诱惑侦查的方法论分析及适用规则构建

陈立云

（武警海警学院，浙江 宁波 315801）

目前，关于诱惑侦查的理论研究著述颇丰，学术群体对诱惑侦查多从法律规制进行探讨，涉及概念界定、案件适用范围、合法性判断标准、立法设计等，对诱惑侦查似乎怀有一种爱恨交织而又难以割舍的情节。究其原因在于学术群体多以“局外人”的角度，运用法学思维来阐释理论范畴的静态的诱惑侦查。实际上，诱惑侦查始终存在于动态的侦查实践中，其使用主体是侦查机关，其运动发展充满了方法论智慧。所以，十分有必要从侦查主体“局中人”的视角重新审视诱惑侦查，用哲学方法论分析诱惑侦查的理论构成，并以此为据构建以侦查主体合法实用为目标指向的规则体系。

一、诱惑侦查的方法论分析

方法论以解决问题为目标导向，具有层次性，不同层次的方法论解决不同层次的问题，并形成高低不同的层级系统。在解决问题、完成任务、使用工具和运用方法技巧的过程中，高、低层次的方法论会不断地融合发展，从而促进整个方法论系统的繁荣。诱惑侦查，是一种具体的侦查方法，运用该方法侦办刑事案件受侦查方法论的具体指导，也受法学方法论和哲学方法论的导引。理论上对诱惑侦查展开方法论分析，主要从其目的、途径、策略和方法技巧等要素展开。

（一）诱惑侦查的目的

诱惑侦查的目的是“查明案情”，这也是刑事诉讼法和刑法的目的之一。所以，对诱惑侦查进行方法论研究，离不开刑事诉讼法和刑法理论的指导。刑事诉讼法体现程序公正，刑法追求实体正义，两者都为“惩罚犯罪、尊重和保障人权”服务。由于刑事诉讼法和刑法价值追求的侧重点不同，决定了侦查人员在完成“查明案情”的诱惑侦查设计中会出现不同的情况。运用犯意诱发型诱惑侦查，可能会较快地查明案情，但容易出现程序失范的行为，甚至会冤枉无辜；运用机会提供型诱惑侦查，体现了人权保障的理念，使用中坚持过于苛刻的标准，也有放纵犯罪之嫌。目前，学理研究上大多否定犯意诱发型诱惑侦查而肯定机会提供型诱惑侦查，从方法论的角度来看，都有失偏颇。方法具有工具属性，为其目的服务。工具本身是价值中立的，其善恶与否主要在于适用主体是否运用得当，是否在一个合理的范围之中。

（二）诱惑侦查的途径

侦查途径，在案件侦办中主要有“从人到案”、“从案到人”或“从人从案同步”三种方式。选择侦查途径的根本问题是与侦查方法对象的符合程度问题，选择的自由度也只在符合对象的大小幅度之间，尽可能选择捷径，避免不符合目的要求的错误途径。[1]实践中，采取诱惑侦查方法要尽可能地与案件的具体情况相匹配。案件重大、复杂、疑难，采取“从案到人”的情况无法突破，依据实际情况可以采取适度的犯意诱发型诱惑侦查，力求准确地找到作案人，再进行“从人到案”的侦查活动；案情影响不大但难以侦破，可以采取合法的机会提供型诱惑侦查，能够在法律规定的范围内短时间侦破案件；案件十分复杂，在办理中出现侦查僵局或侦查不能，即便“从人从案同步”侦查也无济于事，可以同时展开机会提供型诱惑侦查和适度的犯意诱发型诱惑侦查，力求在不出现侦查错误的情况下，实现案件突破。

（三）诱惑侦查的策略

侦查策略体现在诱惑侦查中的方法主要体现为“隐匿其身份”。在汉语语义中，“隐匿其身份”容易理解，而在动态的侦查实践中，“隐匿其身份”则难以准确把握，这导致诱惑侦查在合法性判断标准上始终捉摸不定。“隐匿其身份”可以指侦查人员隐匿其警察职业身份，化装或者以其他形式进入案件中，通过侦查计谋、侦查计策或侦查局道的设计，达到控制犯罪嫌疑人和侦破案件的目的；也可以指侦查人员构建的刑事特情或委托的其他人，涉入案件某个环节，从而帮助侦查机关顺利侦破案件；甚至可以是在虚拟的网络空间，通过人工智能、高科技设备或应用软件的方式，涉入某些网络案件的关键环节，收集证据，侦破案件。诱惑侦查中隐匿身份从事案件侦破的方式方法有很多，其思路来源可从《孙子兵法》和《三十六计》等充满谋略性的书籍中获取，这种主动回应犯罪的侦查方法，充满中国智慧，在实践中效果显著。正因为其主动身入“犯罪中”，成为犯罪要素的某一关键部分，设置不当则会出现诱人犯罪甚至制造犯罪的弊端。从侦查方法论的角度评判隐匿身份获取的侦查战果，会获得正面的积极评价；从比侦查方法论高一层次的刑事法学方法论评判隐匿身份获取的结果，可能会出现负面的消极评价。所以，依“隐匿其身份”从事的诱惑侦查，在计策、计谋、谋略和局道等设计上要把握好“度”，使其符合侦查方法论的实践需要，也与刑事法学方法论或更高层次的方法论协调一致。

（四）诱惑侦查的方法技巧

方法技巧，在诱惑侦查中可以用“诱使”一词概括。法条从反向角度规定“不得诱使他人犯罪”，即“诱使”的程度不能使他人产生犯罪事实。紧扣立法旨意，结合侦查实践，诱惑侦查中的“诱使”之方法技巧是一个要件丰富的选择系统。在诱惑侦查中，采用“诱使”的方法需有相应的前提条件，即刑事案件已经发生且已进入初查阶段，有部分证据能够认清案件局部事实，侦查机关能够预先评估方法的侵权风险，在此基础上侦查人员可以结合法律规定与自身能力进行适度的“诱使”方法。从方法技巧的类型来看，理论上通行的分类有“犯意引诱”和“机会引诱”。“犯意引诱”是指侦查人员或受其托之人隐匿身份，通过设诱行为，激发行为人的犯罪心理，从而获取行为人的犯罪企图和倾向；“机会引诱”是指侦查人员或受其托之人隐匿身份，通过设诱行为，制造机会，促使行为人实施犯罪。依据此种分类，形成了理论研究上较为通行的“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。案件侦破中，在动态的侦查情势影响之下，尤其是在对案件信息掌握尚不完备而侦查战机转瞬即逝的情况下，很难真正区分“犯意诱发”和“机会提供”，甚至在某些案件中还会出现两者交叉融合的情形。因为侦查人员或受其委托之人既身在“侦查中”又即将身在“犯罪中”，受“诱使”之人可能身在犯罪心理“流露”阶段，也可能身在即将的犯罪“着手”阶段，双方地位和信息的不稳定、不对称，致使侦查机关在选择“犯意引诱”或“机会引诱”上陷入两难境地。为了在案件侦破中能够较为准确地使用诱惑侦查，侦查机关在方法的具体应用上呈多样化趋势。在侦办贩卖毒品案件中可以进行“数量引诱”、“犯意引诱”或“双套引诱”。[2]在侦办其他案件中的“诱使”的方法，法律及其解释没有做列举式的规定，实践中可以结合案情展开。从技巧设置上，可以通过介入行为“欺骗”行为人，也可以通过设置令行为人感觉到“有利可图”的诱饵、犯罪场景，以及通过策略手段设置“圈套”或“陷阱”，甚至是采取人工智能的方式进行适度的“引诱”。方法技巧与侦查策略紧密相连，是侦查策略的具体化。只要方法技巧符合合法的诱惑侦查规定，在案件侦办中都可以使用。此处，仅对方法技巧进行描述，不进行价值评判，因为方法技巧天然地具有易侵权性和高风险性的特性，若要从本质上讨论其善恶，恐怕又要陷入类似于“科学的双面性”讨论的泥沼中。

二、方法论视阈下的诱惑侦查适用规则构建

方法论是一种理论指引，指引侦查机关准确、合法、高效地使用诱惑侦查并构建合法有据的规则体系。诱惑侦查的适用规则来源于其方法论构成要素，包括诱惑侦查的适用范围、运行程序、合法性判断标准以及不当诱惑侦查的救济。

（一）诱惑侦查的适用范围

诱惑侦查的目的决定其适用范围。从《刑事诉讼法》第153 条的法理来讲，其并没有对案件的适用范围做明确限制，即便是司法解释也没有做具体的细化。但在理论研究上，学术群体多以案件可能产生严重的社会危害性为前提拟定案件范围，比如主张在毒品类犯罪案件、黑社会性质犯罪案件、严重的暴力犯罪案件、有组织犯罪中使用诱惑侦查，还有学者主张诱惑侦查主要适用于无被害人犯罪案件。[3]从《刑事诉讼法》153 条所处的位置来看，其处于技术侦查措施之下，这意味着某些具有严重社会危害性的案件可能在采取了技术侦查措施或其他措施之后依然无法侦破，此时可以适用诱惑侦查措施。所以，以案件严重的社会危害性为前提来确定诱惑侦查的适用范围，可能与法条所蕴含的逻辑思路有出入。笔者认为诱惑侦查的适用范围，多以案件复杂程度的客观情况并结合侦查机关的侦查能力来确定。即，基于案件的复杂情况，出现了长时间的侦查僵局；穷尽侦查机关及其侦查人员的智力资源依然出现侦查不能；同时符合“侦查僵局+侦查不能”共存的情况下，即可适用诱惑侦查。可能有研究者对这种界定诱惑侦查适用范围的方法持有异议，实际上诱惑侦查的使用主体是侦查机关，也只有侦查机关在动态的侦查情势中能明晓案件的复杂程度并结合自身的侦查能力做出合理的侦查决策。需要注意的是，“侦查僵局”和“侦查不能”是客观存在而非主观臆造的行为。“侦查僵局”体现了案件的客观复杂程度，即使借助于哲学认识论和法律逻辑已然无法突破僵局；“侦查不能”体现了侦查机关智力资源的穷尽性，侦查机关及侦查人员在法定的期限内穷尽常规侦查措施和集体智力资源，依然无法侦破案件。在此两种情况并存的前提下，就可以合法启动诱惑侦查。

（二）诱惑侦查的运行程序

诱惑侦查的途径决定了其运行程序。无论采取何种途径，诱惑侦查都应当在机关负责人的决定之下展开，其运行程序包括启动、执行和结束。

诱惑侦查的启动方式，从其概念和适用范围来看，是一种被动式的启动，启动的时间是在立案后，启动的条件是出现侦查僵局和侦查不能。依据《刑事诉讼法》的规定和侦查实践，笔者认为诱惑侦查的启动步骤分为以下几个阶段：办案侦查人员提出书面申请；侦查部门负责人签字确认；公安机关法制部门负责审核；公安机关负责人书面决定。当然，有研究者认为诱惑侦查的决定需要报同级人民检察院备案或批准；或者诱惑侦查的决定权应该上移一级，由上一级公安机关负责人决定。这在动态的侦查实践中，不太可能实现。因为侦查过程已经伴随有人民检察院的法律监督活动，侦查监督从程序上能纠正违法的诱惑侦查；诱惑侦查的决定权上移上一级公安机关负责人，可能会导致诱惑侦查决定权行使的滞后性，背离了诱惑侦查打击犯罪、追求效益的初衷。诱惑侦查的执行，由侦查人员或刑事特情或受侦查人员委托之人依法展开，执行的内容与侦查人员书面申请一致，当然也允许其内容在侦查环境中进行细微的改动。需要关注的是，随着科学技术的进步和信息技术的飞速发展，诱惑侦查的执行主体已经不能局限于自然人，可以是人工智能、应用软件、虚拟空间、仿真技术等，其执行诱惑侦查的过程除了要依法展开外，还得遵循相应的行业守则和严格的操作规程。诱惑侦查执行过程中可能会出现中止或终止的情形，此时诱惑侦查应当结束。在诱惑侦查的运行过程中，随着案件信息的逐渐丰富，不采用诱惑侦查也可突破侦查僵局；或者侦查人员对案件有了新的认识，以其能力足以攻破案件；此刻就要中止诱惑侦查活动，诱惑侦查宣告结束。在案件侦查中，还可能会出现诱惑侦查的案件不存在或者被诱惑侦查对象已经死亡，此时应当终止诱惑侦查行为，结束诱惑侦查活动。需要注意的是，诱惑侦查活动无论因何种情形，出现中止、终止而结束，都不能针对此案再重现启动，主要是因为诱惑侦查的侵权性和风险性会产生有违人性和法理的结果。

（三）诱惑侦查的合法性判断标准

方法论视阈下的诱惑侦查策略与方法技巧，在理论和实践中接受价值批判，会形成诱惑侦查的合法性判断标准。运用价值论判断诱惑侦查的合法性标准需要将其置于一个相对合理主义[4]的框架内，这样才能真正的了解其本质。所以，研究群体应当反思目前在诱惑侦查合法性判断标准上引入的在西方国家较为流行的“主观标准”、“客观标准”和“混合标准”[5]在我国的适应性。这些标准有其合理的一面，也有值得商榷的地方，但总体来看基本上都是在案件侦破成功之后，以静止的结果状态来判断过去“隐匿其身份”或“诱使”的合法性，有“事后诸葛亮”之嫌。动态的侦查情势千变万化，侦查人员置身诱惑侦查之中很难判断自己的行为是否为“犯意引诱”或“机会提供”，而要在侦查中判断其自身行为的合法性，又如同“不识庐山真面目，只缘身在此山中。”所以，十分有必要从方法论的角度构建适合侦查过程的诱惑侦查合法性判断标准，即尽力构建能在“侦查中”做出合法性判断的标准体系。笔者认为此标准体系应坚持一切从实际出发，将涉嫌犯罪行为人的主观罪过、介入引诱行为和案件事实结合起来分析，视介入诱惑行为为主观罪过和案件事实之间的桥梁，借助刑法中的因果关系学说[6]来判断介入诱惑行为是否为因果关系中的“异常因素”，如果介入诱惑行为是较为明显的“异常因素”，则可以排斥，认定其为非法的诱惑侦查，如果介入诱惑行为不是偶发的，并符合刑法学中的期待可能性理论，属于能在正常人理解范畴中的“异常因素”，则为合法性诱惑侦查。值得注意的是，介入引诱行为需在合理的范围之内。

（四）不当诱惑侦查的救济

如前文所述，在方法论上，诱惑侦查天然地具有易侵权性和高风险性的特性，这导致在诱惑侦查中会出现一种值得关注的情形，即诱惑侦查被认定为合法，但其使用的诱惑方法或手段有失正当性，表现为总体评价合法的诱惑侦查内嵌了如同“灰色地带”的有失正当的诱惑方法或手段，可视之为合法但不当的诱惑侦查。如重大毒品犯罪里的“双套引诱”，刑事特情为涉嫌犯罪行为人安排上线，又为其安排下线；又如将被害人设为诱饵的诱惑侦查，尽管最后控制了作案人，但被害人遭受了二次伤害；诸如此类，在侦查实践中有真实案例可查。借用刑事诉讼法理论学说，可以理解为不当的诱惑侦查置涉嫌犯罪行为人或被害人于“双重危险”之境地，解决此类情形行之有效的办法就是对涉嫌犯罪行为人或被害人受损的权利进行救济。笔者认为，在权利救济的过程中，要重证据、重调查研究，具体情况具体分析。针对涉嫌犯罪行为人的不当诱惑侦查，要有相应的证据能够证明诱惑行为的不当性，形成抗辩事实和理由，在定罪量刑环节争取适当从轻、减轻；针对可能致使被害人遭受二次侵害的诱惑侦查，侦查机关要把握战机，及时介入其中，中止并结束诱惑侦查，如若介入不及时，造成了相应的损失，应由侦查机关进行适当的补偿，这属于事后的救济行为。在诱惑侦查的运行中，还可以考虑事中救济，即通过建立风险预警机制，预测不当诱惑侦查发生的可能性。主要包括以下几个方面：第一，分析涉嫌犯罪行为的犯罪构成，综合考量涉嫌犯罪行为人自身行为特征，行为的危险性程度。第二，评估涉嫌犯罪行为人可能承担的刑罚处罚，以及隶属于量刑档的层次。第三，综合分析案件的性质和侦破案件的难易度。第四，科学设置诱惑侦查的运行程序，依据案情和刑事诉讼法的规定设置合法有效的控制节点。综合上述四种因素划分不同的评估风险等级，借助信息技术，将四种因素形成的信息进行标准统一的数据化处理，建立不当诱惑侦查风险计算模型，通过输入以上数据进行预测，加强预警防范，从而进行事中介入式的救济。

三、结语

诱惑侦查是一把利器，合法正当地使用，有利于打击犯罪，如若用之不慎，则会伤及无辜。在理论研究或侦查实践中，可以从方法论的角度加深对诱惑侦查的认识，将诱惑侦查理解为侦查目的、侦查途径、侦查策略和方法技巧构成的一个方法选择系统。在具体使用诱惑侦查的过程中，主张以侦查主体的视角确定适用范围、决定运行程序、制定合法性判断标准并对不当诱惑行为展开合法救济。力求使诱惑侦查在惩罚犯罪、尊重和保障人权的刑事诉讼活动中取得积极的效果。