就业协议法律问题及毕业生违约责任研究

边涛

【摘 要】 大学生毕业前一般会与用人单位和就读高校签订就业协议，但很多人误以为只要签订了就业协议就意味着在毕业生和用人单位之间建立了劳动关系。文章在厘清二者区别的基础上，进一步明确了需由大学毕业生承担违约责任的若干情形，并提出确定违约金数额的原则标准，确保毕业生与用人单位之间权利义务分配公平正义。

【关键词】 就业协议;劳动合同;违约责任;违约金

【中图分类号】 D922.5 【文献标识码】 A 【文章编号】 2096-4102（2021）06-0033-03

就業协议，是教育行政管理部门实施就业管理、检测、统计的重要手段，是评价毕业生所在高校就业率、就业质量等指标的重要指标，是毕业生获得国家就业创业支持的重要依据，多年来在促进高校毕业生就业、保证用人单位人才引进、客观反映我国大学人才培养质量以及制定实施一系列鼓励大学生就业创业政策举措等方面均发挥了重要作用。签订就业协议，对协议中三方当事人的功能不尽相同：对高校而言，它为教育行政部门实施行政管理提供了必要依据;对毕业生和用人单位而言，它为日后双方建立劳动关系提供了依据，明确了双方的先合同义务。

用人单位为了确保与之签订了就业协议的毕业生能够如约与本单位建立劳动关系，顺利引进需要的人才为之效力，往往会在就业协议中设定违约金条款，以此保证就业协议得以顺利履行、降低招聘成本、维护期待利益。但在实践中，不少用人单位会在就业协议中约定，若毕业生实施了不按时报到、不与本单位建立劳动关系等违约行为，须向用人单位交付少则成千、多则上万元的违约金，否则不予解除和退还就业协议。这种情形下，多数毕业生为了能尽快与更向往的用人单位建立劳动关系，只好选择向原先已签订就业协议的用人单位交付约定金额的违约金，以“赎回”自由择业的权利。然而考虑到用人单位的平均招聘成本，若花在每名应聘者身上的招聘费用远远低于约定的违约金金额，则显然构成了约定违约金畸高的情形，这有违民法的基本原则。

之所以常发生上述现象，笔者认为，根本原因是一些用人单位和大多毕业生法律意识淡薄、法律知识储备不足。具体而言，主要是认识上存在两个误区：一是误以为就业协议就是劳动合同，只要签了就业协议，用人单位和毕业生之间就建立了劳动关系，既然已经建立了劳动关系，那么违约一方当然要承担相应责任;二是误以为就业协议怎么约定就该怎么执行，既然双方已经在协议上签字盖章，无论约定本身是否合法、合理，必须按约定承担相应责任。

一、就业协议与劳动合同的主要区别

虽然劳动关系起源于民法中的雇佣关系，但事实上，从法学角度而言，劳动合同不同于就业协议，二者的主要区别概括如下：

（一）含义不同

劳动合同是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。相对而言，就业协议是指具有一定行政色彩的、体现大学毕业生和用人单位建立劳动关系真实意愿的以及明确大学毕业生、所在院校和用人单位在毕业生择业、就业过程中的基本权利与义务的民事协议。

（二）签订时间不同

对大学毕业生而言，就业协议签订于毕业前，劳动合同签订于毕业后。

（三）所形成的法律关系不同

基于劳动合同形成的法律关系，即劳动法律关系是用人单位和劳动者基于真实意思表示，一方提供劳动、另一方支付报酬，具有经济和人格双重从属性的权利义务关系。基于就业协议形成的法律关系，即就业协议法律关系是指由该协议主体设定的、调整在大学毕业生就业过程中各方当事人权利义务的社会关系。具体而言，劳动法律关系与就业协议法律关系的区别，主要包括法律关系之主体、内容、客体方面。

1.主体不同

劳动法律关系的主体，包括劳动者与用人单位，即劳、资双方。从主体的称谓上可以看出，签订就业协议时，毕业生因缺乏成为劳动者的诸多条件，此时还不能被称为劳动者。就业协议法律关系的主体，包括缔结就业协议的大学毕业生、拟招录毕业生的用人单位和毕业生所在高校，因此就业协议亦被称为三方协议。

2.内容及客体不同

劳动法律关系具有经济和人格从属性，这决定了劳动者在从事用人单位安排的有偿劳动时，还应受用人单位的管理制度约束。具体而言，劳动者有取得劳动报酬权、休息休假权、获得劳动保护和社会保险等权利，用人单位有合法合理管理约束劳动者、考核考评劳动者工作完成质量等权利;同时，劳动者应承担在约定的时期、地点、岗位从事符合用人单位要求的劳动以及服从用人单位管理、考核以及相应奖惩等义务，用人单位应承担为劳动者支付适当的劳动报酬、缴纳社会保险以及提供必要的生产资料、劳动条件、劳动保护措施等义务。而在就业协议法律关系中，对毕业生而言，需要如约报到、诚信磋商、积极促成劳动关系等;对用人单位而言，需要依约与拟录用的毕业生诚信磋商、建立劳动关系、签订劳动合同等;对高校而言，要督促毕业生和用人单位履行就业协议、建立劳动关系等。

（四）主要条款不同

《劳动合同法》第17条规定了劳动合同的主要内容，即必备条款和可备条款，前者包括用人单位的名称、住所、法人代表或主要负责人等基本情况，劳动者的姓名、住址和居民身份证号码等基本情况，劳动合同期限、工作时间、地点、条件、职责、工资待遇、社保、劳动保护及职业病防护等法律规定应当纳入劳动合同的事项;后者包括双方当事人约定的试用期、培训、保密以及补充保险、福利待遇等事项。相对而言，目前我国多数高校所使用的就业协议以格式条款为主，涉及的主要内容包括毕业生基本信息及应聘意见、用人单位基本信息及招聘意愿、学校就业工作部门意见，以及毕业生和用人单位应尽如实告知、诚信磋商、积极建立劳动关系等义务。就业协议一般还会为毕业生和用人单位达成补充协议预留一定篇幅的空白，赋予了双方进一步明确权利义务的自由。但一般情况下，就业协议只涉及大学毕业生和用人单位的基本信息以及三方当事人的初步意向，其作用仅限于对毕业生就业过程的约定，不涉及直接体现劳动关系的实质内容。

二、就业协议法律关系中判定毕业生违约的方法及主要类型

就业协议与劳动合同不能混为一谈，但二者从本质上都属于契约。按照不同标准，可将契约划分为不同类型，以契约之目的和义务是否是为将来签订另一契约为标准，可将契约分为预约和本约，前者是指为将来签订一定合同的合同，后者是指为履行预约而订立的合同。因此，就业协议是约定毕业生于毕业后的某一时间与用人单位订立劳动合同的协议，是预约;劳动合同则是为履行就业协议而订立的合同，是本约。

关于預约的法律效力，目前理论界存在两种观点——“必须磋商说”和“必须缔约说”。前者认为，一旦达成预约，双方当事人就负有在未来某一时间为达成本约而进行诚信磋商的义务，但最终能否达成本约在所不问;后者认为，当事人为缔结本约仅作磋商是不够的，还必须达成本约，预约才算履行完毕。笔者认为，在个案中判断预约的法律效力时，应坚持公平正义原则，既做到对双方当事人的平等保护，又能实现立法目的之一——更好维护弱势群体的合法权益，以实现双方间的实质平等。具体而言，应采用分情况讨论的思路，优先考虑当事人对预约的效力如何约定——若当事人约定预约具有强制力，则只要该约定不违背强行法或公序良俗，应认可其法律效力，换言之，此时预约的双方当事人必须达成本约，否则将构成违约。相反，若当事人未约定预约具有强制力，则可借助预约条款的完备程度判断其效力——当必要条款完备时，宜采“必须缔约说”;当必要条款缺失时，宜采“必须磋商说”。据此，在就业协议法律关系中，判定毕业生一方违约的情形主要包括以下三种：

就业协议中约定，毕业生须在指定时间、到指定地点与用人单位签订劳动合同，否则劳动者违约。此种情况下，若毕业生单方面违反约定，未与用人单位签订劳动合同，一般可认定毕业生违约。

就业协议中未约定其具有强制力，但就业协议或补充协议中就劳动合同的必备条款一一达成合意，此时毕业生对就业协议的违反即可视为对劳动合同的违反，应对用人单位承担违约责任。

就业协议中未约定其具有强制力，也未涉及劳动合同的必备条款，此时毕业生签订就业协议后，未按约定报到，或未与用人单位开展诚信磋商，导致不能建立劳动关系，可认定毕业生违反了诚实信用原则，宜判定其违约。

三、就业协议法律关系中确定违约金数额的原则及标准

就业协议强调大学毕业生、所在院校及用人单位平等自愿就相关条款达成一致，在建立相应法律关系的过程中强调当事人的意思自治，具备明显的私法属性，应受民法调整。《民法典》第577条规定，当合同的当事人不履行或不适当履行合同义务时，应向对方当事人承担违约责任，其形式主要包括继续履行、补修补救、支付违约金、损害赔偿等。在就业协议中，用人单位通常会约定由毕业生向其支付违约金，以追究毕业生在未实际报到或拒签劳动合同等情形下的违约责任。笔者认为，确定违约金应奉行“损害填补”原则，根据公平和诚实信用原则，以当事人的实际损失情况为主要依据，兼顾合同履行情况、当事人过错、预期利益等因素，约定的违约金数额要与实际损失大致相当。违约金是对损害赔偿额的预先约定，可能会高于或低于实际损失，违约金约定畸高或畸低均有违公平原则。为平衡各方当事人利益，《民法典》规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。司法实践中，当约定的违约金超过实际损失的30%时，人民法院一般会认定此种情况为“过分高于造成的损失”。法律赋予公民自由择业的权利，包括自由选择行业、职业、用人单位等，任何组织或个人不得剥夺或变相剥夺。笔者认为，即使毕业生违反了就业协议的约定，其约定的违约金金额也应当与用人单位的实际损失大致相当。此外，立法者的本意在于倾斜保护弱势方，如《劳动合同法》第25条规定，只有当劳动者违反了其与用人单位约定的服务期条款或保密条款时，用人单位才享有向违约劳动者主张违约金的权利。这一立法精神不应该仅仅体现在劳动关系中，还应充分体现在就业协议法律关系之成立、变更和消灭的各环节，以合理限制由毕业生向招聘单位支付违约金的情形。

四、结语

作为中国特色社会主义新时代的青年，大学生应综合所学专业、行业发展和社会需求等因素，树牢到基层、到祖国最需要的地方去实现价值的就业观，并模范遵守诚实信用原则，在与用人单位协商就业事宜时坦诚相待、信守承诺，切忌抱有“镀金”“跳板”错误心态。同时，在法治中国，大学生还应做学法、懂法、用法的模范，用法律、知识和理性捍卫自身合法权益;用人单位也应回归理性，在与毕业生和高校签订就业协议时，合理确定违约金条款，不得滥用其优势地位而给毕业生设定畸高的违约金责任。

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