混凝土企业业务外包的法律风险防范（下）

2021-01-19李丽

商品混凝土 2021年4期

李丽

（北京雍文律师事务所，北京 100081）

劳动者在工作中受到人身损害，到底是承揽合同纠纷还是提供劳务受害者责任纠纷、劳动争议纠纷，实践中争议颇多。

案例一

2013 年 3 月 22 日，某甲承包了一片桉树采伐销售，通过朋友介绍联系了某乙，某甲承诺每立方米砍伐给 80 元报酬，某乙遂召集平时一起做零工的丙、丁、戊等一起完成。当日，某甲作为合同甲方，某乙作为合同乙方，签订了一份《采伐协议书》。协议书约定：“甲方负责：1、人工的住宿、日常生活用水。2、因下雨或其它原因拉不出来与乙方无关。3、按砍木进度50%～60% 预付现金。4、伐木工人只在山上归堆，就码方，检码结账。5、正材与材料同价每立方米 80 元。6、砍完规划内的才能结账 3～6 天内，结清（如没有其他事项影响乙方必须砍伐所有规划内的林木甲方才结清工款）。乙方负责：1、人身安全是第一位，自身负责。2、工具、餐具自理，生活用品等自理。3、砍木 3天后开始预付生活费。4、要在农历 7 月 14 日前，完成自己规划的任务。下雨所造成的顺期延后。”在协议落款处，某甲和某乙分别签名。

在砍伐树木过程中，丙被山坡上滚落的石块砸中死亡，丙在工作中未戴安全帽。丙的亲属以某甲、某乙为共同被告诉至人民法院，要求赔偿损失。

本案的焦点之一是案涉事实应认定为劳务合同关系还是承揽合同关系，判决结果是认定了劳务合同关系。人民法院经审理认为，《采伐协议书》中约定的采伐行为是一种纯劳务行为，该合同应属于乙方向甲方提供劳务即砍伐林木并归堆，甲方则向乙方支付报酬的劳务合同。包括被告某乙在内的工人都是根据被告某甲的指派从事砍伐业务，从协议内容看，有较强的人身依附关系，某乙系代包括丙在内的工人签订协议，某甲系接受劳务一方。本案中，丙在工作过程中未戴安全帽，未能充分尽到安全注意义务，对其损害后果自行承担 60%的责任。某甲作为接受某乙劳务的一方，没有尽到安全管理和监督的义务，存在过错，判令承担 40% 赔偿责任，驳回原告对于某乙的诉讼请求。（根据广西壮族自治区河池市中级人民法院判决案例编写）

案例二

刘某于 2016 年 10 月 9 日开始在某环境公司工地做水暖工，有公司的工作证及工服，彭某负责此工地管理工作。2016 年 11 月 10，刘某在工作中从高处坠落受伤。受伤后，彭某垫付了医药费并 4 次给刘某亲属转账5400 元。刘某主张与某环境公司有劳动关系，彭某是代表某环境公司负责工地管理工作。某环境公司辩称实行工程劳务分包作业制，与刘某不存在劳动关系。

人民法院经审理认为，刘某的工服以及病案记录上均载有彭某电话号码，彭某为刘某垫付了医药费并转账5400 元给刘某家属。工服、与彭某通话录音、转账记录等证据材料足以形成完整的证据锁链，其证明目的均指向彭某对刘某实行劳动管理。某环境公司虽然辩称彭某已离职，不能代表公司，但公司于 2016 年 10 月、11月、12 月给彭某发放了工资，故彭某系某环境公司代表。彭某对于刘某实行了劳动管理，刘某与某环境公司就存在劳动关系。认定了劳动关系后，某环境公司作为用人单位就应当按工伤待遇项目和标准对于刘某进行赔偿。（根据北京市第二中级人民法院判决案例编写）

可见，业务外包不能简单地唯合同论、唯交易习惯论。为防范业务外包中的法律风险，笔者建议企业可以从以下五个方面考虑：

第一，选择有资质的公司作为合作对象。

法律明确规定，个人承包经营违法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。所以把车队“承包”给车队长个人的方案达不到控制企业法律风险的目的，出了事故企业还是要承担连带责任。此外，对于需要特定资质实施的项目，定作人应注意审查合作对象的资质，随便拉一个施工队承包修缮工程施工出了事故，依据民法典第一千一百九十三条，定作人可能被认定在选任方面具有过错，须承担相应责任。

第二，明确合同名称为承揽合同。

如果选择了以承揽合同方式进行业务外包，建议签订书面合同，并在起草合同时将合同名称明确为承揽合同，避免日后发生争议。

第三，明确合同标的为合理合法的“工作成果”。

合同标的决定着合同的性质，承揽合同标的是“工作成果”，是完成一项工作任务，如建一座大棚、泵送运输混凝土。承揽合同标的不是人，也不是劳务或劳动。相应的，承揽合同一般应以完成工作任务总体计价或者按照工作成果数量计价，而不以人工时数计价。并且，定作人要求完成的工作任务应合法合理，如定作人要求承揽人用标准用量一半的钢材盖一座大棚，依据民法典第一千一百九十三条，定作人可能被认定在定作、指示方面具有过错，须承担相应责任。

第四，明确劳动者的管理责任主体为承揽人。

定作人在承揽合同中可以要求承揽人派出的劳动者遵守定作人的安全管理以及规章制度，但要说明劳动者的工作时间以及工作内容安排由承揽人自己负责。在承揽合同履行过程中，定作人的各种通知、决定都应发送给承揽人，而不应直接发送给劳动者。在劳动管理方面，定作人不能越俎代庖。定作人还可以要求承揽人与劳动者签署知情同意书，内容应能够表明劳动者知悉劳动关系事实情况，可以在劳动争议仲裁诉讼中作为证据。