“风险刑法”之批判与反思

□赵冠男，肖家伟

(湖南师范大学,湖南 长沙 410000)

早在20世纪90年代初，德国学者乌尔里希·贝克与安东尼·吉登斯便提出了“风险社会”的概念。贝克教授在《风险社会》一书中，对风险社会理论进行了系统阐述，并指出：人类历史“已经呈现出从工业社会向风险社会过渡的种种迹象”，新型风险“本质上带有高度的复杂性与抽象性”，“这种风险的破坏力是毁灭性的，甚至可能威胁到人类社会的根本”。[1]贝克教授对于风险社会和风险的风声鹤唳式的“框架性阐述”，引发了全球学者潮流式的研究热潮，诸多社会、政治、经济和法律问题被置于风险社会的背景下或范式内进行研究和省思。我国刑法学界和学者亦不例外，“风险刑法”议题的提出与展开，一时成为学界追捧的研究对象。然而，我国学者所提出的各个版本的风险刑法理论，并未契合风险刑法理论的理论内核，存在望文生义与理所当然等明显问题，有待从理论上对其进行反思和重构。

一、“风险刑法”的中国版本

与社会学界对于风险社会的研究不同，我国刑法学者对风险社会与风险刑法理论基本上“存在宽泛空洞、歧义甚至是严重误解的情况，并未以‘现代性社会’作为前提进行风险刑法理论的展开”。[2]22

(一)“风险社会”否定论

以张明楷教授为代表的部分学者认为“风险社会”理论本身便是错误的。在风险社会，“风险只是在主观解读的意义上增加了，风险社会本身是一种社会治理的概念，并不意味着现实中的风险的增加。[3]”也即，“以建构论的立场来看，相对而言，与其说是当代社会的风险大幅度地增加，不如说是我们对于风险的认知程度空前地提高了，故也存在这样一种推测：事实上随着科学技术的飞速发展，其负面效应所酿成的风险也随之降低。”[4]

可是，风险社会范式的提出，只是更为敏感的现代社会“危言耸听”而形成的主观认知，显然过于片面。毕竟，风险社会源自“高度发达的科学技术所导致的不可预知、不可控制的风险”，而科技风险本身，当然不可能只是现代社会中信息传播或文化治理的附带结果。风险社会中社会环境与个人心理的交错互动，的确会导致风险的“放大效应”，但风险本身的实际存在显然并非无中生有。换言之，风险社会理论的现实基础和社会根源系客观具备而非主观杜撰。

对于“风险社会”的全然否弃，原因在于将对于风险社会及其风险的不安或恐惧心理误作了风险社会本身。论者将关注的重点错误地置于现代社会中信息传播及个人心理之上，此种思维方式具有时代局限性，并未脱离传统的现代性解读，对于科学技术的规模性风险本身重视不够。要言之，风险社会的实质在于现代风险本身的不可知与不可控，而不是对于“拟制风险”的社会感受或个人感知。

(二)“风险”的狭隘理解

在德国刑法上的客观归责理论中，“风险”之升高与降低属于核心问题。[5]有学者断言风险社会中的风险与客观归责理论中的风险并无差异，并由此认为，“客观归责学说的提出与展开，正是德国刑法学界对于风险刑法作出的回应”。[6]对此，卢建平教授一针见血地指出：“当下，我国刑法学界对于风险社会理论存在理解上的误区，在分析其理论上存在先入为主的嫌疑，甚至自作主张地运用刑法的学术话语与知识体系对其进行理论研究。”[7]

在此，有必要进一步对风险社会之“风险”与客观归责之“风险”进行具体的界定与区分。

其一，认为“客观归责理论的提出是为了适应社会治理的现实——风险社会，其核心理论中的风险正对应着风险社会的风险”，[6]系对二者关系想当然的误读。早在19世纪，客观归责理论就已在德国司法判例中出现，罗克辛教授主要是从理论上对客观归责进行了系统归纳和阐释。就客观归责理论的体系地位，林钰雄教授精当地指出，“客观归责论的提出实际上是为了解决现代社会治理中极为频繁的过失犯问题，其真义在于重新构建了过失犯的判断标准与检验体系。”[8]可见，风险社会和客观归责理论虽然在理论形成的时间上有所接近，但二者之间缺乏理论上的共通性，风险社会中的“风险”与客观归责中的“行为创设的风险”实为各自独立的概念。

其二，风险社会中的“风险”指的是不可预知或控制的科技风险，是一种事实意义上的“实在”，风险发生属于经验层面和自然意义上的因果流程，风险的评估与防范主要取决于科技发展和社会治理水平。与之有别，客观归责框架内的风险升高与降低系规范评价的结果，就客观归责的流程而言，“需要检验的风险是规范意义上的风险，换言之，是‘法律上重要的危险’，且该风险实现于构成要件结果之中，这两点并不是事实意义上的判断，而是规范和目的性的判断。”[9]鉴于两种风险的本质属性与评价标准迥异，“将其等同起来进行评价，实属谬误”。[2]27

其三，风险社会之风险强调技术风险的大规模与过程的不可知，“不确定的风险应由社会治理来加以解决，而不是依赖刑法进行调整。”[10]具言之，在风险社会的语境下，风险从出现到扩大再到爆发，依据人类现有的科学认知技术，难以发现其根源所在，也无法对风险的运作过程进行精细分析，或者对风险治理提出对策。也即，人们必须承认，在风险社会中，治理与根除风险并不现实，人们必须学会与风险共处。所谓“用刑法进行风险治理与控制”，则更显狷狂与虚妄。而在客观归责论中，风险创设——风险实现——构成要件符合，这一思维过程具有明确的阶段性。对此归责流程的运作，刑法规范完全具有介入可能，通过立法与司法对国民科以义务、提出要求，能够有效追求风险防范的目标。

(三)“风险”的泛化解读

在另一个极端，有学者声称风险社会的风险具有多元性的建构意义，并将我国社会治理过程中遭遇的各类风险一齐装入风险社会的“口袋”当中。例如，在对抽象危险犯扩张根据的论证中，论者指出，“随着我国现代化进程的加快，各种技术、环境风险正在逐渐增多、增大，近年来频发的食品安全事件、群体性事件就是适例。基于法益保护的目的，刑法应当修正有关危险犯的立法。”[11]

应当看到，倘若将环境风险、政治风险、经济风险、信任风险等不予区分地纳入风险社会之风险范畴，将必然导致风险社会和风险刑法因失却内核而严重泛化。而完全出于防范风险和预防实害的考虑来推动刑事立法的风险转向，甚或主张大量增加抽象危险犯的规定，也明显犯了将风险社会之风险与抽象危险犯之危险等同视之的错误，实属风险社会理论的错位适用。实际上，风险社会的来临并非意味着现代社会中所有类型的危险都属于风险社会中的风险因子。相反，贝克将风险社会定性为“现代性的另一种视角”，正是因为“虽能意识到风险却完全无法控制，因此从现代性的逻辑中产生了第二现代性”。[12]客观而论，风险社会实为现代化工业社会的另外一面，在现代社会，我们必须学会与风险共存和共处，釜底抽薪地消逝风险，实属不可能完成的任务。

二、“风险”之界定

(一)“风险”之类型

就风险社会之风险类型，贝克在俄罗斯国家杜马演讲时指出：“随着风险社会全球化时代的到来，对于风险的认知分析可以在三个层面上展开：一是生态危机，二是全球经济危机，三是国际恐怖主义所造成的风险。”[13]在我国学者南连伟看来，风险应主要包括“核危机、有毒有害物质、基因工程的相关技术、生态环境污染、金融危机、国际恐怖主义”。[14]以上风险类型的共同特点，在于“这种极具不稳定性的新型风险已经无法存在于传统工业社会的制度和技术框架内，它们在古典工业社会的时代背景下具有不可控性”。[14]必须承认，由于工业社会的风险控制体制与手段对于风险社会中的全球性风险来说已然失效，风险社会中风险的“不可控性”才会成为风险社会最本质和最显著的特征。同时，由于工业社会对于新型风险的控制与治理全然失效，风险社会的“自反性”由此凸显，“工业现代化进程并未完美地遵循其应遵循的范式，反而正在冲击并摧毁现代工业化社会的制度框架及其文化，与此同时，其也在催生与工业性本身相冲突的各种新型替代方案。”[12]

(二)“风险”之样态

正是由于风险社会之“风险”的不可控性与自反性，其无法在现代社会的治理框架内一劳永逸地得以解决。实际上，任何社会形态或阶段都无法绝对排除“危险”或“风险”的成型。但依据工业社会的传统治理逻辑，在潜在风险生成之后，往往会伴随着特定的规范创设。以汽车驾驶及其潜在风险为例，机动车辆驾驶一方面极大地便利了人们生活，另一方面也带来了无处不在的危险与风险。通过侵权法、道路交通安全法与刑法等不同的部门法协作，对于汽车驾驶风险的防范，规则体系能够有效避免风险向实害的转换，并达成风险最小化的目标。

与之有异，在现代风险社会中，风险因子由出现到集中再到爆发，整个过程都是不可估量与不可控制的。新型风险的实现往往带来前所未有的灾难性破坏，不仅有空间上的扩展性与时间上的延展性，更展现出逃脱于现有认识水平的风险控制与治理逻辑。在1986年切尔诺贝利核事故中，“不得不逃离事故核心区域的民众竟超过了30万人。大部分接受过社会正统教育的知识型人才与技术型人才都被迫离开，社会精英的流失意味着社会经济复苏成为空想，贫困的风险也接踵而来。”[15]风险社会的典型特征在于，囿于人类现有的认知水平，我们无法完全理解新型风险的产生与爆发。人们不仅对风险的导火索或原点不够确定，还对风险爆发的阶段节点无从得知，从而也就无法针对风险的实现进行有效预防。甚至在风险实际爆发之后，人们同样缺乏统一有效的应急与应对措施。

此外，风险社会的风险还具有自我建构的特点。随着现代化进程的推进，社会“自反性”不断增强，新型风险不断冲击社会控制传统模式的同时，也会催生更多不可控的风险。换言之，风险社会的风险在各个领域是一个不断自我创设、填充和进化的范畴。

(三)“风险”之实质

风险社会确实是现代社会工业化进程的“副产品”，科学技术的高度发达伴随着巨大的隐患，而由于人类认知水平的有限，只能在风险的外围对自己进行微乎其微的防护，然而对于风险的本源与防范却知之甚少。在风险社会，现有的生物、化学或基因技术达到了前所未有的发展水平，但一旦其风险规模性爆发，对于整个人类族群都有“亡族灭种”的可能。因此，风险社会中的风险实质上应当指的是具有时空上的延展性与波及范围的不确定性，为现代科技所无法预知或控制，且无法为既有的社会治理体系与举措所有效防范的各类新型风险。

可见，核污染、有毒物质、基因技术、生态污染、金融危机、恐怖主义等各类现代风险的出现，实际意味着传统的风险防范机制的体系性失灵，风险的特征与实质在于其不可控性与自反性。鉴于此，应当承认现存社会治理体系对于风险防范的局限与无措。

三、风险刑法之价值确立

作为讨论的前提，“自由刑法”与“预防刑法”的对立体现了刑法观上的根本对立。在风险社会的背景下，特别是在风险刑法理论的侵蚀下，两种刑法观之间的裂痕日益扩大。

(一)预防刑法之限制

1.风险刑法与预防刑法

风险刑法以风险社会中风险的出现作为刑罚发动的依据，其必然面对的诘难在于：“治理风险社会是否必然舍弃法治国的基本原则，置刑法本身的使命与价值秩序于不顾?”[16]对此，无论是我国还是德日学者，都提出了“预防刑法”或“安全刑法”的主张以证明风险刑法理念的正当性。一般的论证思路为：风险加剧了国民的不安，为了回应国民对法秩序的期待，维护国民安全感，通过最为严厉的刑法规范制裁一系列可能与风险实现有关的行为，以此预防风险。[17]如德国学者金德霍伊泽尔教授就认为：“在德国刑法学界，刑法正经历着激烈的变革，保守的传统刑法以法益保护为使命，侧重于处罚实害犯，而‘风险刑法’则是以惩治危险犯为中心。不得不承认的是，在新近的刑法修正案中，抽象危险犯的新设立法确实大为活跃。”[18]

然而，通过引证风险社会理论，将风险社会的风险与刑法理论中的危险混为一谈，其错谬之处显而易见。而其意图，无非是证成预防刑法与安全刑法的必然与正当。可以说，无论风险社会是否来临或者风险本身有何内涵，部分学者均会坚持预防刑法之立场，赞同刑法理应具有一定的社会治理功能与机能，主张危险犯与抽象危险犯的扩张适用等等。也即，主张将刑法作为介入和防范各类风险的有效手段，实际上完全忽略了对于风险社会及其风险之内涵与实质的考察，对于风险社会及其风险的如此解读是极为空洞的，甚至可以说，对于预防与安全刑法的力倡者而言，风险社会、风险等语词仅具有修饰功能，或者只是可能的论据之一，风险社会、风险刑法以及预防刑法之间，并不存在任何实质关联。

进一步来看，论者们一方面将风险社会理论作为风险刑法的理论基础，另一方面又将风险社会作为提出安全刑法的衬托与桥梁，看似是将风险刑法与安全刑法统一，实则必然陷入无法将风险社会准确定位的窘境。论及风险社会及其风险的根本特征，名义上的风险刑法论者并不关注风险社会中风险的不可控性与自反性，而是以普罗大众对于风险本身的“不安感”甚或“不适感”取而代之，势必导致风险理解的弥散与虚无。而将风险的不确定性和危害性增加作为风险社会的实质，显然过于肤浅和片面，大而化之地描述风险社会来临，以及无意或有意回避对于风险刑法正当性基础的探讨，事实上系“打着风险社会的幌子，通过刑法规范提前并大规模地介入国民的行动自由的领域”。

2.预防刑法之批判

我国学者理解中的风险刑法，是“一种以预防理论作为价值导向、以国民的安全感为首要价值的刑法思潮，由于汇聚了诸多现有的有利于其目的追求的刑法理论，故而才有了虽不成体系却气势汹涌的发展情形”。[16]既然在我国的风险刑法理论背后，隐含了预防刑法与安全刑法的理论内核，有必要对其予以反思。

刑法之所以不能作为风险治理的手段，更不能转型为纯粹的安全或预防刑法，理由有二：其一，刑法不能以风险治理为由过分地干预国民的行动自由。在价值位阶上，自由优先于安全；在刑罚目的上，预防应受报应限制。倘若一味以刑法手段追求与实现风险防控，则必然个人与社会双受其害。其二，刑法并不能起到控制风险的实效。在风险社会背景下，风险本身的特征即在于不可控性和自反性。可以说，对于风险防控，现代社会的治理体系并非完全奏效，或者说，风险本身系现代社会发达的必要代价，风险社会不过是现代社会的另外一面。既然如此，人们难以完全控制与预防风险，而只能学会如何与风险共处。在此情形下，以入罪施刑的方式，对相关单位与个人严厉惩处，必然导致其在不经意间便触及国家禁止性规范，轻而易举便可在回避风险的义务中“失职”。

(二)自由刑法之提倡

风险社会毕竟只是刑法所处的特定时代背景，而不可能径直作为刑罚发动的理据与动因。以风险欲来所引致的“不安感”作为刑法立场转向的根据，容易使得刑法因丧失人权保障功能而沦为“失义刑法”。笔者之见，在风险社会背景下，更应坚持传统的自由刑法本位观。

首先，刑法的发动必须以国民的意志自由作为基础和前提。就此，自由主义刑法“强调刑法应最大限度地保障个人的行动自由，只有当行为可能造成对他人的不当伤害时，才有必要对个人自由进行强力的限制”。[19]安全刑法则完全站在自由刑法的对立面，实际上是刑法工具主义或刑法万能主义的另一套脸谱，其实质是传达一种虚幻的规范呼吁，“伴随着风险社会全球化时代的到来，刑法法益保护的时点遭到了‘干涉过晚’的指责。风险刑法理论要求在风险萌芽之时就发动刑法干涉个人行为，其主张强化刑法的预防功能，事后刑罚制裁则是作为不得已的补充手段。以个人意志自由为理由抵挡刑法的提前干涉更加困难，公权力对于私权利的干涉与控制很可能得到显著的增强。”[20]不难发现，在预防刑法中，国民不再是自身的“目的”，而是国家管控风险与社会防卫的工具。日本学者同样意识到了这一问题的存在，“风险刑法理论一味扩大刑法处罚边界的做法是‘对民主社会的潜在灾难’，在于民主社会的成员自身认可了安全社会所需付出的代价，并在极其重要的个人行动自由上予以让步，最终很可能在刑事立法中默许‘若有危险就有刑罚’原则的扩大化的危险。”[21]

其次，刑法的动用应当遵循刑法谦抑性原则。英国法谚有云：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。刑法的根本功用并非在于打击犯罪，而应该在于保障人权，也即，“法治国必须阐明刑法发动的正当性依据并严格遵守其要求，即国家必须在刑事法庭的审理过程中承担正当化根据的证明责任”。[22]然而，预防与安全意义上的风险刑法理论力倡将刑法介入时点提前以及刑事处罚范围扩大，实质上是为国家刑罚权的扩张扫清道路，是将导致对国民行动自由的不当限缩及正当权利的肆意侵犯，应予警惕和反思。

四、风险刑法之教义反思

在立场和价值上，本文主张应确立自由主义刑法观而否定预防主义刑法观，或者说，在风险社会背景下，基于对风险社会及其风险的适当解读，理应在自由刑法的基础上和框架内重构风险刑法理论。

(一)构成要件层面“风险”之祛除

以风险社会为背景，预防导向的风险刑法观将犯罪实质界定为“风险的创设与实现”，将风险社会的风险与刑法中的风险直接对应，从而将风险概念及其评价渗透到了犯罪认定流程的各个阶段。具体犯罪的构成要件应具有“定型化”功能，也即，“构成要件是刑法犯罪论体系的基石，任何行为都需要通过构成要件的主客观要件之检验，方可判断罪与非罪。”[23]而将风险引入构成要件符合的判断当中，无疑将大大折损构成要件的定型功能。若将风险作为刑法评价的标准，最大的问题在于行为标准弹性过大，标准本身缺失界定。德国学者M.E.迈耶指出，“正是因为我们戴上了名为‘构成要件该当行为’的有色眼镜进行判断，才在原本纷乱的犯罪类型中，区分出各罪的核心要素与显著特征”。[21]倘若行为的实质在于风险，而风险本身的内涵随着社会形态的不断演进而变动，则符合构成要件的行为类型常常处于一种波动状态，入罪与出罪之间的界限被模糊化，势必导致构成要件符合性判断形同虚设。

对于我国当下刑法教义学转型，特别是刑法人权保障功能的彰显，三阶层犯罪论体系的引入意义重大。主张刑法于风险产生之初便可对国民进行制裁，以期实现有效防范风险的效果，是一种典型的价值先行的实质化考量。在构成要件理论发展早期，“贝林以构成要件的完全客观性作为准则，力保在构成要件审查阶层仅对于事实作形式上的审查，以求严格地呼应刑法的罪刑法定原则。”[24]刑法不应以保障国民安全感之名，行削弱国民自由之实，唯有坚持形式审查优先于实质判断，才能在权利保障与社会治理之间求得平衡。

(二)违法性阶层法益“风险化”之批判

对于犯罪违法本质的界定，“存在法益侵害说与规范违反说之争”。[25]罗克辛教授将法益概念界定为“对于安全的、保障所有国民基本人权的民主社会所必要的，或者对于建立法益保护原则上的国家制度的合理运转所必要的现实存在或者规范目的”。[26]但是，法益概念的日益抽象化和精神化遭受到越来越多的质疑与批判，法益外延的不断扩张使自身陷入空洞，“对于法益概念的学术考古可以发现，法益概念本身正逐渐宽泛化与虚无化，缺乏规范性说理的可能。”[27]

而在风险刑法理论盛行的背景下，这一趋势愈演愈烈，“不再明确法益的保护客体，不再以行为客体的存在为前提，仅仅以抽象危险性和预防必要性作为刑法发动的基准，并以规范义务取代法益作为刑事违法性的基础。在法益非实体化的情况下，无犯罪人犯罪类型的犯罪总数会大为增加。”[28]以风险刑法理论为背景和依托，“超个人法益”大量涌现，而在个体法益与社会法益的交错中，真正值得刑法保护的利益范围被模糊化，刑罚发动的时机与动因也难以确认。仅以“填补法益保护的漏洞”为名，风险刑法理论支持者便可动用刑法。

实际上，早在20世纪70年代，德国学者马克斯便穿透了“超个人主义法益”的理论迷雾，指出“公共法益，必须能够还原为相对应的个人法益”。[29]320-321也即，如若超个人法益无法转化为个人法益并以其作为正当依据，则其本身无法自立。而在二者的位序关系上，应当坚持个人法益优先于公共法益，若无个人则无社会。之所以如此要求，主要是因为超个人法益的概念内涵模糊、边界宽泛，在此情况下，如若风险刑法论者基于风险社会来临的基本判断，仅以国民对于风险实现的“不安感”作为有待刑法保护的法益，则法益的规范力量更是荡然无存。

进言之，对于法益之实在，伊东研佑教授界定为“依据民主社会的宪法，以社会共同体成员交往与生活所需的基本条件为基准，以纯粹规范为保护方式的物理意义上的存在”。[29]348从宪法与宪政的高度，对法益之内涵予以界定，才能维护法益概念的限制与批判功能，并同时保持刑法应有的谦抑立场。即便是在风险社会的背景下，也不能以侵犯国民基本行动自由为代价，无节制地扩大国家刑罚权。风险治理与人权保障之间，只能是前者服务于后者，而不能相反，更不能以牺牲后者为代价来达成前者，否则，皮之不存，毛将焉附。由此，片面强调风险防范的功利目的，而无视人权保障的底限要求，显然无法满足宪法的正当性检验。

因此，风险刑法理论的提出与展开，必然导致超个人法益的扩张，从而致使法益的抽象化、精神化和空洞化加剧。但是，仍然应当注重法益概念的批判与限制功能，从人权保障和宪法约束的角度，赋予法益新的内容。唯有坚持从法益侵害的角度界定违法性本质，才可能为风险社会的刑事立法设定必要的界限。

(三)“风险归责”之防范

在风险社会的语境下，刑事责任归结的现实图景被学者形象地描述为：“为了预防风险，防范风险制造人利用法律的漏洞，创设法所不允许的风险而不被刑罚处罚的现象一再发生，刑法必须找到相关责任人顶缸。过于积极的刑法发动会使得刑事责任主体的范围产生不合理的扩张。”[30]也即，作为风险刑法的典型体现，刑法中传统的责任主义原则亦完成了“范式转换”，由个人责任主义转化为“结果归责主义”。

刑事责任归结的核心问题在于“非难可能”的判断，行为主义刑法应立于“人的意志自由”的基石之上，只有行为人出于自身的自由意志，在具备选择可能性的前提下决意选择与法秩序敌对并实施法益侵害行为，在可能适法而行的情况下执意背道而驰，才具备责难的可能性。所谓“意思自由”，“并不强调意思产生的依据，而是说意思为价值所评价与决定。在社会共同体成员能够认识行为规范的时刻，仍旧做出了规范所不期待的行为，乃在价值评价上为无价值，可以将其作为谴责的对象。”[31]但在现有风险刑法的框架内，存在以“预防必要”取代“非难可能”的极大风险。个人责任向结果归责的转向，意味着“有责性”判定简化为了“有关性”判断。简化后的结果归责，实际上是以线条型的因果关系判定取代三阶层体系的逐步检验，将会导致归责范围的不当扩张。

五、结语

基于风险社会下的社会不安心理，风险刑法论者试图将刑法由严重法益侵害惩处的最后手段变换为富有弹性的风险抗制工具。刑法被国家寄予厚望，国民亦期待通过最为严厉的刑法手段有效防范风险。然而，刑法对于风险社会中风险的防范与抑制功用明显存疑。以最后手段之刑法充当风险治理的“急先锋”，势必导致刑罚权力的过分膨胀和国民自由的不当限制。风险刑法理论多是基于对风险的误读而展开讨论，应予反思和批判。在风险社会背景下，更应倡导对风险的理性对待，坚持刑法自由主义本位，以个人法益为刑事不法的基础，强调法益的合宪性，以防范风险刑法本身之风险。