不当行政行为的法律治理

胡峻

（衡阳师范学院 法学院，湖南 衡阳 421002）

不当行政行为是指行政主体及其工作人员依法行使行政职权所作出的虽然不违背法律法规明文规定、但违背合理性原则或行政道德规范，在内容、程序或结果上不合理、不适当、不公正的行为。不当行政行为在法治行政实践中的表现形式多种多样，如行政人员在作出行政行为过程中的偏见、疏忽、不注意、迟延、不称职、无能、刚愎、卑鄙、专横等，其不仅表现为行政权力任性而为或恣意妄为，而且也会对相关公民、法人或其他组织的正当权益造成实质损害。一般认为不当行政行为是一种不适当的行为，其本身是不具有合法性但也不具有违法性的行政行为。如果只将不当行政行为作为一种既不合法也不违法的行为对待，则会使不当行政行为处于法律监控的“盲区”，使不当行政行为得不到有效控制，也会使正当权益受损的相对人无法寻求法律救济。打造法治政府与法治行政，必须实现对行政权力的全方位、无死角的监控与规制。

一、关于不当行政行为性质的学界观点

不当行政行为属于何种性质的行为，在学界存在不同观点。虽然大部分学者认为应当将不当行政行为界定为不违法的行政行为，但在具体内涵界定上，他们对其不违法性往往从不同的视角来理解，将其界定为行政不规范行为、不法行政行为、瑕疵行政行为等。这些对不当行政行为性质界定的不同，不仅导致在其内涵界定上存有差异，而且会影响对不当行政行为的监督及对相关行为人的责任认定与归责。

（一）合法行为说

有学者认为，“在合法行为中，还可以进行更细致一点的划分，有一些行政行为合法并且恰当、合理，还有一些行政行为虽然合乎法律的规定，但却是不恰当、不合理的。我们可将前者简称为合法行政行为，将后者简称为失当行政行为”[1]7。此观点将不当行政行为界定为合法行为，认为不当行政行为是不违背法律法规规定的，因此与合法行政行为一样，属于广义的合法行为。显然，此种界定的逻辑基础是非此即彼，认为行政行为只有违法行政行为和合法行政行为两种，那么，既然否定了不当行政行为的不违法性，就可以肯定其是合法性的存在。

（二）瑕疵行政行为说

将不当行政行为界定为瑕疵行政行为，与违法行政行为一样属于瑕疵性行为。他们认为不当具体行政行为是与违法具体行政行为并列的两种瑕疵具体行政行为[2]32。将不当行政行为与违法行政行为作为并列的两种瑕疵行政行为，并且将不当行政行为认定为对行政合理性的违反，而违反行政行为是在合法行政范围内的不当。将不当行政行为与违法行政行为都归之于瑕疵性行政行为是可行的，只是二者的瑕疵度不同而已。违法行政行为是一种具有严重瑕疵的行政行为，而不当行政行为则是一种具有轻微瑕疵的行政行为。

（三）不法行政说

该观点认为违法行政行为与不当行政行为都属于不法行政的范围，是与合法行政相对应的概念，亦即认为违法行政行为与不当行政行为都属于不法行政的子概念。“故行政之作用违反法规者有之，或虽于法规无所违反，实际不便于公益者有之。由前之说是谓违法之行政，由后之说是谓不当之行政。兹之所谓不法行政者，盖包含此二者而言也。”[3]182不法行政实质上就是不合乎法律法规规定的行为，但其不等同于违法行政，因为不法行政所涉及的领域宽泛得多，且其在实践中的表现形式也是多种多样的。但从严格的字面含义来理解，不当行政行为虽不违背法律法规的规定，但也不符合法律法规的明文规定，不应当归于不法行政的范畴。

（四）行政失范说

不当行政行为虽然是不违背法律规定的行为，但其在内容、形式、程序上是不正当或不适当的行为，属于一种行政失范性的行为。“政府不规范行为指政府行为没有持续的、不受规则约束的、不按规章办事的运作。”[4]234实务部门的同志大多认为不当行政行为只是行政机关及其公务人员所作出的一种不规范行为，它只是不符合行政机关的内部管理规范或纪律规范。但事实是，不当行政行为是对外的行为，其目的、内容、程序或形式的不当，不应当只是一种内部性失范行为。

二、不当行政行为应定性为实质性违法行为

（一）不当行政行为是对实质合法性的违反

不当行政行为虽然不违背法律法规的明确规定，但其是不正当、不公正、不合理的行为，一般表现为其在行为目的、内容、形式、程序或结果上的不合理或不适当。缺失合理性是不当行政行为的本质特征，然其合理性的缺失，从某种意义上来说就是一种实质性违法行为，因此，不当行政行为对合理性、正当性的违背也就是一种实质性违法。因为狭义的“不合理”或者“非理性”其实就是实质违法，是越权的一种实质形态[5]372。合法性与合理性之间并没有明确的界限，行政行为不仅要做到合法行政，而且也要做到合理行政。“适当性或合理性是对行政行为在合法性的基础上的进一步要求或更高的要求，即行政行为不仅应当是合法的，也应当是合理的。行政行为具有合理性，亦是服从法律的表现。”[6]93行政行为符合合理性要求是对行政行为合法性的底线要求，只有具有合理性的行政行为才是具有内在合法性的行为。随着法治的不断发展，合法性与合理性之间还是可以相互转化的，合理性在特定条件下会转变为合法性的内容。“合法性与合理性呈现出光谱的演变，即合理性到某一程度即为合法性。”[7]52合理行政要求行政机关及其公务人员所采取的行为手段、内容、形式、结果是适当的，且其行为目的也应当是妥当的，这种妥当性或适当性的要求是依法行政的本质要求。从行政权的性质而言，行政权必须在法定的范围内运行才是正当的、合理的。“在行政权必须依法行使的大前提下，任何行政行为都必须达成法定行政任务，方获得合法性，如果一个行政行为不能达成法定目的，则此行政行为即丧失行为之合法性，应毋庸置疑。所以，妥当性原则乃依法行政的当然之理。”[8]44违反合理性或适当性的行为，是一种不合法的行为，从广义来理解，其实质就是违法性的行为。

（二）不当行政行为是一种内在或隐性的违法行政行为

合理性与合法性是法治行政的当然要求，合理性原则与合法性原则均是法治行政的基本原则，因而违背合理性与合法性的行为在性质上是同一的，均背离了法治行政轨道。既然合理性与合法性一样是行政法的基本要求，那么行政不当同样是一种行政违法，因为它违反了行政法的要求[9]412。不当行政行为违背行政合理性、正当性的基本要求，虽然不是显性的违法行政行为，但却是隐性的违法行政行为。不当行政行为是因为行政机关及其工作人员或者法律法规授权的组织及人员在职权范围内权力滥用的结果，其在形式上或程序上存在着明显不当或在结果上对相关人造成了不公正、不合理的对待，从某种意义上来说是违背法治行政的基本理念与行政目的的。不当行政行为与违法行政行为并不是“泾渭分明”的，二者甚至在特定情况下还可以互相转化，特别是随着法治行政建设的不断推进，不当行政行为会随着法治行政体系的不断完善而转化为违法行政行为，同时违法行政行为也会随着相关法律法规的废止或修改而使某方面的违法行政行为变成不当性的行为。“其实，我们从学理的角度看，违法行政和不良行政之间并没有一个十分明确的界限。”[10]9

（三）不当行政行为是违背法治精神的行为

行政机关及其工作人员行使的行政权是一种公共行政权，是公共行政中的关键与核心部分，必须践行公共行政的基本精神，为民众谋福祉，实现行政权行使的公平、公开、公正，使每一位公民都能够得到公共行政的“阳光普照”。正如有学者所说，行政的公共性，应该体现公共行政的精神，不仅要关注经济、效率，同时也要倡导社会公平、公众责任与服务理念[11]44。不当行政行为是违背公共行政基本精神的，它没有坚持行政权运行的以人为本原则，违背了人性化的行政管理与服务精神。不当行政行为是行政权的“任性施为”“随意切换”所导致，其行政权超越法定权限和程序而为，行政权的行使变成行政机关及其工作人员凭个人意愿而进行的任意选择，从而出现行政权力运行过程中的“刚愎自用”“恣意妄为”等情形；行政权的任性行使，不仅违背了行政权运行的基本规律，而且践踏了行政公平与正义的基本精神，因为其在行政权行使过程中没有做到相同情况相同处理，甚至在作出行政行为时故意不考虑相关因素或故意考虑不相关因素，从而导致对相对人的不公正、不合理对待；行政权是一种公共权力，其来源于民众的授权，应当服务于民众，如果行政权任性行使，则违背行政权须服务于民的基本理念，从而使行政权变成了为个人或部门谋取利益的权力，这是一种典型的权力异化现象。“公共行政的精神是建立在对所有公民的乐善好施的道德基础之上的，无论在理论上还是实践上，公共行政对公民公平与平等的承诺，都应该与对效率、经济和效能的承诺同等重要。遵循公平与平等原则能够把我们时代的人民紧紧联系在一起，同时也使我们与未来一代的联系更加紧密。”[12]156不当行政行为的不当不仅是行为本身的不当，其对外会导致对相关人的不平等对待、不合理对待，是违背公平正义的法治理念与法治精神的。

三、不当行政行为的法律规制

对不当行政行为的定性直接影响到对其的监督与控制。如果只是将不当行政行为认定为不合理、不适当的行为，则通常是对其采取行政内部监督予以规制，对行为人也只是进行纪律问责或予以政务处分。由于不当行政行为通常涉及到行政相对人或第三人的利益，如果只是对其进行内部的问责，并不能保障受不当行政行为侵害的相对人或第三人的正当权益。因此，将不当行政行为认定为实质性违法行政行为不仅是对行为人进行依法依规问责的需要，也是保障相对人或相关人正当权益的必然要求。针对不当行政行为的实质违法性，对其应当采取法治的方式进行治理，既可以通过完善不当行政行为规制的法律制度，也可以且应当通过加强法治运行环节的监督，对不当行政行为的监控贯穿于法治行政的全部过程。

（一）加强对不当行政行为的国家监察监督

2018年3月20日，十三届全国人大一次会议通过了《监察法》，该法明确规定对行使公权力的行政机关及其公务员进行监察监督，不仅要对违法行政行为予以监察监督，而且要对滥用职权、玩忽职守等不当行政行为进行监察监督。《监察法》对监察机关、行政机关及其工作人员的不当行政行为监督的范围、权限、程序及法律责任等都予以明确规定，国家监察机关对行政权的监督是全方位、无死角的监察，对违法行政与不当行政都应当进行监察与督导。西方许多国家设立了行政监察专员或议会行政监察专员，专门负责对行政权力行使的监察监督。监察专员行使监督行政权力的运行是通过行使法定权力得以实现的。一般而言，行政监察专员行使调查权、批评权、建议权、公开调查结果权等权力，不仅要对违法行政行为进行监督，而且要对不合理、不正当、不公正、不公平等不当行政行为予以监督；既要对行政行为的合法性进行审查，也要对其合理性、正当性进行全面的审查。考虑到行政管理领域非常宽泛，且变化较快，因此建议在各级监察委员会下设置专门的行政监察分支委员会，并配备足额的行政监察官，由其专司对不当行政行为或违法行政行为的监察监督。

（二）确立不当行政行为致人损害的行政赔偿责任

只要是行政机关及其工作人员行使行政职权导致相对人及第三人权益侵害的，就应当依据《国家赔偿法》规定承担行政赔偿责任，这既是保障相对人及相关人权利的必然需要，也是实现公平正义价值之应然。针对目前赔偿法对不当行政行为行政赔偿责任法律规定之现状，必须完善我国国家赔偿制度，明确规定不当行政行为侵害相对人人身权、财产权的，应当由国家承担行政赔偿责任。它承担的只能是行政赔偿责任，而不是行政补偿责任，因为行政补偿是针对合法行政而言。不当行政行为违背法治原则与法律精神，是一种实质性的违法行为，不当行政行为应当承担的赔偿责任是一种国家赔偿责任，应当通过修改与完善《国家赔偿法》中的行政赔偿制度予以规范。部分学者也对不当行政行为的国家赔偿责任进行了理论上的论述，且提出了修改与完善我国《国家赔偿法》的建议，认为在《国家赔偿法》第3条第5项及第4条第4项的兜底条款中增加明显不当行为，即“第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法或明显不当行为；第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利；（四）造成财产损害的其他违法或明显不当行为”[13]33。我国《国家赔偿法》作为国家赔偿制度的基本法律文件，必须将不当行政行为致人损害的行政赔偿责任予以明确规定，不仅应当将不当行政行为侵犯人身权、财产权等纳入行政赔偿的范围，而且应当通过具体制度予以具体化。无论是明显不当的行政行为还是一般性不当的行政行为都应当纳入行政赔偿范围，即只要行政行为侵犯了相对人的权益，就应当予以赔偿。明显不当的行政行为与一般性不合理的行政行为只是在程度上的不同，其只要是侵害相对人权益的，就应当依法予以赔偿。

按照我国《国家赔偿法》的规定，国家赔偿的基本原则仍然是违法归责原则，尽管第2条规定国家机关及其公职人员只要行使职权造成他人损害的就应当承担赔偿责任，但其具体的赔偿范围仍然体现违法归责原则。违法归责原则不仅大大缩小了行政赔偿的范围，使不当行政行为脱离于行政赔偿之外，而且不能保障相对人的正当权益，这是与法治行政的基本理念背道而驰的。为了将不当行政行为纳入行政赔偿的范围，有学者认为要将明显不当归责原则作为行政赔偿的基本原则予以确立。但确立该原则完全是针对明显不当行政行为而设，其范围太窄，且不具有包容性与开放性，也不利于具体法律规范与制度的构设，因为法律是从某些基本原则中推导出来的一些规范，这些基本原则是对构成他们所设计的结构中的“总则”的陈述[14]312。为了将不当行政行为及其他相关的不良行政行为都纳入行政赔偿的范围，应当在《国家赔偿法》中确立客观过错原则。

过错原则包括客观过错原则与主观过错原则。客观过错以行为为判断其过错的标准，而主观过错则以个人主观上是否存在故意或过失为判断标准。客观过错原则更注重行政行为是否对相对人的权益产生损害的结果，如法国的公务过错就是客观过错原则的重要内容。在法国，公务过错指公务活动欠缺正常的标准，这种过错来源于行政人员，但不能归责于行政人员，其表现形式多种多样，可以表现为行政活动的组织不良和管理不良，也可以表现为行政人员的疏忽、怠惰、自私。总体而言，公务过错归纳起来可以分为三种形式：第一，公务的实施不良；第二，不执行公务；第三，公务的实施迟延[15]722。公务过错的作用在于决定行政机关及其公务人员应当承担的赔偿责任，同时也为保护相对人的正当权益。行政机关及其公务员作出不当行政行为是不当行使行政职权、违背忠实履行职务的义务的，其只要侵害相对人的正当或合法权益就应当承担相应的赔偿责任，而不论其行为人主观状态如何。

（三）将不当行政行为纳入司法审查的范围

对不当行政行为的法律监督有许多方法与途径，如行政监督、立法监督、社会监督、司法监督，但司法监督是对不当行政行为最为有力的监督，是其他监督的保障。西方国家一般是通过司法审查对不当行政行为进行有效监督的，这种监督是对不当行政行为的最有力监督与管制。“在审查行政分支各部门做出恶决定方面，法院必须发挥至关重要的作用。那些被行政行为损害的民众，通常会向法院申请司法审查。法院通过适用行政法中的基本原则，审查行政机关是否准确认定事实，依照适当程序，遵循自身各项规章、条例。法院还会审查行政机关的决策、政策是否合理；是否‘专断随意、反复无常，或者滥用职权’；是否符合基本的公平原则；是否符合相关法律要求；以及是否符合宪法。”[16]146法院对不当行政行为的司法审查主要是合法性审查；不当行政行为是一种实质性违法行政行为，因此对其审查时必须进行实质合法性审查，而不只是形式合法性或程序合法性审查。不当行政行为如果是违背实质合法性的，法院应当对其予以撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行为；对于明显不当的行政行为可以判决变更。

我国现行《行政诉讼法》规定，法院对不当行政行为的司法审查是有限的，即不能对所有的不当行政行为进行审查，而仅限于对“明显不当”行政行为进行司法审查，这种司法审查的有限性不能全面发挥司法审查对不当行政行为的监督作用。“明显不当”的行政行为是不当行政行为中最为严重的部分，其对相对人或利害关系人的权益影响最大，因此必须利用司法审查这种手段对“明显不当”的行政行为予以有效监督与控制。“明显不当”这个词本身是一个模糊性的语词，如果对其把握不当，就不能发挥司法监督的应有作用。有学者认为，“明显不当”是指“行政机关的裁量超越了合理的界限，就构成了实质上的违法”[17]293，对“明显不当”行政行为如果把握不准确，就会在司法实践中出现对不当行政行为的监督缺位或司法权滥用的现象。有学者认为：“法院审查行政行为是否‘明显不当’，就是要‘判断裁量是否考虑相关因素、是否与立法目的和精神一致、是否遵守正当程序、是否符合比例要求、是否保障信赖利益、是否平等对待各方利益主体；等等’。”[18]27“明显不当”行为是指行政行为明显不合乎常理，特别是对相对人或利害关系人造成了较严重的人身或财产上的损害，虽然在形式上不违背法律法规规定，但确实是一种实质违法行为。“明显不当”在司法实践中是一个难以把握的概念，如果操作不当，法院对行政行为的司法审查就不能发挥其对不当行政行为的监控作用。也有法官认为：“‘明显不当’是指行政行为不与法律文字规定相抵触但不符合法律精神和法律原则，侧重于从客观结果上考察行政行为。在审查标准上，‘明显不当’主要是指行政行为不符合比例原则、违反平等原则或缺乏正当程序。”[19]23这种对“明显不当”标准的界定也是口袋式的，不能使审判人员在具体案件裁判中对其予以准确把握。相比较而言，“滥用职权”主要体现为主观上的标准，而“明显不当”更多地体现为客观上的标准。“明显不当”主要是行政行为违背正当程序，其所作出的行政决策或决定不能平等对待当事人，行政手段与目的之间明显不合乎比例，行政行为的形式存在明显瑕疵，等等。而在具体的司法实践中，这些行为的审查还要结合具体案件进行综合性的衡量，“明显不当”行为有时是一个方面的明显不当，同时也有可能是程序、形式、结果等综合判断上的明显不当。对于“明显不当”的行政行为，人民法院不仅可以判决撤销或者部分撤销、重新作出行政行为变更，还可以判决确认无效。

结语

不当行政行为是行政行为的一种表现形式，其与违法行政行为都属于广义的不良行政行为。对违法行政行为，可以依据法律法规对其进行法律监督与治理。而对不当行政行为，行政法学界尽管对其存在着不同的理解或看法，如将其视为不法行政行为、瑕疵行政行为、行政失范行为等，但这些观点都是对不当行政行为在合法性基础上的界定，认为不当行政行为是不违背法律法规明文规定的不合理、不规范、不适当的行为。此外，部分学者将不当行政行为界定为合法行政行为，这显然是不符合逻辑的，因为不违法的行为并不等同于行为具有合法性。不当行政行为是违背合理性、正当性的行为，其对合理性或正当性的违背是一种实质性违法行为，因为合理性、正当性就是内在的合法性。将不当行政行为界定为一种实质违法行为，既是对不当行政行为内在特征的准确界定，也是为了对不当行政行为采取法治方式进行规制与治理的必然需要。当前，对不当行政行为的法律治理与监督不仅在制度上存在着不足，而且在具体监督的实践中对不当行政行为的监控也是“苍白无力”的。确定了不当行政行为的违法性，即确定了不当行政行为监督的法治方式的不可或缺性。