妨害传染病防治罪之法教义学分析

赵冠男

针对抗拒疫情防控措施犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)在规范层面确认了以妨害传染病防治罪惩处此类犯罪的可能性。我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪是“立法机关为与1989年2月21日通过的《中华人民共和国传染病防治法》的有关规定相对接而在1997年刑法典中新增的一种犯罪”[1]。虽然《传染病防治法》等相关法律法规历经多次修改①，且在2003年“非典”疫情期间，我国刑法关于此罪的现行规定在司法实践中暴露出诸多严峻问题[2]，但我国《刑法》第330条的条文内容并未相应做出修改。对于抗拒疫情防控该当何罪以及妨害传染病防治罪如何适用，各级、各地司法机关之间存在较大争议，论者们亦存有严重分歧。鉴此，本文结合涉疫犯罪惩治实践，对妨害传染病防治罪之司法适用予以法教义学层面的探析。

一、妨害传染病防治罪之适用可能

在2003年抗击“非典”期间，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，与《意见》不同，《解释》第1条在(过失)以危险方法危害公共安全罪之外，未涉及妨害传染病防治罪之适用。这主要是因为，我国《刑法》第330条将甲类传染病传播的实害结果或严重危险明确规定为成立妨害传染病防治罪的必要前提，而1989年《传染病防治法》第3条仅规定了鼠疫、霍乱两种甲类传染病。且我国卫生部门将“非典”“暂时列为乙类传染病”。这一定性也就直接否定了以妨害传染病防治罪惩治妨害“非典”疫情防控行为的可能性[3]。

“非典”疫情过后，《传染病防治法》于2004年修订，“传染性非典型肺炎”被增列为“乙类传染病”，且应对其“采取甲类传染病的预防、控制措施”。与之相应，对于妨害传染病防治罪的罪状表述，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《刑事立案标准规定(一)》)第50条将“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。国家卫健委2020年1号公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的防控措施。藉由法律的修改、解释的出台和公告的发布，从规范适用的角度来看，妨害传染病防治罪对于惩处抗拒疫情防控行为具有适用可能。

有学者对此予以批判，认为以妨害传染病防治罪惩处抗拒新冠疫情防控措施的行为，存有违反罪刑法定原则之嫌，并对国家卫健委2020年1号公告的性质提出质疑。他们认为，根据我国《刑法》第330条第3款对甲类传染病范围确定之规定以及我国《刑法》第96条对“违反国家规定”之限制，确定新冠肺炎按甲类传染病防控的主体应为国务院。国家卫健委2020年1号公告并非部门规章，更非行政法规。所以，在国务院没有发布行政法规、措施、决定或命令之前，仅仅依据国家卫健委的公告就作为发动刑罚的依据并不符合罪刑法定原则[4]。然而，实际上，根据《传染病防治法》第4条之规定，经国务院批准，国家卫健委决定对新冠肺炎采取甲类传染病防控措施，完全符合“法律”规定，亦符合罪刑法定原则的基本要求。

亦有学者对《刑事立案标准规定(一)》由“甲类传染病”向“甲类或者按照甲类管理的传染病”所作“创设性解释”持保留态度[5]。依其观点，“按照甲类管理的传染病”应获刑法确认，始能真正符合罪刑法定之要求。

笔者之见，将“甲类或者按照甲类管理的传染病”作为“甲类传染病”的实质内涵予以解读和适用，属于罪刑法定框架内的扩大解释。理由有二：其一，对于《传染病防治法》中传染病种的增减，官方观点认为，鉴于世界卫生组织仅将鼠疫、霍乱、黄热病三种疾病规定为甲类传染病，为了兼顾规范的稳定性与灵活性，确有必要赋予行政机关一定的决策权限[6]。据此，《传染病防治法》对于甲类传染病种类的确定，需以世界卫生组织的官方文件为准和为限。正因为如此，2004年修订的《传染病防治法》实际废止了国务院增加或者减少甲类传染病病种的规定，取而代之，赋予其对特定传染病采取甲类传染病的预防、控制措施的权限。进一步来看，从传染病防控的专业角度，传染病分类应“根据我国社会经济的发展水平、传染病的发病水平和危害程度，并结合国际通用做法决定”[7]。传染病的分类分级主要影响防控措施的强度，因而甲类、乙类和丙类传染病又可被称为强制管理、严格管理和监测管理传染病[8]。因此，就其危害程度和管控强度而言，依据《传染病防治法》第4条采取甲类传染病防控措施的乙类传染病和突发传染病，实质上应被视为甲类传染病。其二，我国《刑法》第330条“甲类传染病”之规定固然未有改变，但《传染病防治法》规定的修改当然应对刑法上甲类传染病范围的划定发生影响。可以说，2006年《刑事立案标准规定(一)》对《刑法》第330条规定所作的解释，恰恰因应了《传染病防治法》2004年对传染病分类与防控所作的修改，应予肯定。而且，作为刑法“帝王原则”的罪刑法定，核心要义在于保障公民的“行动自由”，并不禁止在刑法条文规定未变情况下具体裁判规则的变动[9]。也即，就我国《刑法》第330条“甲类传染病”而言，其内涵可因《传染病防治法》的修改和《刑事立案标准规定(一)》的颁行而有所改变，这并不违反罪刑法定原则。

二、妨害传染病防治罪之行为方式

对于妨害传染病防治罪行为方式的探讨，主要涉及我国《刑法》第330条之规定与《传染病防治法》相关规定的关系问题。

(一)《刑法》与《传染病防治法》规定之错位

基于1989年《传染病防治法》第35条、第37条之规定，我国刑法在1997年全面修改过程中规定了妨害传染病防治罪。关于本罪行为方式的规定则完全采纳了《传染病防治法》第35条的原有规定。2004年《传染病防治法》修改增设了诸多条款，“第八章 法律责任”部分共设置13个条文(第65条至第77条)。其中，与刑事责任相关、规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条文包括第65条、第66条、第67条、第68条、第69条、第70条、第71条、第73条、第74条。可是，详细考察《刑法》第330条与《传染病防治法》“第八章 法律责任”之规定发现，2004年《传染病防治法》对法律责任规定的细化非但未曾为妨害传染病防治罪之行为方式规定更多的类型，反而出现了明显的“倒挂”现象，即《刑法》第330条规定的部分行为类型在《传染病防治法》“第八章 法律责任”部分反而没有规定。

具体而言，《刑法》第330条所规定的妨害传染病防治罪的行为方式可被简要概括为“供水”“消毒”“从业”和“防控”四个方面。反观《传染病防治法》中与刑事责任相关的条文，唯有第73条与妨害传染病防治罪相关，具体规定了五种情形。针对我国《刑法》第330条第1款第1项规定的“供水”事项，《传染病防治法》第73条第1款第1项、第2项予以了细化。针对刑法规定的“消毒”事项，《传染病防治法》第73条第1款第3项、第4项进行了细化和调整。而刑法规定的“从业”与“防控”事项，《传染病防治法》第73条未有涉及。有待解决的问题是，在刑法与传染病防治法存在规范错位的情况下，应如何适用相关的刑事规范。

(二)行政法律与刑法规定之关系

1.基本界定

妨害传染病防治罪相关规定属于典型的“行政刑法”[10]范畴，区别于传统的“刑事犯”，“行政犯”的认定涉及行政法律、法规与刑法规范之间的关系。我国行政刑法规定具有明显的“依附性立法”[11]特征，行政法规对于行政犯只作出原则性的概括规定，并不涉及具体行政犯罪的罪状与刑罚。行政刑法规范的“依附性”应当体现在两个方面，一是行政规范对刑法规范的依附，因行政规范并未规定罪名与罪刑，只有依据相应的刑法条文，才能最终有效实现定罪量刑。二是刑法规范对行政规范的依附，鉴于“空白罪状”对刑法明确性原则的可能冲击[12]，对于空白罪状的规范填补绝对程度上需以明确具体的行政规范为条件[13]。但就“构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定的解读，特别是行政规范修改对刑法规范适用的意义，存在观点上的分歧。

2.理论聚讼

前置规范“无用论”者主张，刑法规范的解释与适用本身具有自洽性，非刑事法律规范可能存在的追究刑事责任及类似表述，对刑法适用与犯罪认定并无指引或约束作用[14]。其理论实质在于对“违法相对”或“违法多元”的坚持。统观之，行政犯违法性判定存在两种模式的对立：一种是“一般违法性+可罚的违法性”模式，其以缓和的违法一元论为立论基础，整体上侧重行政不法的考察；另一种模式以违法相对论为引导，满足于刑事违法性的独立判定及刑事不法的单独考察[15]。“违法相对论”的实践功用体现在，对于不同部门法针对同一行为的不同评价，既无必要保持基本一致，也无必要进行先后甄别，基于法规目的和利益衡量而进行的选择与取舍是可行的[16]。也即，“各个法域基于其固有的目的，而产生不同的法律效果；目的不同，违法性的内容便不同”[17]。从出罪与入罪两个视角均主张实质地、独立地解释和适用刑法规范，可谓前置规范无用论的代表观点。

前置规范“有用论”以“缓和的违法一元论”为其理论依据，在“一元论”者看来，刑事不法应以民事或行政不法为必要非充分条件，也即，具有民事或行政不法的行为未必具有刑事不法，但不具有民事或行政不法的行为，则必然不具有刑事不法[18]。与之相应，聚焦到刑事犯罪与行政违法的关系，二者系“前置法定性与刑事法定量的统一”，前置的行政规范决定了行为的行政违法及刑事犯罪性质，而后置的刑事规范依据行为社会危害的程度划定罪与非罪的界线[19]。相对于其附属和次生属性，刑法规范的独立性主要体现在，“刑法对于犯罪的规制，虽在质上从属于前置法之调整性规则的规制，但在量上却相对独立于前置法之保护性规则的调整”[20]。

3.实践做法

因《传染病防治法》修改而带来的《刑法》第330条规定与《传染病防治法》第73条之间的紧张关系，在实践中存在类似的情形。对于逃离部队罪，根据我国《刑法》第435条的规定，“违反兵役法规，逃离部队，情节严重的”，成立此罪。作为前置规范，根据1998年修正的《中华人民共和国兵役法》(以下简称《兵役法》)第62条第1款之规定，只有“战时”逃离部队的，才应当追究刑事责任②。两相对比，可以发现在《兵役法》与《刑法》规定之间存在明显的错位，《兵役法》第62条第1款规定的“战时逃离部队”的入罪条件，在《刑法》第435条第2款中被规定为加重条件，也即，作为行政前置规范的兵役法规定较刑法规定设定了明显更高的入罪门槛。

就此问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》(以下简称《批复》)认为：“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照《刑法》第四百三十五条第一款的规定定罪处罚。”可见，《批复》实际上否定了兵役法规定对于刑法适用的约束作用。理由在于：其一，从社会危害的角度考量，不论是战时还是非战时逃离部队，在社会危害性上并无实质差异，均应作为犯罪予以惩处；其二，作为非刑事法律，《兵役法》只是对刑事责任的追究作出了提示性规定，并无修改刑法的实效；其三，1997年《刑法》修改和1998年《兵役法》修改时间上相隔较近，频繁地对逃离部队罪的入罪条件作出修改，显然并非立法者本意，在犯罪认定上仍应以1997年《刑法》规定为准[21]。可见，虽然《兵役法》与《刑法》的“明文规定”上存在明显差异，但《批复》基于社会危害性考量从实质上理解非战时逃离部队行为的刑事可罚性，并据此推论立法者原意，属于对刑法规定的实质化、独立性适用。

(三)本文观点

面对前置规范与刑法规定的错位与矛盾，坚持“违法相对论”与“刑法独立性”，对刑法规定实质而独立地予以适用，当然能够以妨害传染病防治罪惩处抗拒疫情防控措施的行为。但是，所谓对刑法规定的自洽解释，实质上意味着对前置行政法律规定的漠视，也是对行政法与刑法之间存在的明显抵牾的忽视，势必加剧法律规定之间的矛盾，冲击法秩序统一性的底限。而且，《刑法》第330条所规定的行为方式较《传染病防治法》第73条之规定更为宽泛，径行适用刑法规定，亦有侵蚀公民自由之嫌，有悖罪刑法定基本要求。

即便《意见》将我国《刑法》第330条规定之妨害传染病防治罪规定为惩处妨害新冠肺炎疫情防控的可能罪名，但由此导致的《刑法》与《传染病防治法》的分裂与冲突不容忽视，只能将之理解为紧急情况下重大疫情防控的权宜之计。

三、妨害传染病防治罪之主观罪过

(一)观点纷争

在1997年修订《刑法》增设妨害传染病防治罪之后，关于本罪罪过形态的论争非常激烈，代表性观点梳理如下：(1)“过失说”。妨害传染病防治罪的主观罪过只能是过失，行为人对其违反传染病防治法规定的行为可能是故意或过失，但这不影响本罪的罪过性质[22]。(2)“故意+过失说”。妨害传染病防治罪的罪过形式“可以表现为故意，也可表现为过失”[23]。按其观点，《刑法》第330条规定的四种行为包含了故意犯罪的内容，行为人在实施本罪客观方面的危害行为时，不能排除其主观故意的可能存在。(3)“混合罪过说”。在妨害传染病防治罪的主观方面，具有故意与过失混合的明显特征。就违反传染病防治法规定的行为而言，行为人一般是故意实施；而就传染病传播的危险或实害而言，行为人主观上可能具有故意或过失[24]。(4)“故意说”。妨害传染病防治罪的主观罪过形态只能为故意，其犯罪结构为“行为+结果故意+加重结果的因果关系”。在判定行为人故意违反传染病防治规定的前提下，只需要判断行为人的违规行为与危害结果之间存在因果关系即可，并不要求行为人对于危害结果具有主观罪过[25]。

(二)“行为故意”与“结果过失”之主次关系

上列四种观点仍可进一步进行立场的划定。从评价重心上看，“过失说”和“混合罪过说”以甲类传染病传播实害或风险之“结果”为重心，区别仅在于行为人对于实害或危险结果仅为过失还是可为故意；而“故意+过失说”和“故意说”关注的焦点在于“供水不符标准”“拒绝消毒”“准许或纵容病人从业”“拒绝执行防控措施”等“行为”，从“拒绝”“准许”“纵容”等用语不难看出，行为人对此的主观心态应为故意。

当然，对于罪过形态为故意或过失的界分，不应仅以罪状表述为标准。针对“故意抗拒+过失致损”类型行为的主观罪过确定，主要存在两种观点：一是区分日常生活中的有意无意与刑法评价上的故意过失。具体而言，行为人对违反传染病防治法规定的行为本身所持有的主观心理状态通常表现为故意，也可以是过失，但这只是日常用语意义上的描述；就刑法评价意义上的罪过形态而言，对于甲类传染病传播或有传播的严重危险这一法定结果，行为人的主观心态只能表现为过失[26]。这一观点实际上预设了刑法评价将“甲类传染病传播或有传播的严重危险”之结果作为评价重点与核心的前提。二是“主要罪过说”。具体判定分为两个层面：一是从事实层面确定行为人在特定犯罪中所具有的所有主观罪过形态，二是从规范层面在多个罪过形态中排列主次，并以“主要罪过”最终确定罪过形态[27]。以交通肇事罪为例，在有意违章而导致人身伤亡的情况下，有意实施的违章行为并非交通肇事的实行行为；而对于伤亡结果，行为人只存在过失。二者相较，应以结果过失为主要罪过，认定行为人的过失犯罪[27]。这一观点的核心问题在于判定多重罪过的主次关系，但对此实际上缺乏客观可行的统一标准。

笔者之见，面对“行为故意+结果过失”的特殊组合，以事实与法律层面的故意过失对其予以界定，并不恰当。对于多重罪过之间主次关系的划定，根本上还是需要解决行为与结果的轻重之别。就此，我国学界存在结果无价值与行为无价值的基本对垒。学者指出，行为无价值与结果无价值之间相互纠葛且不可偏废，脱离行为无价值的纯粹结果无价值，或者抛弃结果无价值的单纯行为无价值，既不符合刑法规定，也缺乏现实可行性[28]。而按照“行为无价值二元论”的逻辑，对于违法性应该同时结合行为无价值和结果无价值进行检验。在判断未遂犯中的“危险”是否存在时，需要立足于事前的一般基准，评估行为再次发生并导致结果的可能性[29]。这一观点可以作为行为与结果主次界定的有效借鉴。以妨害传染病防治罪为例，在“行为”方面，《刑法》第330条规定了供水不符合卫生、拒绝消毒、准许或纵容病人从业、拒绝执行防控措施；在“结果”方面，《刑法》第330条规定了“甲类传染病传播或者有传播严重危险”。在此情况下，需要考察行为与结果的实质关联，即，基于事前的一般基准，实施前述行为是否一般将会导致传播危险或实害的出现。如果引致传染病传播系特定行为所内含的固有风险，则应以行为评价为核心，以结果为附属；若非，则应以结果为评价重心，对于行为实施与否的判定，只是为了限定过失犯罪的成立范围。具体来看，行为人实施供水、消毒、从业、防控等方面的违法行为，实则并非一般或必然导致传染病传播的危害或实害，如此，则只能根据行为人对于结果所具有的过失来认定本罪的主观罪过。

(三)“混合过错说”之批驳

在“混合过错说”之下，存在互有区别但又实质关联的两种观点：一是立法者能够在同一法条中不加区分地同时规定故意与过失犯罪，以“兼有型罪过说”[30]、“并存罪过说”[31]为其典型；二是犯罪认定过程中并无准确界分故意与过失之必要，以“复合罪过说”[32]、“模糊罪过说”[33]为其代表。

本文认为，将我国《刑法》第330条之规定解读为“兼有型罪过”或“并存罪过”并不可取。“兼有型罪过”与“并存罪过”两类观点具有共通性，前者是指立法者将故意与过失犯罪规定在同一条款且共用同一法定刑[30]；后者是指在同一条款和具体罪名中，故意与过失犯罪并存，且并未予以明确区分[31]。不难看出，两种学说实际关注的均为具体罪名和法条的立法论问题。对其学说所固有的缺陷和问题，论者们并不避讳。具体来看，对于“兼有型罪过”，解决这一问题的最佳方案是修改相关的法律。在相关法律被修改之前，最高司法机关可以出台司法解释对‘兼有型罪过’犯罪的量刑问题作出明确的规定，各级人民法院应根据具体案件中行为人的实际罪过形式适用相关的规定定罪处罚[30]。而对于“并存罪过”，对于立法阶段存在的“瑕疵”，只能通过法律适用层面的罪过选择，争取能够实现罪刑相称和实质公正[34]。既然“兼有型罪过”与“并存罪过”均属在立法存在缺陷与问题的前提下提出的补救措施，何以判定刑法分则具体条文属于有待补全的瑕疵条款，就成为有待探讨的问题。作为故意与过失犯罪划定的规则之一，张明楷明确主张，过失犯罪的认定，应以对应的故意犯罪的存在为前提。这既是责任主义原则的基本要求，也是“处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外”规则的应有之义，亦为“入罪举轻以明重”朴素观念的必然引申，倘若过失有罪而故意无罪，显属本末倒置[35]。相应地，如果将某个罪名确定为过失犯罪，但在刑法分则中又难以找到与之相对应的故意犯罪罪名，则应将其评价为故意犯罪。但是，这一问题在妨害传染病防治罪之罪过确证中并不存在，在依照通说观点将本罪确定为过失犯罪的前提下，对于故意追求或放任甲类传染病传播或传播严重危险的行为，应以以危险方法危害公共安全罪定罪处刑[36]。可见，将妨害传染病防治罪界定为过失犯罪，并不会导致体系矛盾或处罚漏洞，当然也就没有必要将本罪强行划入“兼有型罪过”或者“并存罪过”的范畴。

与之类似，“复合罪过说”基于间接故意与过于自信的过失之间在客观危害与主观恶性上的相近，以及两种罪过形态在相互区分上的疑难，主张兼具间接故意和过失形态的复合罪过，实为立法者有意为之[32]。“模糊罪过说”也可以称作“至少过失说”，主要是为了解决故意说或过失说可能导致的处罚漏洞或罪刑失衡问题[33]。复合罪过主要是指间接故意与轻信过失不分，而模糊罪过更进一步，实际主张模糊故意与过失之间的界限。

以妨害传染病防治罪为例，“模糊罪过说”的主要问题如下：

其一，有损罪刑法定原则。根据我国《刑法》第15条第2款之明文规定，处罚过失犯罪应以法律明文规定为限。在我国刑法分则体系中，部分条款在故意犯罪之外明文规定了相应的过失犯罪罪名，部分条款独立规定了过失犯罪。而根据模糊罪过学说，我国《刑法》第330条规定同时包含故意和过失形态的妨害传染病防治罪，且在立法表述和司法适用中并无必要准确予以区分。如此，显然不符合罪刑法定的底限要求。

其二，造成罪名体系混乱。以相邻条款相对比，我国《刑法》第331条规定了传染病菌种、毒种扩散罪，并针对严重后果及特别严重后果，分别规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”及“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑格。在此之外，针对投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为，我国《刑法》第114条、第115条第1款规定了投放危险物质罪及其结果加重犯，并分别配置了“三年以上十年以下有期徒刑”及“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑格。将我国《刑法》第331条与第114条、第115条第1款两相对照，应当认为传染病菌种、毒种扩散罪为过失犯罪。由体系观之，妨害传染病防治罪与传染病菌种、毒种扩散罪之地位类似，且法定刑格相同，倘若认为妨害传染病防治罪同时包括故意与过失形态，势必造成罪名体系混乱。

综上，“故意说”将评价重点置于“行为故意”之上，从行为与结果主次关系的角度，缺乏合理性；“并存罪过说”只是针对立法瑕疵暂时性地查漏补缺，但这种瑕疵在妨害传染病防治罪相关立法中并不存在；“模糊罪过说”以“至少过失”为已足，甚至不予区分故意与过失，应予摒弃。作为通说观点之“过失说”具有合理性，妨害传染病防治罪的主观罪过只能为过失。

四、妨害传染病防治罪之罪名关系

司法实践中，对于妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的定性，涉及妨害传染病防治罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的罪名关系问题。就此，主要存在以下三类观点：

观点一：一般认为，应以主观罪过之故意与过失作为界分二者的关键标准，即“妨害传染病防治罪是过失犯罪；如果行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望或放任造成甲类传染病传播的，则应定以危险方法危害公共安全罪”[37]。

观点二：在《意见》公布之后，结合相关规定，最高人民检察院研究人员以“混合罪过说”为依据，提出以下见解：(1)《意见》规定的两类主体实施的特定行为应首先评价，如果确诊病人或疑似病患拒绝隔离，进出公共场所或公共交通工具，应以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任；(2)在此之外，如果确诊病人或疑似病患并未进出公共场所或公共交通工具，或者如果进出公共场所或公共交通工具的并非确诊病人或疑似病患，则应认定成立妨害传染病防治罪；(3)在上述两项基本规则之外，不属于《意见》规定的两类主体实施的两种行为，但行为人故意传播新冠病毒的，属于以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之想象竞合，应从一重处[24]。

观点三：亦有学者以“故意说”为根据，提出如下方案：(1)有证据证明行为人存有故意，成立以危险方法危害公共安全罪；(2)有证据证明行为人具有过失，成立过失以危险方法危害公共安全罪；(3)现有证据无法证明行为人对于传播之危险与实害的故意或过失，但有证据证明行为人实施了《刑法》第330条规定的具体行为，成立妨害传染病防治罪[25]。

笔者之见，观点二的错漏之处在于：第一，割裂了《解释》与《意见》之间的联系。《解释》并未明确列明以危险方法危害公共安全罪的具体主体及其行为方式，与之有别，《意见》明确将两类主体的具体行为规定为应当认定以危险方法危害公共安全罪的具体情形。然而，机械地将确诊病人或疑似病患拒不隔离、进出公共场所、危害公共安全的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，有可能导致处罚范围的不当限缩，如确诊病人虽不外出，但在家中大宴宾客，亦应认定成立本罪；亦有可能导致处罚范围的不当扩张，如疑似病人虽乘坐公共交通工具，但采取了完全有效的防护措施，也难以绝对认定其对于结果发生具有(间接)故意。第二，以人群作为区分直接与间接故意及故意与过失的主要标准，失于片面。《意见》规定的针对确诊病人和疑似病人两种情形，实际上是对实践中出现的常见行为的类型化描述，在此基础上，是否构成以危险方法危害公共安全罪仍应取决于构成要件的具体判定。如确诊感染的密切接触者在最终确诊前、已经出现明显症状后故意出入公共场所，接触不特定人群，意图传播病毒，因其明知结果发生可能，且追求结果发生，应认定其成立以危险方法危害公共安全罪且属直接故意；即便是确诊病人逃避隔离，乘坐公共交通工具，因其并非希望结果发生，且在其采取有效防护措施的情况下，亦难以认定其必然导致病毒传播，应认定其属间接故意[38]。第三，论者一方面主张，以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪系一般与特殊的关系，在抗拒疫情防控行为危及公共安全的情况下，两罪均有适用可能，鉴于我国《刑法》第330条对其行为方式的明确规定，妨害传染病防治罪应为特别罪名；另一方面又主张，鉴于《意见》对于两类主体特定行为的明确例举，应优先认定以危险方法危害公共安全罪。然而，两罪之间的罪名关系并不会因为《意见》对于法律条文的进一步解释而有所改变，更不应当从不同的视角随意得出何罪更为特殊的武断结论。进一步而言，将妨害传染病防治罪认定为故意犯罪，势必导致罪名体系的混乱和罪名界限的模糊。

观点三亦难言成立。按其观点，能够证明行为人存有故意，则认定以危险方法危害公共安全罪；能够证明行为人存在过失，则认定过失以危险方法危害公共安全罪；而认定妨害传染病防治罪以对于行为人罪过的“无法证明”为前提。但是，行为人故意与过失的认定与界分，显然不能以现有证据是否确实充分为条件或标准。进一步来看，既然主张在故意与过失无法证明的前提下，可认定成立妨害传染病防治罪，势必要求将传染病传播的实害与危险视为“客观处罚条件”。就此，张明楷首倡“客观的超过要素”概念，并将其适用条件具体设定为“行为人故意实施犯罪”“严重的危害结果”“较低的法定刑设置”，相应地，行为人对于严重的危害结果的发生并不具有故意，相对于行为人的主观故意内容，危害结果系客观的超过要素[39]。但需要特别注意的是，张明楷恰恰以妨害传染病防治罪作为“客观的超过要素”适用的反例，并明确指出，倘若将妨害传染病防治罪认定为故意犯罪，则将导致本罪与危害公共安全犯罪之间的罪名混乱和罪刑失衡[39]。根据其是否足以影响违法性的内容，周光权将客观处罚条件区分为“内在的(不真正的)客观处罚条件”与“外在的(真正的)客观处罚条件”，并要求行为人对于内在的客观处罚条件至少有认识[40]。柏浪涛将客观处罚条件与不法构成要件要素进行区分，与不法构成要件要素能够决定和形塑行为的不法类型不同，客观处罚条件仅能决定刑罚启动与否[41]。依据以上观点，即便认为妨害传染病防治罪包含故意形态，但“甲类传染病传播或者有传播严重危险”之结果，对本罪的违法性内容明显具有说明意义，具有“违法性”与“类型性”特征。因此，在妨害传染病防治罪之具体认定中，并不存在真正的、不需要行为人认识的客观处罚条件。

相较而言，通说观点具有合理性，并进一步展开论述如下：(1)应以主观罪过形态作为妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪之界分标准，前罪为过失犯罪，后罪为故意犯罪。(2)以危险方法危害公共安全罪存在间接故意形态，确诊或疑似病人均可能出于直接或间接故意实施本罪，在间接故意的情况下，应以危害结果的出现为入罪条件。(3)妨害传染病防治罪之入罪结果包括传染病传播实害或严重危险，且过失危险犯已在一定范围内获得认可；为避免定罪上的错位，对于间接故意形态的以危险方法危害公共安全罪，也应在出现传染病传播严重危险的条件下，认定该罪成立。(4)妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪存在竞合关系，但从传染病范围上，前罪限于“甲类传染病”而后罪无此限制；从结果条件上，前者以甲类传染病传播或严重危险为前提，而后者以重伤、死亡等严重结果为条件。两罪相较，妨害传染病防治罪系特别罪名，应优先适用。

结语

结合涉疫犯罪之惩处实践，本文从法教义学层面对妨害传染病防治罪予以阐释和分析，并得出以下结论：首先，应当承认妨害传染病防治罪对于妨害新冠肺炎疫情防控犯罪惩处的适用可能，将“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”，并不违反罪刑法定原则。其次，妨害传染病防治罪属于典型的行政犯，需结合刑事规范和行政规范认定犯罪成立。然而，《刑法》第330条所规定的行为方式较《传染病防治法》第73条之规定更为宽泛，对此，存在“违法多元”与“违法一元”以及行政前置法律“无用论”和“有用论”的争议。倘若实质地、独立地适用刑法规定，由此带来的对罪刑法定原则的冲击不容忽视。再次，就妨害传染病防治罪的主观罪过形态，“故意说”将评价重点置于“行为故意”之上，“模糊罪过说”对故意、过失不予区分，均缺乏合理性。本罪的主观罪过只能为过失。最后，应主要以主观罪过形态作为区分妨害传染病防治罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的标准，并体系性地解释相关问题。

注释：

① 《传染病防治法》由全国人大常委会分别于2004年8月28日、2013年6月29日进行了两次修改。

② 在2009年《兵役法》修改过程中，这一条款被修改为“现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，就犯罪成立而言，删除了“战时逃离部队”的限定。修正后的条文，现规定在《兵役法》(2011修正)第67条第1款。