互联网“大数据杀熟”法律规制

□文/史可鑫

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］随着互联网商业的蓬勃发展，“大数据杀熟”逐渐演变为电子商务行业广泛存在的现象，引发社会各界关注。本文结合现有法律法规规定，分析大数据杀熟的产生原因，并提出相应的解决对策，以期更好地规制该现象，维护市场经济健康发展。

一、问题的提出

2021年7月7日，浙江省绍兴市柯桥区人民法院开庭审理胡女士诉上海XX公司案，本案是典型的“大数据杀熟”相关案例，胡女士作为XX公司的钻石贵宾客户，却在该平台支付了比酒店实际挂牌价多出一倍的房费，法院经审理后认为，XX公司存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，支持了原告“退一赔三”的诉讼请求。互联网商业蓬勃发展的同时，部分电子商务平台经营者运用大数据技术分析消费者特征，在售卖同一商品或服务时，针对不同的消费者设置差异化的价格，俗称“大数据杀熟”，该现象不仅损害消费者合法权益，还影响着互联网时代电子商务经济的正常发展，引发了广泛的社会舆论和学界关注。

二、大数据杀熟的违法性分析

大数据杀熟通常表现为网络平台经营者通过大数据技术收集分析消费者的消费特征，在同一时间段售卖同一商品或服务时，针对不同消费者设置差异化的价格。大数据杀熟的前提条件是经营者通过大数据技术收集大量消费者的信息并进行分析，这个过程往往未获得消费者的直接同意，或者消费者在使用该平台前，不点击使用协议中的同意选项就不能正常在该平台进行消费，从而不得不同意，这显然侵害了消费者的个人信息权益。而从大数据杀熟定性的角度来看，学界此前有不同看法。有的学者认为大数据杀熟的本质是价格歧视，表现为在同一时间段，网络平台经营者利用大数据技术分析用户可能愿意承担的最高价格，从而针对不同用户进行差异化定价；有的学者则认为大数据杀熟应当定义为消极的价格欺诈，基于诚信原则，经营者有着告知消费者其特殊“定价算法”行为的义务而故意隐瞒，不符合消费者对“明码标价”的一般认识。无论从价格歧视说还是价格欺诈说的角度出发进行分析，大数据杀熟的本质都是利用大数据技术，实施侵害消费者知悉真情权、自主选择权、公平交易权等合法权益的价格违法行为，其破坏了良好的市场秩序和营商环境，不利于电商行业的健康发展。

三、大数据杀熟产生的原因

（一）现有法律体系中存在的问题。“大数据杀熟”是随着信息技术快速发展而出现的现象，由于法律存在滞后性，我国现存法律体系中对大数据杀熟的规制大多只能处理部分问题，不能从根本上对其进行解决。比如，我国《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等网络信息类法律法规在信息安全方面只规定了对用户个人信息的保密以及获取、使用信息的目的正当等，并未对大数据杀熟做出明确性的规定；《电子商务法》第十八条规定了经营者应向消费者提供不针对其个人特征的选项，但没有限制其在相同条件下对同一产品或服务设定不同价格的行为；《价格法》第十四条针对的是经营者“诱骗”消费者购买的现象，并不切实针对大数据杀熟问题；《消费者权益保护法》中规定消费者权利、经营者义务等条文也都无法全面有效地规制大数据杀熟，如第二十条中规定的“明码标价”，在传统消费模式下，明码标价可以让消费者在同一时间段购买商品或服务时看到相同价格，但在互联网商业背景下，网络经营者通过大数据技术对不同消费者进行“千人千面”式的定价，在形式上可以做到“明码标价”的基本要求；《反垄断法》第十七条规定了禁止对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇，该条文限制了主体是“具有市场支配地位的经营者”，但很多进行大数据杀熟的经营者并不局限于此；我国文化和旅游部发布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条规定了在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段进行大数据杀熟，但限定了主体是“在线旅游经营者”，且存在立法层级不高的问题；而2021年7月市场监管总局发布的《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》中，第十四条对新业态中的价格违法行为进行了规定，明确了要对实施大数据杀熟的电子商务平台经营者进行处罚，但一方面此修订还在征求意见中，不是正式颁布实施的法律法规；另一方面该征求意见稿只是明确了对互联网平台实施大数据杀熟进行处罚，还是不能解决大数据杀熟现象难以被监管的问题。综上所述，我国现存法律法规在对大数据杀熟的规制上存在立法的滞后与缺失，无法全面有效地对其进行解决。

（二）消费者维权困难。在互联网商业背景下，网络平台经营者和消费者之间信息并不对称，大多数消费者在进行消费前对自己会被大数据杀熟并不知情，没有想到要进行维权，因此也没有保全证据的意识，而在消费者发现自己被大数据杀熟后，取得相同时间不同价格的相关证据也较为困难，而民事诉讼中一般举证责任分配原则又是“谁主张谁举证”，造成了消费者遭受大数据杀熟后维权困难，处于不利地位。并且，大数据杀熟大多发生在网络购物中的餐饮、电影、旅游等方面，由于损失金额较小和证据难以取得等问题，对于消费者个体而言，遭到的损失和维权需要花费的时间及金钱成本对比悬殊，大部分消费者因此放弃维权。

（三）经营者非法追求利益最大化。网络平台经营者作为市场交易中的主体，其目的是为了营利，在经营过程中追求利润本无可厚非，但其利用大数据技术，从用户之前的线上消费活动中收集汇集大量数据，通过分析用户的交易习惯、消费能力等因素，从而在同一商品下针对不同用户设置差异化的定价，这种大数据杀熟行为不仅违背了商业道德和诚实信用原则，影响其自身商业信誉，还侵犯了消费者的知悉真情权、自主选择权、公平交易权等合法权益，其消耗的不仅仅是消费者的信任，还破坏了互联网商业良好的市场秩序和营商环境。

（四）外部监管机制存在问题。“大数据杀熟”现象具有普遍性、隐蔽性和复杂性的特点。首先，大数据杀熟基本发生在网络购物环境中，被“杀熟”的消费者来自五湖四海，受害主体广泛且普遍；其次，消费者在购买商品或服务时，通常只会对比不同平台的价格，而鲜少去对比不同手机或账号能看到的价格，网络购物环境导致大数据杀熟有着一定隐蔽性，发现率较低；最后，网络平台经营者通常利用多种大数据技术收集和分析信息，具有一定复杂性，举证难度较大。这些特点导致过去对“杀熟”进行的线下检查、事后处置的传统监管治理模式无法从根本上管束大数据杀熟。治理大数据杀熟需要工商行政、市场监管、行业主管等政府部门和消费者协会等社会组织联合进行外部监管，但这些部门和组织之间的沟通途径和信息共享不够紧密，没有形成系统化的联合监管模式。

四、大数据杀熟解决对策

（一）完善相关法律法规。大数据技术本应用于推动互联网商业蓬勃发展，却被不良网络平台经营者利用为“杀熟”的工具。为从根本上遏制大数据杀熟，本文提出：（1）规范经营者使用大数据技术收集和利用个人信息的内容和方式，明确消费者享有的信息安全权益，即消费者有权了解自身信息被收集后的处理和用途、选择性保密或披露自身信息、拒绝信息被用来进行不正当经营活动的权利。（2）进一步明确消费者的知情权和公平交易权。消费者的知情权不应该仅包含对所购买商品的质量、价格等方面，也应当包括经营者利用大数据技术对其进行差异化定价的情况，以便消费者在了解情况之后行使其公平交易权，并且应进一步明确法律规定的“明码标价”的含义，对经营者在同一时间段对同一商品或服务的定价进行监管。（3）加大经营者的举证责任。互联网商业背景下，消费者和经营者之间信息通常是不对称的，消费者在动态的互联网商业环境中取得大数据杀熟的相关证据存在很大困难，在这种情况下，如果依然按照“谁主张，谁举证”的原则显然是对消费者不利的，因此，应当以立法的形式加大作为数据强者的经营者一方的举证责任。（4）完善消费公益诉讼制度。由于大数据杀熟具有隐蔽性，其受害主体广泛，举证难度较大，维权成本较高，消费者在遇到大数据杀熟时往往难以察觉，即使发现，考虑到时间和金钱成本，消费者也可能不愿意进行维权或维权难以实现。因此，需要推进集体救济机制，进一步明确消费公益诉讼中的诉讼主体资格和诉前程序的设置，构建惩罚性赔偿制度，并对判决的执行进行创新式监督，从而约束互联网商业背景下经营者采用新型技术进行的不法行为，保护消费者的合法权益。

（二）完善消费者权益多重保护机制。基于消费者遭受大数据杀熟后维权困难、诉讼成本较高等情况，应当完善行业规范，联合互联网平台维权服务、12345政府服务热线、12315互联网平台、消保委等多种渠道搭建平台，建立完备的协商和解、投诉举报等多重维权保护机制，让消费者在遇到大数据杀熟时可以采用多种途径维护自身合法权益。

（三）规范网络平台经营者在商业活动中的行为。网络平台经营者应当遵循诚实信用原则，在追求经济效益的同时维护行业健康发展，不能侵犯消费者的合法权益。要解决大数据杀熟问题，应进一步对网络平台经营者在商业活动中的行为进行规范，强化对企业社会责任的评价，促使其自觉遵守法律法规和商业道德，比如网络平台经营者在进行价格变化时应向消费者进行必要的信息公开，使消费者有一定的心理预期。

（四）构建系统完备的联合监管网络。要遏制复杂隐蔽的大数据杀熟现象，需要构建系统完备的联合监管网络。相关政府部门要在新的问题环境下，创新监管治理模式，明确各部门职能，加强各部门之间的信息沟通和监管合作，同时进一步联合消费者保护协会等社会组织进行协调合作，构建事前、事中、事后的全方位系统化的监管模式，既要引导网络平台经营者诚信经营，又要对其侵犯消费者合法权益的行为进行依法打击和整治，营造和谐有序的互联网商业环境。

五、结论

大数据技术本应用于提高电子商务平台经营者的服务水平，却演变为“大数据杀熟”的工具。大数据杀熟以消费用户信任为代价，不仅损害消费者的合法利益，还会降低消费者的消费热情，对电商行业的发展造成负面影响。本文结合相关法律法规，对互联网商业背景下大数据杀熟的产生原因进行分析并提出相应的解决对策，以期能够进一步遏制大数据杀熟现象，维护消费者的合法权益，推动互联网商业的稳健发展。