“套路贷”司法适用问题探究

刘雪君

“套路贷”是近年来兴起的假借民间借贷名义、非法占有他人财产的新型犯罪行为。由于披着民间借贷的外衣，其本身具有一定迷惑性，部分司法机关在初期将其作为民间借贷纠纷处理。随着犯罪活动愈演愈烈，在全国范围内出现了大批组织严密、分工明确的“套路贷”犯罪团伙。这些犯罪分子采用欺骗、威胁、绑架等多种手段侵害公民的人身、财产权益，使用虚假诉讼方式欺瞒司法机关，破坏正常的司法秩序，更有甚者与黑恶势力相勾结，严重危害社会安全。

为遏制日益猖獗的“套路贷”犯罪，最高人民法院、最高人民检察院 、公安部、司法部于2019年4月发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)，明确了“套路贷”的概念、行为手段等内容。《意见》对打击“套路贷”具有重要的指导意义，但在实践中存在罪名适用错误、犯罪数额认定过高等问题，亟待加以解决。

一、“套路贷”基本问题

(一)“套路贷”的概念

“套路”一词最初流行于网络，用来形容竞技游戏中为应对敌方攻击而精心设计的策略。随着假借民间借贷之名实施的侵犯财产类违法犯罪活动开始出现并日益猖獗，政法机关在司法实践中对此类违法犯罪逐渐形成了“套路贷”这一称谓。[1]

《意见》第1条对“套路贷”进行了界定：“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

笔者认为，根据《意见》的界定，准确理解“套路贷”概念，要注意把握两点：第一，“套路贷”一词是对社会中名为借贷、实则采用多种手段非法获利的犯罪现象的归纳，它不是一个新的刑法罪名。第二，“套路贷”是对相关违法犯罪活动的概括性称谓，并非所有的“套路贷”均构成犯罪，有些“套路贷”只是一般违法行为。本文所讨论的“套路贷”仅指那些具有社会危害性、应接受刑罚处罚的犯罪行为。

(二)“套路贷”之行为手段

“套路贷”的犯罪手段千变万化，但是万变不离其宗，在此仅列举几种常见的“套路贷”手段。

第一，设置诱饵，伪造借款假象。行为人以网络借贷平台、贷款公司名义，用低息、无息、迅速放贷等优惠条件作为幌子吸引急于贷款的目标群体，然后在放款时以“行规”“服务费”等借口扣除相关费用，使被害人得到的本金远低于双方约定的金额。看似两者之间形成了“合法”的借贷关系，实则本金只是行为人为达到非法占有他人财产而设置的诱饵。

第二，故意留痕，形成证据链条。行为人为便于日后追债，一方面通过银行转账等方式给付被害人虚高的借款金额，故意制造给付假象；另一方面则采取各种手段收回部分款项，被害人实际并未取得借款合同或协议中约定的全部借款金额。

第三，制造圈套，恶意促成“违约”。行为人以电话失联、系统故障等方式故意导致被害人无法正常还款，或者事先就在合同中设置违约陷阱条款，从而使被害人客观上构成“毁约”，不得不承担高昂的违约金、滞纳金等。

第四，层层平账，恶意垒高债务。当被害人无力偿还借款时，行为人便诱使被害人通过抵押动产或不动产等方式继续借款，或者转借其他同类贷款公司的款项，以贷养贷、转单平账，不断垒高被害人债务。

第五，非法索债，采用软硬暴力催收所谓的欠款。例如，通过堵门阻工、贴字泼漆、摆花圈等软暴力方式滋扰被害人，或者采取暴力手段，威胁、故意伤害、非法拘禁被害人及其家属，使被害人心生恐惧从而交付财物。再如，通过诉讼、仲裁等途径，欺骗司法机关或仲裁机构做出有利于己方的判决或裁决，索要欠款。

“套路贷”的手段方式不局限于上述所列举的五类。实践中，行为人可能多种犯罪手段并用，环环相扣，逐步使被害人陷入“套路”之中，也可能仅使用少数手段即达到犯罪目的，因此不能认为只有完成《意见》中所列举的全部手段才构成犯罪。随着“套路贷”犯罪手段不断演变、升级，辨别其犯罪行为的难度也在不断增加，司法机关只有抓住其实质要件，才能不被新型手段的表象所迷惑。

(三)“套路贷”与高利贷的联系

高利贷是民间借贷的一种特殊形式，因其高额利息而与普通民间借贷相区别。“套路贷”源于高利贷，是高利贷的异化。[2]两者具有相似之处。第一，均约定高额的利息，行为人均向借款人索要高额的借款利息。第二，均采用多种手段讨债，例如殴打、非法拘禁等暴力手段，以及泼油漆、贴大字报、打电话等滋扰手段。第三，均扰乱了正常的金融市场秩序，使借款人背负高额债务，严重的会导致借款人家破人亡，造成恶劣的社会影响。

“套路贷”与高利贷存在诸多相似点，二者易混淆，容易使部分司法机关对“套路贷”案件定性错误，因此，实践中应准确辨别两者的不同。在主观目的、行为手段和法律后果方面，“套路贷”与高利贷有本质区别。

第一，主观目的不同。“套路贷”中，行为人之所以向借款人出借本金，主要目的不仅仅是为了获得本金、利息，而是以此为诱饵非法占有他人财物。高利贷本质上是借贷关系，贷款人的主观目的是为了获取高额利息。

第二，行为手段不同。前者假借民间借贷的名义精心设置圈套，以“行规”等理由收取高额利息、签订虚高借款合同，通过肆意认定违约等手段不断垒高借款人债务，使被害人一步步落入圈套，从而实现非法占有借款人财产的目的。后者虽然也索要高额利息，但并未使用“套路”手段，而是事先约定好借款金额和利息，双方基本上基于平等关系订立契约。

第三，法律后果不同。“套路贷”属于违法犯罪行为，司法解释对“套路贷”行为整体上给予否定性评价，认为其具有严重的社会危害性应依法受到刑事处罚。高利贷则是民间借贷的一种，本身不被法律禁止，只有符合《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定的部分高利贷行为才能以非法经营罪论处，否则仍属于民事法律调整范畴。

综上，“套路贷”虽然源于高利贷，但是在主观目的、行为手段及法律后果上与高利贷存在明显差异。因此，在界定某个案件是属于“套路贷”还是高利贷时要透过现象看本质，正确识别两者的不同，以免刑民不分，造成适用法律错误。

二、“套路贷”司法适用中的问题

(一)新型“套路贷”中诈骗罪适用不当

2019年以来，全国侦办“套路贷”案件5 900余起，抓获嫌疑人51 000余人。[3]2020年上半年，各地公安机关共打掉“套路贷”犯罪团伙260余个，抓获犯罪嫌疑人1 270余人，破获涉“套路贷”刑事案件1 410余起，查扣涉案资金10亿元。[4]“套路贷”犯罪案件涉及人数之多，涉及资金之庞大，令人触目惊心。虽然目前的治理工作取得了较大成效，但是“套路贷”仍然是严重危及社会安全的“毒瘤”，亟须进一步加大惩治力度。

根据《意见》第4条，在认定行为人的刑事责任时，针对未采用明显暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、抢劫、绑架等多种犯罪的，则结合案件具体情况，按照刑法及有关司法解释的规定进行数罪并罚或者择一重处。可以看出，《意见》倾向于把诈骗罪作为“套路贷”犯罪的兜底罪名。采用非法拘禁、抢劫等暴力手段构成犯罪的“套路贷”在事实认定上较为明确，罪名适用亦无较大争议，在此不做赘述。当前关于罪名适用不当的争议主要集中于诈骗罪。

随着司法机关针对“套路贷”犯罪分子开展专项斗争，打击力度不断加大，许多放贷人为避免成为被打击对象，在与借款人订立合同前会明确告知其借款条件。在借款人明知有“套路”而继续借款的情况下，司法机关认定贷款人构成诈骗罪是否适当？针对这种新型“套路贷”应当如何规制？下文拟结合罗某等诈骗案(1)广东省广州市荔湾区人民法院(2019)粤0103刑初96号刑事判决书。进行分析。

2018年1月，被害人苏某向被告人罗某的睿韵担保公司借款20万元。罗某指使谭某以“行规”为由，与其签订虚高的金额为40万元的借款合同并扣押了其房产证，次日制造转账40万元虚假银行流水，后让其转回20万元到被告人梁某、谭某的银行账户，同时以“服务费”“上门费”和当月利息为由收取32 000元，实际放款168 000元。至2018年4月，苏某共还款2万元。

罗某的辩护人认为罗某不构成诈骗罪，主要理由如下：(1)本案借贷行为仅为了获取高额利息，不属于以借贷为名骗人钱财的“套路贷”。(2)本案不存在骗取被害人财产的情形，合同签订中从未使用诈或骗的手段，苏某对虚高合同及费用均知情，并未陷入错误认识。其按时还款并没有被要求缴纳其他的费用，也没有被要求以虚高的合同金额还款，不符合诈骗罪的特征。

根据苏某的陈述，其签订40万元贷款合同后，罗某等人口头承诺按时还款就以20万元还款，不按时还款就以40万元还款。其一直按时还款，合同期是半年，每月利息是10 000元，罗某等人没有收取滞纳金及其他费用。

法院认为，罗某等人以“行规”等虚假理由哄骗被害人基于错误认识而签订金额虚高的“借款合同”，并制造虚高“借款合同”金额的银行流水痕迹，以“利息”“服务费”等名义非法占有财物，上述犯罪事实均属于“套路贷”犯罪的事实，构成诈骗罪。被告人罗某及其辩护人关于上述方面的辩解、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。

笔者认为，法院认定罗某构成诈骗罪的理由十分牵强，未能依据案情实际作出合理判决。第一，罗某等人主观上不存在欺骗故意，也没有实施骗取苏某财产的行为。罗某等人虽然收取了“利息”等费用，也与苏某签订了虚高的借款合同，但是均事先告知了苏某，并且在苏某遵守约定按时还款后，罗某等人并未收取滞纳金及其他费用，这一点可以从罗某的辩解及苏某的陈述中得到印证，充分说明罗某等人未采取“套路”欺骗苏某。第二，苏某签订合同及处分财产时未陷入错误认识。苏某作为完全民事行为能力人，应当对签订的合同具有审慎的注意义务。根据苏某的陈述，其对于借款合同的内容及还款的数额有比较清晰的认知，其还款行为基于个人自愿，因此苏某并未陷入错误认识处分财产。第三，符合“套路贷”犯罪事实并不意味着必然构成诈骗罪。法院的审判显然陷入了一个逻辑误区，签订虚高合同、制定虚假流水等虽然属于“套路贷”的常见手段，但是不能因为行为人使用了符合“套路贷”的行为手段，就认定其构成诈骗罪。审理案件应坚持罪刑法定原则，并结合具体案情定罪处罚。按照前述分析，罗某等人的行为不符合诈骗罪的构成要件，此时若机械套用《意见》中关于“套路贷”的规定，难免会出现罪名适用不当、审判逻辑难以自洽的情况。

“套路贷”案件复杂多变，对于以欺骗、设计手段使被害人陷入虚高债务的行为人可以依据《意见》以诈骗罪等罪名处理。而类似于本案这种情形，司法机关以诈骗罪惩处被告人则值得商榷。现实生活中不乏像苏某这样明知有“套路”而依然借款的人，还有部分人因生计或染上毒品、赌博等恶习，为尽快筹集资金，明知存在“套路”而借款。针对此类案件，司法机关认定行为人构成诈骗罪存在罪名适用不当的问题。

(二)犯罪数额认定过高

犯罪数额直接关系到对犯罪嫌疑人、被告人的量刑问题，“套路贷”案件一般涉及的数额巨大，如何准确认定犯罪数额成了司法实践中的一大难题。《意见》第6条规定：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。司法机关在认定数额时应以《意见》为依据，把除本金外的违约金、利息等一并认定为犯罪数额。这种“一刀切”的规定是否违反罪刑相适应原则？笔者拟结合孙某等诈骗案(2)辽宁省鞍山市中级人民法院(2020)辽03刑终184号刑事判决书。进行探讨。

孙某、白某等人以艺霖公司为依托，下设财务部、催收部、业务部等部门，以“无抵押担保、快速放款”为诱饵进行宣传，吸引被害人借贷，继而以月20%～30%的高利，以扣“利息”“保证金”“平台服务费”等虚假理由诱骗被害人签订虚高借款合同、房屋租赁合同，形成虚高的借款关系或虚假的租赁合同关系。当借款人无力偿还时，采取向法院提起诉讼、非法拘禁等手段讨债，非法占有被害人的财物。

一审法院认为，孙某、白某等人共同实施“套路贷”违法犯罪活动，其行为已经构成诈骗罪、非法拘禁罪等罪名。白某等人上诉，辩护人认为诈骗数额认定不准确，应当扣除合法利息。二审法院认为，在认定犯罪数额时，应当从整体上予以否定评价，除本金外，诸如违约金、利息、中介费等非法占有的财产均应计入犯罪数额。

在计算犯罪数额时是否应当扣除“合法利息”是本案的争议焦点之一。笔者认为，法院的处理方式曲解了立法原意，混淆了合法利息与非法利息的界限，使认定的犯罪数额高于实际的犯罪数额。《意见》中“利息”的含义是指犯罪嫌疑人、被告人以利息为名目非法扣除或非法占有的财产，而非实际给付借款人本金所产生的合法孳息。借款人取得本金后一定程度上缓解了自身资金困难的状况，即使借款人向银行借款或者进行民间借款也需支付相应的利息，既然在认定数额时本金不计入犯罪数额，说明本金的合法性得到了承认，则其产生的合法范围内的利息自然也应予以认可，否则只扣除本金却不扣除合法利息，将导致逻辑上的自相矛盾。司法机关针对“套路贷”案件中涉及的金额不加区分一概认定为犯罪数额，使得原本清晰的民事法律关系和刑事法律关系杂糅在一起，事实上导致对被告人量刑畸重，违背了罪刑相适应原则。

三、解决“套路贷”司法问题的措施

(一)以非法经营罪规制新型“套路贷”犯罪

目前，《意见》中规定处理“套路贷”案件以诈骗罪作为兜底罪名，无形中为罪名认定制造了明显障碍。被害人明知存在套路而借贷的，被告人的行为是否有打击的必要以及如何规制？

笔者认为，无论被害人是否遭到了欺骗、胁迫，是否基于认识错误处分财产，被告人的行为都造成了社会主义市场经济秩序混乱，破坏了正常的民间借贷市场。换言之，根据法益侵害说，行为人不因被害人是否知情而免予刑事处罚，只要其行为侵害了法益，就应当对其行为予以规制。此类新型“套路贷”案件可以参照2019年7月“两高两部”联合制定的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，以非法经营罪处罚，这样更符合法理和逻辑，也更能达到惩罚犯罪与警示教育相统一的目的。

首先，“套路贷”本质上是“高利贷”的一种异化形态，两者之间有千丝万缕的联系，在特定情况下存在竞合。在新型“套路贷”中，行为人与被害人签订虚高借款合同，制造虚假银行流水等手段符合“套路贷”的常规操作，但是行为人为逃避刑事责任又刻意摒弃“欺骗”等环节，似乎其行为应属于高利贷行为，使部分司法机关难以正确认定案件的性质。实际上，两者之所以发生竞合，原因在于行为人想利用高利贷打擦边球，躲避法律制裁。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》对具有社会危害性的高利贷行为以非法经营罪论处，为惩治新型“套路贷”犯罪提供了合理的解决思路。

其次，新型“套路贷”中，行为人的犯罪行为更符合非法经营罪的构成要件。第一，行为人的放贷行为未经监管部门批准，违反了国家规定。一般实施“套路贷”的犯罪分子往往依托某个公司进行放贷，而上述公司或未经注册，或未经监管部门批准授权放贷，缺乏放贷资质。第二，行为人主观上以营利为目的。在发放贷款时，行为人经常与借款人签订虚高的合同或协议，约定高额的利息、违约金等各种费用，期望获得高回报。第三，行为人经常性地向社会不特定对象发放贷款。“套路贷”中的被告人借助各种媒介进行宣传，重点锁定急需借钱的社会群体发放借款。这些客户遍布各行各业，来自不同地域，属于不特定对象。第四，行为人的行为扰乱了金融市场秩序，造成了严重的危害后果。“套路贷”涉及的金额巨大，不仅破坏了正常的民间借贷市场秩序，而且还可能发生被害人及其亲属因无力偿还高额借款而自杀等严重后果。

再次，以非法经营罪规制新型“套路贷”符合宽严相济的刑事政策，有利于实现惩罚犯罪与警示、教育作用相统一。第一，从构成犯罪的金额来看，诈骗罪的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”分别为3 000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上。超过36%的实际年利率，具有下列情形之一的，属于非法经营罪规定中的“情节严重”：(1)个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1 000万元以上的；(2)个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的。具有下列情形之一的，属于非法经营罪中的“情节特别严重”：(1)个人非法放贷数额累计在1 000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5 000万元以上的；(2)个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2 000万元以上的。(《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第二条)由此可见，诈骗罪的构罪门槛低，“套路贷”往往涉及的金额巨大，若以诈骗罪论处容易造成量刑畸重，不利于平衡人权保障与法益保护之间的关系。第二，从量刑来看，诈骗罪的最高刑期为无期徒刑，而非法经营罪的最高刑期为5年以上有期徒刑，诈骗罪的量刑远远高于非法经营罪，“套路贷”主要扰乱的是正常市场经济秩序，刑法不宜过度介入。刑罚的威慑力一旦超出合理范围，不仅会引起罪刑失衡，导致刑罚效力贬值，而且容易抑制市场活力。

综上，针对未采用欺骗、胁迫手段且被害人知情的“套路贷”犯罪，以非法经营罪论处比以诈骗罪论处更符合罪刑法定原则。

(二)明确犯罪数额的计算方式及范围

关于犯罪数额的认定问题，笔者认为扣除合法利息更符合《意见》的立法原意，否则很可能导致犯罪数额认定过高，对犯罪嫌疑人处罚过重的问题。如何判断哪些属于合法利息，以及用什么标准计算合法利息更为合理，笔者认为可以从两方面予以考虑。

第一，准确区分民间借贷部分与“套路贷”部分的利息。部分司法机关混淆了这两部分利息的界限，认为均属于非法利息。笔者认为，以“利息”为名目非法占有的财产金额属于非法利息，这部分应当计入犯罪金额；而给付借款人的本金产生的利息则属于合法利息，应该在犯罪数额中予以扣除。

第二，明确合法利息的计算标准。“套路贷”中，双方约定的利息普遍高于正常民间借贷的数倍，若以此为据计算本金产生的利息，则可能出现犯罪分子因数额未达到犯罪标准而无法定罪处刑的尴尬局面，这显然不合理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，双方约定的利率未超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的属于合法利息。这是为解决民间借贷纠纷，结合审判实践经验得出的计算标准，符合市场经济发展规律，将其用来计算合法利息兼具科学性和合理性。

部分司法机关在认定“套路贷”犯罪数额时，未能准确辨别哪些属于民事法律关系，哪些属于刑事法律关系，从而导致对犯罪嫌疑人量刑畸重，违背了《意见》的初衷。在认定犯罪数额时扣除合法利息，能够剥离原本杂糅的法律关系，使量刑回归合理范围。

“套路贷”犯罪严重危及公民人身、财产安全，极大地破坏了我国金融市场秩序。国家出台一系列严厉措施惩治“套路贷”违法犯罪活动，可谓正当其时。明晰“套路贷”的概念，准确把握其主要特征，正确区分“套路贷”与高利贷是有效规制“套路贷”犯罪活动的前提。在处理被害人明知有“套路”而借款的案件时，由于行为人主观上没有诈骗故意，其行为也不符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以非法经营罪论处。在认定犯罪数额时，应准确界定“套路贷”部分的利息与民间借贷部分的利息，扣除本金产生的合法利息。概言之，对“套路贷”案件的处置，司法机关需坚持罪刑法定原则，摒弃机械套用《意见》的审判思路，保障公民的合法权益，维护国家金融市场秩序的稳定。