我国友好仲裁制度构建思考

□文/彭栩涵

（ 中央财经大学法学院 北京）

［ 提要］ 在经济全球化背景下，我国对外民商事交往愈发频繁，国际民商事纠纷的数量随之攀升，对纠纷解决的要求不断提高。 友好仲裁制度充分尊重当事人意思自治，在一定程度上避免依法仲裁的不足，为多数国家立法所认可。 上海自贸区于2014 年发布《 仲裁规则》，迈出我国建立真正意义上的友好仲裁制度第一步，但是仲裁规则有其自身的局限性，故应在立法中对该制度予以承认，并且制定相应规则，不断促进我国仲裁理论与实践的发展。

一、国际商事仲裁制度

（ 一）界定。所谓国际商事仲裁制度，是指在国际经贸活动中，私人之间或私人与东道国之间根据所达成的仲裁协议，将争议交以仲裁机构（包括临时、常设）予以裁决，该裁决具有法律上的约束力。

“国际”的含义包括以仲裁地、国籍、住所、居所等实质性连结因素和从经济角度判定争议的性质是否涉及国际商事利益两种认定标准。而“商事”一词，包括我国在内的大多数国家，都采用广义解释，以促进商事仲裁制度的设立与应用。

（ 二）特点与性质。区别于国际公法范畴，和平解决主权国家争端途径之一的国际仲裁，国际商事仲裁制度属于国际私法，涉及私人，根据仲裁协议，由仲裁机构作出裁决，不同于国际仲裁，国际商事仲裁的裁决具有强制执行力。较司法诉讼而言，国际商事仲裁：（1）更强调、尊重当事人自主意志；（2）一般不公开，具有保密性；（3）更多地对商业惯例加以考量。

古罗马时代，仲裁便在生产生活中自发形成，以解决贸易纠纷。当事人之间发生不能自行协商解决的民事争议，寻求德高望重的第三方进行评理，该活动是仲裁与调解的结合，若双方对评定结果意见统一，则属于调解解决，若意见相左，则由第三方根据其威信予以判断，在一定程度上体现“友好仲裁”。

仲裁最根本属性为尊重当事人自由意思，使当事人于仲裁全过程中能够充分实现其自主权。仲裁的前提是双方在事先或事后达成的仲裁协议，否则任何一方不得强迫另一方参与仲裁。而仲裁的体系包括仲裁员的人选、数量、形式、实践、地点等均可由双方协议选择。协议的约束力在一定程度上促使当事人承认、执行裁决，协议以及裁决的约束力属于合同约束力，故仲裁具有契约性，基于当事人间合意，国内仲裁法并不予以授权，只是弥补一些程序空白。仲裁的这一性质，对于设定友好仲裁之适用前提意义深远，具体于下文予以论述。

（ 三）国际商事仲裁制度的实体法。国际商事仲裁实体问题法律适用，包括基于一定限制的意思自治，适用当事人选择的一国法律，可能会出现选择的法律不完善、不宜适用的情形。由于当事人较多关注合同中的具体权利、义务，较少积极行使其自主权，在此情形下，一般根据仲裁地所属国的冲突规范或授权仲裁庭确定法律适用。

二、友好仲裁制度

（ 一）界定。前述为依法仲裁，即仲裁庭查明事实，严格将法律法规作为仲裁依据；反之，经双方当事人授权不严格依据明示的法律法规而裁决，为友好仲裁。友好仲裁的形式虽然很早在实践中有所体现，并且“友好公断人”这一概念在13 世纪法国的法规、著作中就得以提出，最初其在争议中作为调解者而非决定者，仅对严格法律规则予以弥补，但随着仲裁制度第二阶段的发展，各国以立法形式对仲裁加以规范，依法仲裁因其具有明确的裁决依据而逐渐成为主流。对于友好仲裁的界定，学界尚未达成统一定论。

对于适用前提为当事人双方授权的观点，争议不大，争议点主要集中于友好仲裁适用的前提是否包括“依据严格法律法规，导致不公平的结果”。对此，我国学界主要持肯定意见，以韩德培教授为代表，而另一方以李双元教授为代表持否定意见。

个人对该前提的适用存疑。若要得出不公平结果，意味着需先进行依法仲裁。首先，会致使仲裁失去其效率优势，增加当事人的时间、金钱成本；其次，对于结果公平与否的判断是由仲裁庭作出，可能会形成仲裁庭的意志代替了当事人的意思的局面，若仲裁庭认为结果公平，而双方当事人都持反对意见，而无法充分行使其自主选择权，不能真正体现出仲裁的根本性质；再次，对于何谓“不公平”，并无明确的标准，若一方当事人认为结果有利于自身，而另一方当事人认为不公，要再共同授权，重新进行友好仲裁，并非易事。

另外，本人虽认可李玉泉教授排除“不公平结果”的适用前提，但对其对友好仲裁的定义存疑，他提出友好仲裁“不适用任何法律”。对此，本人认为友好仲裁适用公平善良原则，但不等于完全排除法律的适用。

综上，个人以为友好仲裁是指当事人双方共同授权，仲裁庭不适用严格法律规则，而根据具体合同条款与商业惯例，依据公平善意原则，作出具有法律约束力的裁决。

友好仲裁制度区别于调解制度：首先，调解制度可立即停止，而友好仲裁制度经当事人双方授权，仲裁庭作出具有约束力的裁决；其次，调解是在依据法律的背景之下，而友好仲裁为仲裁员经授权而依照公平、善意原则，不严格依照法律裁决，甚至可背离严格法律规则；最后，调解的结果不具有《纽约公约》对友好仲裁制度所作出的裁决执行的同等效力。

（ 二）建立友好仲裁制度的意义及制度限制。 如前所述，仲裁的最根本属性在于意思自治，友好仲裁赋予双方当事人合意选择不依据严格法律规则，而依照公平善意裁决的权利，充分尊重当事人对仲裁法律适用的自由意志。另外，友好仲裁制度可以避免依法仲裁的弊端。当事人可以选择一国的法律作为依法仲裁所适用的实体法，但可能产生法律冲突，无法查明的问题。退一步，即使无法律冲突，无法查明问题，法律本身具有一定的滞后性，可能无法顺应发展迅速、不断产生新的法律冲突的国际商事贸易活动，导致争议无法得到很好的解决。并且各国制定的法律主要针对普遍问题，而当事人之间的争议具有其特殊性，“涉外”因素，争议更具有复杂性。依照公平、善良原则进行裁断，不严格依据法律规则，裁决更具针对性，更顺应时代发展。

有学者提出，友好仲裁具有不可预见性，但是依法仲裁未尝不是如此。若当事人选择的法律无法查明，或法律冲突，或法律规定不清，或当事人未选择适用的法律，而由仲裁庭选择适用法律或依照仲裁地所在国法律，难以说在这种情况下，依法仲裁较友好仲裁而言更具有可预测性。

个人认为，友好仲裁的制度限制主要集中于公平善意无统一的标准，较为抽象、空泛，在很大程度上取决于仲裁员的自由裁量权，仲裁员的自身意志代替当事人自由意志，对仲裁员的职业道德、专业知识有更高的要求。若友好仲裁的仲裁员违反职业道德，由于缺乏相应的标准，易使得当事人难以进行举证，损害当事人的合法权益。

（ 三）国外立法与国际法律文件有关规定。大陆法系国家的立法中普遍认可友好仲裁制度，而根据仲裁员自由裁量权的大小，可分为两种模式，法国、荷兰的立法模式，仲裁员被授权作为“友好公断人”，予以裁决，可以完全超越法律规则，而瑞士、德国、意大利的立法模式为友好仲裁，不能完全脱离法律，仍在规则之内，通过对严格的法律规则加以修正，以达到公平。

法国作为友好仲裁概念的起源国，其《民事诉讼法》第1474 条、第1482 条、第1497 条规定友好仲裁，仲裁员一般依照法律规则，除非根据双方当事人仲裁协议的授权，以“友好公断人”的身份进行裁断。一般仲裁结果可以上诉，但除非双方在仲裁协议中保留上诉权，友好仲裁不可上诉，体现出友好仲裁一般具有终局性。

荷兰《仲裁法》第1054 条第三、第四款规定，双方当事人通过协议授权仲裁员作为“友好公断人”裁决，并考虑可适用的贸易惯例。

瑞士《联邦国际私法》第187 条第二款规定当事人能够授权仲裁庭根据公平裁定。

德国的友好仲裁制度经历了由实践到理论的发展，其《民事诉讼法法典》第1051 条第三、第四款规定友好仲裁的适用前提即当事人明确授权，并且在裁决作出之前可予以授权，仲裁员依照公平善意原则，根据合同条款，考虑贸易惯例作出裁定，充足的授权时间为当事人充分行使其自由意志提供条件。

意大利《民事诉讼法法典》第834 条从反面规定，友好仲裁的前提需当事人明示协议；否则，若当事人沉默，则适用最密切联系地所在国的法律，并且规定仲裁员要将合同条款和贸易惯例加以考虑，公平善意。

英美法系中的英国从最初没有例外地严格适用法律规则，对友好仲裁制度持抵触态度，到1978 年鹰星保险诉Yuval 保险公司案，再到一系列的反复，最终1996 年《仲裁法》第46 条第一款规定，若双方当事人同意，仲裁庭可根据当事人所同意或仲裁庭决定的其他考虑予以裁决。虽然未使用“公平”、“善意”或“友好公断人”等，但“当事人同意”可包括适用友好仲裁。

美国仲裁协会于2014 年6 月1 号修订并生效的《国际仲裁规则》第31 条第3 款，明确提及“友好调停人”、“公平合理”等概念，强调友好仲裁的适用前提——各方的明确授权，以及裁决依据包括合同条款、行业惯例。

国际法律文件包括国际公约、仲裁规则等同样认可友好仲裁制度。1961 年《欧洲国际商事仲裁公约》作为首个规定友好仲裁的国际公约，其第7 条第二款规定，仲裁员作为“友好公断人”的前提是双方决定或适用法律认可。该条文较各国有关友好仲裁制度，多了“法律认可”的前提选择，虽并列“双方当事人授权”，但是“法律认可”作为适用友好仲裁制度的前提，有公法意志代替私人意志之嫌，不利于友好仲裁制度的意思自治有效发挥。另外，该条第一款规定依法仲裁，需考虑合同条款和商业惯例，而第二款友好仲裁，并未规定考虑合同条款和商业惯例。

1965 年《华盛顿公约》第42 条第三款规定友好仲裁制度，前提是双方同意，按照公允、善良原则。并且规定依法仲裁不能损害友好仲裁制度，有利于双方当事人意思自治的实现。但该条并未规定考虑合同条款和商业惯例。

1985 年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28 条第三、第四款对规定友好仲裁的适用前提，需各方明示授权，同时也规定按照合同条款，并考虑有关贸易惯例。

（四）我国有关规定以及制度建议。 我国《仲裁法》第7 条、CIETAC《贸仲规则》第49 条第一款虽包含“公平合理”概念，并且《仲裁法》第53 条、《贸仲规则》第49 条第三款规定“可以不写明仲裁事实，理由”，有可不根据法律规则，而依照公平、善意决断之意，但并不表明我国法律制度对友好仲裁制度的认可。“符合法律规定”的前提表明，所规定的是依法仲裁的情况下，仲裁员秉持公平决断，而非友好仲裁所指，经当事人合意，授权仲裁庭直接依照公平、善意进行裁决之意。

友好仲裁制度首次明确规定在我国仲裁机构仲裁规则的是2005 年7 月14 日天津仲裁委通过的《友好仲裁暂行规则》，该暂行规则对我国仲裁制度的发展具有积极意义。

但是，首先该规则为仲裁机构发布，故其效力不具有普遍性，不能体现我国法律制度对友好仲裁制度的认可。其次该暂行规则第1 条规定，“依据《仲裁法》规定”，而我国《仲裁法》规定的是依法仲裁，而并未真正规定友好仲裁制度。暂行规则作为友好仲裁制度的试水，并未超越《仲裁法》的规定。最后，该暂行规则第2 条规定的友好仲裁，是仲裁庭依照“互谅互让”方式裁断，而未包含“公平”、“善意”等词汇，仅仅是字面上“友好“之意，该仲裁的实质似有调解之嫌。

2014 年5 月施行的《上海自贸区仲裁规则》第56 条包含“公允善良”原则，规定了真正意义上的友好仲裁制度。

该条规定了友好仲裁的适用前提为当事人仲裁协议约定或协商以书面形式提出。首先，该适用前提顺应当前国际上友好仲裁的立法规定趋势，明确了双方当事人授权的重要性。其次，规定了授权的形式是以仲裁协议或协商一致以书面提出，即“明示授权+书面形式”。上海二中院发布的《审查意见》第十三条也规定适用友好仲裁，需“书面同意”。多数国家法律认可，友好仲裁需经当事人明示授权，但不限于书面形式。我国《合同法》规定合同不局限于书面，还包括口头形式。书面形式虽有利于举证，但在一定程度上限制了友好仲裁的适用，并且不利于同《合同法》的衔接。最后，适用友好仲裁的授权时间为仲裁协议和仲裁程序过程中，即一旦仲裁程序结束，不可再适用友好仲裁制度。然而，个人以为，为充分发挥友好仲裁制度意思自治的作用，应充分利用程序结束后到裁决作出之前的空白，应将授权时间延长至裁决作出之前，给予当事人充分的考虑时间，最大限度发挥其自主权。该条规定了友好仲裁裁决仅依据公平善良原则，不依据严格法律规则，从社会正义出发，对正义进行裁断。不得违反强制性规定，社会公益的限制，一方面有利于法院对仲裁庭行使自由裁量权的监督，维护当事人的合法权益；另一方面有助于仲裁裁决的承认与执行，若当事人向法院申请强制执行，而法院认定裁决违反了社会公益或强制性规定，裁决结果可能会被撤销。

从外部环境而言，国际条约、各国立法普遍规定友好仲裁制度，作为《纽约公约》成员国，我国所承认、执行的外国仲裁，可能包括友好仲裁裁决，间接表现对该制度予以认可。天津仲裁委《友好仲裁暂行规则》《上海自贸区仲裁规则》虽然存在一定缺陷，但是无不显示我国仲裁制度逐渐对友好仲裁制度予以包容。从内部而言，友好仲裁制度本身的优势，势必会推动当事人对其认可，推进法律对其承认。故个人认为，首先根据依法治国，应在我国仲裁法律制度中明确增加“友好仲裁”的有关规定，使得当事人的授权有法可依；其次对仲裁员予以严格规范，防止其滥用自由裁量权；最后完善友好仲裁制度如授权的时间、方式等有关规定，便于友好仲裁制度的运行。

“一带一路”的建设，国际商事交往日益频繁的同时，势必带来愈发复杂的商事争议，推动相应的制度不断完善，通过建立友好仲裁制度，能够为当事人争议的解决提供新的途径，同时也能够提升我国仲裁机构的国际竞争力，更能够促进我国商事活动的发展。