阶段性成果都要接受审判的检阅。彰显审判权威的路径即是让法官通过对个案事实的实质化裁决,以审判反制侦查和起诉,引导侦诉机关办案人员的取证、审证行为。[7]笔者建议在规制法官裁量权的基础上应准许法官对那些不能救治甚至不愿救治瑕疵的侦查人员进行权威谴责,为惩处侦查人员救治瑕疵的失职行为应当赋予法官一项处罚建议权。当侦查人员救治瑕疵不力时可由法官以书面形式通知侦查机关,建议侦查人员所属的侦查机关降低该侦查人员奖金及福利的发放尺度。对于法官的处罚建议,侦查机关一般应当采纳,以此敦促侦查人员合法取证,积极救治瑕疵。

结语:

瑕疵证据补正规则在设计之初即对其良性运行给予了很大的期望,然相应法律体系的缺失以及司法实践的复杂使该规则的实际运行效果与立法预期存有不小的差距。欲使该规则发挥切实的效用,就需以瑕疵与补正为抓手，从降低瑕疵发生的频率,明晰瑕疵被治愈的标准,合理配置法官裁量权限等方面进行深入研讨,最终将理论转化为法条,依据补正后的证据认清事实与出具裁判同样要经得起历史的检验,而这也是全面落实庭审实质化的应有之义。