场外股票配资合同效力判定及损失分担研究

2021-01-15袁茜

衡阳师范学院学报 2021年4期

袁茜

（南开大学法学院,天津 300071）

一、引言

场外股票配资是证券公司经批准开展的一种与融资业务相对的杠杆交易行为，随股票交易市场的诞生而产生，对融资融券业务起着补充缝隙的作用[1]463-477。但由于场外股票配资违反《证券法》《证券公司监督管理条例》等规定，不利于金融穿透式监管，且加大了市场波动风险等潜在危害性，因此，在行政层面监管持续从严，尤其是2015年股灾以来，场外配资被明令禁止。但在实务中法院对场外配资合同的定性问题理解并不一致，场外配资行为效力和民事责任分配亦存在裁判分歧。2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）明确否定场外配资合同的效力，但其对场外配资纠纷的解答和理由仍有值得商榷之处：场外股票配资合同的当事人皆出于真意表达，那么，公权干预私法自治领域的必要性和正当性何在，民事责任分配方案如何平衡当事人之间的利益，在确认场外配资合同无效后如何进行损失分担，等等。这些都是司法实践中的难题。

综上可知，场外股票配资合同的争议主要包括三个方面：一是场外股票配资合同属于什么性质的合同；二是场外股票配资合同是否有效，即司法对于场外配资合同约定应尊重意思自治还是予以限制；三是如果合同无效，对用资人返还保证金的请求应如何处理。基于此，本文拟围绕前述场外股票配资纠纷中的三类争议问题进行探讨，以期在理论上提出配资合同效力的判定路径，在实践中为妥善解决场外股票配资纠纷提供参考。

二、场外股票配资合同的法律性质

（一）场外股票配资合同的内涵

“场外配资”在现行立法上没有明确界定，属于证券监管下的概念。这一概念的提出，旨在框定非券商提供的融资需要受到监管的范围，以防范证券市场系统性风险[2]50-60。借鉴《证券公司融资融券业务管理办法》对“场内配资”的界定①，可将其概括为，未经金融监督管理部门批准，以配资合同约定为基础，用资方提供保证金，配资方向其出借数倍于保证金的资金，共同汇入配资方名下的证券账户，供用资方买卖股票，用资方自负盈亏，配资方收取固定收益的行为。与此同时，用资方将保证金以及买入的股票共同作为对配资方债权的担保。

在实践中，场外配资有多种交易形式，例如伞形信托配资、P2P等互联网金融公司配资、民间借贷配资等，但不同的场外配资交易的实质都是不具备法定业务主体资格的杠杆融资交易。场外配资合同具体描述了用资方与配资方之间的权利义务关系，归纳起来有以下几点：用资方以自有资金向配资方指定账户交纳保证金，使用股票账户内资金总额购买股票，按照约定的用途使用资金，利用股票账户独立操作，以保证金及所购买的股票资产作为借款本息的担保，接受配资方的账户管理和风险控制，收取盈利，承担亏损；配资方提供数倍于保证金的资金，存入股票交易账户，享有固定收益权，收取配资利息，并根据协议享有对账户的监控权和强制平仓权。

（二）场外股票配资合同的法律性质

场外股票配资交易中用资方和配资方之间的法律关系较为复杂，其中最具代表性的有委托理财法律关系、信托法律关系和借贷法律关系三种。本文认为，处理场外股票配资合同纠纷，原则上可依照借贷合同法律关系定性，同时亦需考量个人风险及系统性风险加大的个性化特征。

一种观点认为，场外股票配资合同宜认定为有保底条款的委托理财法律关系②，但问题在于，场外股票配资交易不符合委托代理中法律效果由被代理人承担或者委托理财中风险共担的原则。委托理财是指将一定数量资金委托他人以约定方式代为投资理财的行为[3]27-37，大多数委托理财关系的法律性质属于传统民法中的委托代理关系，证券交易的收益和损失都应由委托人承担。在现代商事活动中，代理的内涵和外延都较传统民事代理有了新的发展[4]53-61。因证券市场的收益和损失具有高度不确定性，委托人和受托人通常会约定风险分配责任条款，可以说，风险共担是委托理财合同的核心特征之一。在风险分配保底条款的四种类型中[5]86-89，保证本息固定回报的条款相较其他“下保底，上分成”的条款有很大差异，它直接约定了委托人的收益根据本金乘以固定的比例得出，而不需承担任何交易风险，超出固定比例的收益全部由操盘手获得，是“名为理财，实为借贷”，更类似于借贷关系的法律特征，这也与最高法对委托理财类合同纠纷案件案由的划分标准相吻合。

部分场外配资纠纷涉及的交易形式为伞形结构化信托产品，但是场外配资这种交易形式并不符合我国《信托法》设定的信托法律关系，因此，此观点与信托原理相悖。在该结构化信托交易的典型形式中，信托公司作为受托人，享有条件审核和强制平仓的权利，并根据投资者的不同风险偏好，对信托受益权分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配③；配资方作为优先级受益人（优先级委托人）仅获得固定收益，承担较小风险，用资方作为次级受益人（次级委托人）利用杠杆效应获得扣除优先级收益后的剩余信托财产，承担较大风险，同时担任投资顾问。然而，我国《信托法》第30条第1款明确规定了受托人的亲自管理义务，也就是说，在信托法律关系中，受托人实际控制信托财产，在信托关系中占有重要地位[6]308-309。尽管合同约定次级委托人仅行使投资建议权，受托人控制信托账户，行使最终决定权，但从合同约定及履行情况看，证券买卖交易实质上仍然依赖于投资顾问作出的交易指令，信托公司并非自主作出交易决策，不属于自主决定信托资金的运作④。委托人不能干涉信托财产，投资顾问也不应代位实施投资决策[7]70-80，否则与信托原理相悖。

我们认为，场外股票配资中的私法法律关系与融资融券交易的法律关系具有一定相似性，配资方与用资方的基本法律关系为借贷关系。从交易结构看，配资方按照合同约定，借贷一定资金给用资方，用资方在完成股票交易后，负有返还资金和约定利息的义务，这种结构与借贷关系的基本特征一致，符合《证券公司融资融券业务管理办法》第3条对融资业务“出借资金”的定义[8]453-462。对借贷法律关系的质疑主要在于，在场外配资交易中，用资方并没有取得对资金的绝对支配权，仅能在以配资方名义开立的账户中使用资金、买卖股票，不符合借贷合同转移货币所有权的特征。实际上，动产所有权移转中处于支配地位的是意思自治，观念交付的成立视当事人所有权移转的意思而定[9]93-105。具体而言，用资方借贷资金的目的是进行股票交易，配资方将资金存入特定账户，并向用资方提供账号密码，即可视为完成了资金的交付，故而认为用资方与配资方是借贷关系的观点具有一定的合理性。此外，关于融资交易中对债权人保护的法律安排，理论界有“让与担保说”[10]42-50、“信托说”、“账户质押说”[11]84-97等不同观点。我们同意“账户质押说”，理由在于，考察场外配资交易结构，配资方主要是通过对账户的监控权来保障自己的债权，用资方则需接受配资方的账户管理和风险控制。

需注意的是，在依照借贷合同的法律规范和原则处理合同纠纷时，不能忽视场外配资相较于融资融券业务的个性化特征。融资融券业务中，为保障证券公司债权实现，客户交存的保证金或证券、通过融资交易买入的股票、卖出股票获得的资金三部分整体上作为融资融券债权的担保物。当维持担保比例下降至强制平仓条件时，证券公司从担保物的交换价值中优先受偿，从而有效控制风险。担保物中保证金比例的多少是影响信用交易规模的重要因素。根据沪深交易所的规定，投资者融资买入证券时保证金最低比例为100%⑤，即融资交易的杠杆率为1倍。而场外配资中，配资方可以高于用资方所付保证金的数倍向其出借资金，杠杆比率最高可达10倍，其中保证金的价值只占担保物中很小的部分，由此，高倍数杠杆导致强制平仓线距离成本价格过近，难以抵挡短期的价格波动。同时，过高的杠杆增加了过度投机的风险，可能导致单只股票短期价格不合理上涨；而在价格下跌时，由于难以抵挡价格变动产生的风险，可能引起连续强平的多米诺骨牌效应，影响市场的稳定性。因此，如何有效地处理场外配资合同纠纷及防范系统性金融风险，对实务部门提出了新的要求。

三、场外股票配资合同效力的认定

（一）学界对场外配资合同效力的争议

对于场外配资合同的效力，理论上并未形成一致意见，存在“肯定说”“否定说”与“未生效说”的争论。持“肯定说”的学者认为，认定配资无效的司法理由缺乏私法逻辑支撑，应当在裁判中认定场外配资合同有效：第一，禁止场外配资的法律规范并非效力性强制规定，不影响合同效力；第二，配资合同与保底收益理财产品不同，不影响公平竞争或增加金融机构的经营风险[12]97-106；第三，商事合同缔约主体具有较多商业经验和风险评估能力，若强调交易便捷与安全，法律应对融资合同予以特殊考量[13]191；第四，配资合同存在借用合同和借款合同两个合同法律关系，前者因违反法律规定而无效，但后者效力并不受前者影响[1]463-477。总体而言，“有效说”认为从违反金融管制政策角度认定合同违反公法，与承认合同的私法效力并不矛盾，不应过度干预商事主体意思自治。

对于上述“肯定说”的观点，持相反意见的学者认为，现阶段应对合同效力持否定态度，这是因为：第一，《证券法》要求证券公司需经批准开展融资业务，根据当然解释原则，在风控、法律合规等方面较证券公司更逊色的主体更需受到监管[8]453-462。第二，我国股票市场参与者目前风险防控能力比较低，融资融券彻底市场化并不合适，任何主体、形态、约定内容一概以意思自治作为理由，这不是市场化的表现，而是无序化的表现，因此，场外配资合同效力可参考未达到市场准入条件的的机构与投资者签订的理财协议效力[14]86。此外，还有学者以深圳中院的《裁判指引》为例证，认为其切割金融监管下合法性判断与交易当事人权利义务的做法，对于培育自我负责的证券市场主体有着积极作用，但场外配资合同效力的判断还有可商榷之处[15]132-142。

此外，“未生效说”主张，场外配资基于市场需求产生，具有正当性，但为避免合同无效导致当事人之间利益失衡，将其认定为有效但未生效的合同更为合理，即定性为缺乏请求力和执行力的不完全债权[16]125-138。“未生效说”从个人主义方法论出发，认为场外配资合同所引起的风险不足以排除当事人之间的意思自治，又在合同效力三分的框架内将场外配资合同认定为不具备履行效力的形态。但问题在于，场外股票配资合同既不属于当事人约定的未生效合同，也不属于法定未生效合同，却将其定性为未生效合同缺乏依据。此外，未生效合同是特别生效要件指向的部分未生效，认为其不具有履行效力的主张也难以自圆其说[17]56-62。

（二）司法态度演变及理由

在场外股票配资合同引发的商事纠纷中，关于合同效力问题，司法实践中的基本态度经历了演变的过程。第一阶段：上世纪九十年代，为股票投资提供贷款而引起的股票透支纠纷，判决合同无效是主流司法态度。有学者主张，在约定透支中，券商强制平仓构成对客户的侵权[18]79-80。第二阶段：进入二十世纪后，一概无效的司法态度开始发生转变，出现了有效论和无效论的分歧。认定合同有效的主要理据是尊重当事人意思自治。例如，李志有与金华市融证通投资管理有限公司借贷纠纷二审民事判决书中，二审法院认为，被上诉人向上诉人提供资金用于股票投资，协议是当事人真实意思表示，应当认定有效⑥。第三阶段：随着《九民纪要》对无效说的采纳，以“场外配资”为关键词检索的案例中，无效论再次占据主导地位。

梳理认定场外股票配资合同无效的判决书发现，裁判理由主要为“违反法律、行政法规强制性规定”和“损害社会公共利益”两点。第一，违反强制性规定。法官在判决书中援引的强制性规定主要有：①《证券法》第58条关于禁止违法出借证券账户的规定⑦。②《证券法》第157条及《证券公司监督管理条例》第28条关于股票账户实名制的规定⑧。③《证券法》第118条、合同法司法解释（一）第10条及《证券公司融资融券业务管理办法》第3条关于禁止未经批准从事证券业务的规定。第二，损害社会公共利益。法官主要论证场外股票融资交易规避证券市场的监管，放大市场风险，在市场急剧振荡时极易发生纠纷，破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益⑨。

（三）判定场外股票配资合同效力的思路

与前述两点司法裁判理由相关的问题是，“违反强制性规定”和“损害社会公共利益”二者之间关系为何？判定合同违反强制性规定的标准是什么？如何对损害社会公共利益进行论证？

首先，“违反强制性规定”和“损害社会公共利益”的关系有“特别法与一般法说”[19]114、“合二为一说”[20]127等。本文认同二者属于并列地位的观点，认为强制性规定与社会公共利益条款在构成要件上并非包容与被包容的关系[21]239-241。其次，关于判定违反法律、行政法规强制性规定的标准，从立法层面看，《民法典》第153条第1款确定了违反强制性规定的行为原则无效、例外有效的规则，不再拘泥于传统的的二分法。学者将禁止性规范分为行为规范和权能规范，违反行为规范者无效，而违反权能规范则需根据具体类型进行综合判断[22]55-56。最后，社会公共利益或公序良俗的内涵具有弹性空间，需要法官在个案中作出相应的价值补充[21]229，以划定公法介入私人自由的边界。通过对强制性规定、社会公共利益的立法、实务和学者观点归纳总结，本文认为，违反强制性规定侧重于对规范内容的评价，损害社会公共利益侧重于对所涉冲突价值的衡量。论者认为，判断合同效力的方法有二：一是借助对规范的类型化，从规范意旨角度探究《证券法》规定本身对于合同效力的态度；二是从价值衡量的角度，对场外配资合同效力认定中体现的金融市场秩序和契约自由价值进行权衡。

从规范内容看，《证券法》第58条、第157条、第118条不属于影响合同效力的强制性规则。其一，《证券法》第58条关于禁止出借、借用证券账户从事证券交易的规定，其立法理由在于，证券账户是证券监督管理机构以及政府有关部门对证券交易进行监督管理的抓手[23]107，出借账户不利于证监会实行“穿透式监管”。第157条关于投资者开立证券账户的规定，存在通过确保开户资料的真实性，保证证券交易当事人使用本人账户，便于加强对证券市场的监管[23]307。从规范分类看，这两条属于违反方式型权能规范，尽管法律禁止采取出借账户的行为方式，当事人应当承担相应的行政责任，但并非禁止通过借贷进行证券交易的行为。

其二，《证券法》第118条关于禁止未经批准从事证券业务的规定，意在从源头上对证券公司进行把关。该条规范的对象是证券公司，不涉及场外配资问题，《证券法》并未禁止其他主体借给他人资金购买股票[16]125-138。从规制对象来看，本条属于涉及经营行为的主体资质型规则，因此，以主体不具有经营许可而否定合同效力过于绝对[24]1262-1288。而实务中，法院从《证券法》禁止未经批准从事证券业务的规定推导出合同无效的结果⑩，本文认为说服力尚不足。很多交易都有市场准入资格要求，没有取得准入资格不能从事该类交易，但交易本身并非法律所禁止。例如，2011年《煤炭法》第48条是从事煤炭经营的主体资格型规则，据此，在黄钦宪与安顺市经济技术开发区仁和储运站、陈玉买卖合同纠纷案中，法院认为对经营煤炭的主体资格不是效力性规定⑪。另外，《建筑法》第13条和《建设工程施工合同解释（一）》第1条是关于未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同效力规则，但根据最高法院法官介绍，他们认为违反《建筑法》规定未必影响合同有效性，只是由于在征求意见时行政部门提出行政处罚难度的问题，才出现无效合同、有效处理的司法解释[25]151-160。

法律制度有多种价值目标，具体到场外配资合同效力的判断上，主要是从契约自由和金融市场秩序之间的关系上衡量。一方面，私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，这是因为，自主决定是调节经济的一种高效手段，其他的调节手段往往要缓慢和昂贵得多[26]2。尊重市场主体的自由，贯彻“法无禁止即自由”的法理，应尽量鼓励交易，正确对待强制性规范，尽量避免否定合同效力，使有瑕疵的商事交易获得矫正机会[27]46-59。《证券法》修改始终坚持市场化、法治化的改革方向，健全多层次资本市场体系，通过放松管制、减少行政干预，发挥市场在资源配置中的决定性作用[23]5。如果对私人自由监管过严，可能会阻碍资源的有效配置，阻滞金融创新和经济发展。另一方面，私法自治原则也不是不受限制的自由，若站在提高社会共同生活福利的立场，则应对契约自由的限制作比较宽泛的解释[28]20，因为对商事行为的司法态度将影响市场主体的理性选择以及社会整体效益[4]53-61。从场外配资交易的危害性来讲，其快速发展会导致高风险杠杆交易的准入门槛降低，并且由于投资标的范围广、杠杆率不受限制，可能导致扭曲市场信号、引发金融系统性风险的后果[29]48-57。因此，对于游离于金融监管之外的大量场外配资交易行为，国家有必要对私人自治进行干预，而不能放任其负面影响扩大。当然，限制民事主体自由需要进行充分论证，以避免社会公共利益条款的滥用，为此，需要通过比例原则，对否定合同效力的手段与维护金融市场秩序的目的进行衡量，判断公共利益对于私人自由的限制程度是否恰当[27]49-59。

从域外法看，美国对场外配资行为有较为成熟的规则，这些规则与前述适度限制私人自由的结论相符。U规则作为监管非券商出借人的法律规则[30]17-25，明确了美国场外配资监管对象为“目的贷款”（Purpose Credit）⑫。《1934年证券交易法》第29节认为违反U规则的合同无效⑬。在原则无效的同时，还规定了小规模交易豁免⑭，即只有贷款数额达到一定规模才需进行登记，已登记的出借人在一定情形下也可申请终止登记⑮。美国法律在场外配资合同效力方面的安排给我们带来一定启示：一是对场外配资行为的认定要进行实质性判断，探究其核心法律关系和实质内容；二是小规模交易行为的恶劣性不强，不必判定无效。

小结：从规范意旨看，《证券法》关于禁止出借、借用证券账户的规定，账户实名制规定，以及禁止未经批准从事证券业务的规定，不属于影响合同效力的强制性规则。从价值衡量角度看，国家为维护金融市场秩序，有必要对私人自治进行干预，但需通过比例原则对否定合同效力的手段和维护金融市场秩序的目的进行衡量，原则上判定场外配资合同无效，但对于较为分散的小规模借贷，则尊重当事人意思自治。

四、合同无效的民事责任承担

通过判决合同无效，抑制场外配资交易的目的尚不能达成，如何进行损失分配成为司法实践中的难题。用资方在因账户亏损而被强制平仓后，主张确认合同无效、请求返还保证金的请求能否被法院支持？

（一）司法实践中对损失分配方案的裁判路径分析

实践中，在认定合同无效的情况下，关于损失如何分配的问题，形成了以下几种方案。方案一，双方返还。依照《民法典》的规定，将双方的法律关系恢复到合同订立以前⑯。方案二，按照双方过错大小分担损失，判决配资方或用资方承担主要责任。方案三，依照合同条款作有效化处理。例如，深圳中院的《裁判指引》便采取了合同效力和合同效果相分离的思路。实务中亦有此类处理方式，即法院认为用资方有权要求配资方依照合同约定进行结算：根据协议约定，判决配资方收回借款本金和利息，剩余资产归用资方所有⑰。方案四，用资方无损失分担请求权。例如，《九民纪要》第87条规定，用资方请求配资方赔偿其使用配资而导致的损失不能得到支持。下文依次对前三种方案作出分析，并对第四种方案的合理性进行论证。

在本金亏损的情况下判决双方返还，符合合同无效、恢复原状规则的要求，但股票投资亏损的风险实则转嫁至配资方，导致合同双方利益失衡，不符合“买者自负”原则和“风险与收益相均衡”原理。“买者自负”原则强调证券投资者对风险的独立判断、识别，并承担相应的责任[31]38-49。商事合同与民事合同构成要素不同[13]184-185，商法上的人为“营利之人”，是“完全无视附着于人的自然的和人为色彩的赤裸裸的‘经济人’”，为达到营利目的而进行最合理的行动[32]43-44。对于自由意志下股票买卖行为给自己造成的不利后果，用资方应当对自己作出的判断所造成的结果负责，而不能请求配资方返还本金，这也符合民法自己责任理论。在股票投资交易中，获取高额收益和血本无归的风险同在，在配资方与用资方的合同中，由于配资方仅收取固定利息，而用资方收取股票投资的高额收益，因此由用资方承担风险更具合理性。

对按照双方过错大小分担损失的质疑在于，《民法典》第157条规定合同无效后损害赔偿的性质，大陆法系在理论和实践上都普遍认为属于缔约过失责任，于是在配资合同无效的情形下，信赖利益损害很难成立。德国学者耶林在1861年首次对缔约过失责任作出系统而深刻的阐释，认为法律所保护的并非仅是业已存在的合同关系，还包括正在发生中的合同关系[33]435，因此，相对人可请求赔偿其因信赖契约法定方式有效成立所受损害[33]441。而当合同无效的原因是缔约双方明知违法时，法律则没有必要保护明知违法之人，对他方的信赖利益损害也就很难成立。此外，按照缔约双方过错的大小确定责任承担的标准不明确，缔约双方的过错程度如何比较，实务中判决书的意见和理由并不一致。其一，判决配资方承担主要责任。在余思敏、信易资产管理（深圳）有限公司合同纠纷二审民事判决书中，法院认为配资方在没有股票配资资格的情况下从事配资业务，是合同无效的主要过错方⑱；在刘书燕与胡薛枫合同纠纷二审民事判决书中，法院认为配资方在涉案交易结构设计及交易履行过程中过错程度明显高于用资方⑲。其二，判决用资方承担主要责任。在陈林珠、俞大福民间借贷纠纷二审民事判决书中，法院认为用资方作为股票的实际操作者，对于股票投资亏损存在主要过错⑳。可见，对于缔约双方的损失分担比例问题，裁判者在个案中“酌定”的量化标准并不清晰，难以确保同案同判。

“无效合同，有效处理”将监管法下的合法性判断与交易人之间的权利义务分配相分离，符合当事人的合同预期，有利于场外配资这类复杂案件的顺利解决[15]132-142，但它与我国《民法典》合同无效处理规则相悖，缺乏法理依据。依据无效合同获得如同有效合同履行获得的利益，不符合无效合同制度的立法意旨。“无效合同，有效处理”的规定典例为《民法典》第793条第1款：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人可以请求“参照约定结算”。最高法认为，这既符合当事人缔约时的内心真意，也免去了耗时耗力的工程鉴定程序，符合诉讼经济的要求[34]9，“参照约定结算”属于无效制度中的折价补偿，不违反合同无效处理规则。然而，批评的意见指出，依照合同约定结算价款的方式无助于保护工程质量及平衡当事人利益，无视有效合同与无效合同的本质区别，突破了无效合同的一般处理原则[35]39-44。合同无效后，双方在合同中约定的条款已经不能作为履行的依据，而维持配资合同中民事责任分配条款的效力，使得已经被否定的条款重新得以适用，相当于为当事人缔结场外配资合同提供了正向激励，与规制合同效力的初衷相冲突。

（二）“不得返还”方案的合理性

我国《民法典》中合同无效的法律后果以恢复原状为原则，制度安排较为笼统。在某些情形下，缔约双方在签订合同时明知该协议为现行法律所否定，仍然就协议内容达成合意。在合同履行过程中，一方当事人发现客观情况对己方有利，则承认合同效力；当发生对己方不利的情况时，该当事人则主动以其不法行为诉请确认合同无效。这时，判决合同无效，其财产返还的法律效果不但不符合无效制度制裁不法行为的初衷，反而还给当事人带来不当的支持。因此，需要对合同无效的后果加以进一步分析，双方返还并非在任何时候都是最佳方案，因此，在确认合同无效可能导致激励不法行为时，有必要对无效制度的法律效果即财产返还规则作出例外安排，以维护市场秩序和弘扬诚信观念。这种例外安排的正当性在于，违法行为人逃避承担合同责任的行为有违诚信原则，支持其主张将纵容违法行为，违背无效制度的宗旨，背离法律的价值取向[36]60-68。

从比较法的视野看，在法律行为因不法性而无效时，域外法以不得返还为原则，与我国法律规定双方返还财产的规则相去甚远。大陆法系国家在民法典中规定了因不法原因而为的给付，原则上不得请求返还，例外允许返还的处理规则，被认为是为保护公共利益而设的制度[37]109-125，对于因违反强行性法或公序良俗而为的给付[38]131-140，法院可能不支持当事人返还财产的请求。《德国民法典》第817条、《意大利民法典》第2035条、《日本民法典》第708条、我国台湾地区民法典第180条都规定，因不法原因实行给付者不得返还，但不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。此外，各国都设置了复杂的例外规则，以避免一方基于无效制度获得利益[39]74-93。英美法有不法约定制度，即不法约定的契约无效，不得恢复原状[40]36-42。如果合同与公共政策相抵触，买方不仅不能要求卖方交货，而且也不能收回自己支付的货款。但例外情形下允许恢复原状，例如不同当事人在从事不法行为时过错程度不同[41]152-154。美国在1970年修订《1934年证券交易法》时，增加了借款人遵守保证金要求义务的条款，在Gilman v.Federal Deposit Insurance Corporation案后，美国法院放弃了“借款人无辜论”，宣告借款人不得将违反U规则作为私人诉因[2]50-60。

基于以上分析，不法给付不得返还的处理规则能够制裁不法给付者，降低司法成本[40]36-42，具有维护法律秩序的积极作用。本文认为，关于场外配资合同的民事责任分配，可借鉴域外法的处理方式，为方案四提供合理性依据。首先，从现代原因理论看，场外配资合同双方当事人都具有可责难性。传统原因理论认为原因具有抽象性、客观性，可通过合同类型进行区别，不考虑当事人的具体目的或动机，而现代原因理论则强调共同的决定性动机[42]460-473。场外配资合同中，配资方逃避证监会的监管，违法从事配资业务，不考虑投资者的风险承受能力，未尽到信息和风险披露义务；用资方虽明知对方不具有配资业务主体资格，却受到高额利益的诱惑，违背金融管理法律秩序，可认定为缔约动机违背社会利益，属于“不法原因”，不能寻求法律保护，其返还保证金的请求不应得到支持。其次，从不法给付制度的正当性理由来看，主要有惩罚说、拒绝保护说等理论[33]940-941。有学者提出，返还给付需要改变已经形成的事实利益状态，而不法给付人本身的瑕疵无法提供改变现存状态的正当理由，让事实继续存在是更为妥当的选择[43]252-254。场外配资的用资方在缔约时将自己置于法律秩序之外，具有可归责性，且保证金已经交由对方掌控，其无法提供返还保证金的正当理由，法律不必改变此事实状态。最后，从司法实践的价值导向看，不予返还符合抑制场外配资交易行为的目的，可以促进配资活动的规范化，制裁违背诚实信用原则的行为，引导公平、诚信的市场规则，实现良好的社会效果。用资方主张合同无效并非自愿否定场外配资行为，而是利用无效制度转嫁自己的损失，支持其确认合同无效的请求，不仅违背无效制度的立法意旨，而且违背诚信原则，产生合法却不合公平正义观念的结果。此外，合同无效，配资方自然不能主张获取约定的利息，而本金的取回则无可指摘。例如，在德国不法原因给付制度框架下，暴力贷款者无权请求交付约定的暴利利息，但它不会影响到贷款期限经过后返还贷款金额的请求权，因为暴利获取者无须援引不道德的行为来行使返还请求权[44]466-467。配资方赚取高额利息的预期目的落空，也有助于实现规范配资方行为、抑制场外配资交易的目的。

五、结语

场外股票配资合同不符合委托理财中风险共担原则和我国信托法设定的信托法律关系，而是更接近于借贷法律关系的交易结构，但需注意高倍数杠杆可能加剧金融市场风险的隐患。判断场外配资合同的效力，从规范意旨的角度看，《证券法》的相关规定不能作为否定合同效力的依据；从价值衡量的角度看，权衡维护金融市场秩序和契约自由的价值，有必要对私人自治进行干预，但需通过比例原则对否定场外配资合同效力的手段和维护金融市场秩序的目的进行衡量，原则上应判定合同无效，但对于较为分散的、不至于对证券市场产生不良影响的小规模借贷，可尊重当事人意思自治。合同无效的司法裁判中，财产返还的法律效果可能带来不恰当的激励，有违合同无效制度的初衷，有必要对财产返还规则作出例外安排，否定用资方返还保证金和配资方获取利息的请求，从而引导公平、诚信的市场规则，实现良好的社会效果。

注释：

①参见《证券公司融资融券业务管理办法》第2条。

②参见江苏省江阴市人民法院(2019)苏0281民初7438号判决书。

③参见《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》第1条。

④参见北京市西城区人民法院(2017)京0102民初20411号判决书。

⑤参见《上海证券交易所融资融券交易实施细则》第38条，《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》第4.5条。

⑥参见浙江省金华市中级人民法院(2016)浙07民终770号判决书。

⑦参见福建省福州市中级人民法院(2020)闽01民终3448号判决书。

⑧参见北京市第三中级人民法院(2020)京03民终13370号判决书。

⑨参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终19202号判决书。

⑩参见北京市第一中级人民法院(2020)京01民终2874号判决书。

⑪参见湖南省邵阳市双清区人民法院(2011)双民初字第721号判决书。