竞争中性原则例外规则及其对国企改革的适用

沈 伟 黄桥立 张龙昊

(上海交通大学 凯原法学院,上海 200030)

随着中国经济崛起和对外贸易、投资额增长，中国与美日欧等发达经济体之间的贸易摩擦问题更加突显。近年来，发达经济体对中国政府主导型经济发展模式“愈发不信任”①，认为“国家资本主义”经济模式会引发不公平竞争，产生市场扭曲，损害他国企业并威胁经济安全②。作为政策应对，美国连同欧盟、日本等在国际上力推“竞争中性原则”，矛头直指中国国有企业竞争中性偏离问题。竞争中性原则的国际法化倾向更是加剧了我国在提升市场竞争公平度与国企改革方面的现实压力。

我国处在引入竞争中性原则的初期，对于竞争中性概念存在矛盾的认识。一方面决策者逐渐认识到竞争中性改革的必要性，明确了“市场决定生产要素分配”对解决市场扭曲问题与提高市场资源配置效率的重要意义；另一方面，我国政企关系盘根错节，政府对国企的支持一时难以退出。有学者认为竞争中性已经异化，与我国体制相悖，不应当引入③，上述认识冲突背后反映出竞争效率与社会发展整体目标之间的现实矛盾。绝对的竞争中性原则在实践中难以实现，出于社会公共性目标或矫正市场失灵的正当考虑，国家会对一定的中性偏离行为留下缺口，形成竞争中性原则的避风港，也就是竞争中性的例外规则或豁免规则④，但是在落实竞争中性原则成为迫切目标的当下，需要警惕此类例外可能成为阻碍竞争中性原则落实的理论依据和制度安排，例外规则不仅需要与经济体发展水平相匹配，而且必须与竞争中性一同在法治化的框架中得以确立和实现。

一、竞争中性原则的兴起与竞争中性例外规则

(一)竞争中性原则的兴起

竞争中性原则通常指由政府所有或主导的企业不因其政府背景、控制或国家所有的性质而获得相较于私企或外企在竞争上的净优势⑤。竞争中性最早的实践缘起于澳大利亚，1993年《希尔默报告》将竞争中性的内涵限定为“维护国企与私企之间的公平竞争”，并且在20世纪90年代逐步建立了竞争中性外部监督机制以落实竞争中性原则⑥，这一提法随后被美国采纳，用于指责中国企业在政府支持下形成的不正当竞争优势对市场和企业构成了威胁。为保持美国对全球经济格局的控制力并维持其话语权，美国政府着力在国际上推广竞争中性原则，具体表现为美国在《跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协议》等贸易协定中设置“竞争中性条款”，其中对竞争中性适用主体的范围还包括享受政府特别优惠的企业⑦。欧盟历来是市场扭曲的坚定反对者，欧盟竞争法与竞争政策普遍适用于所有参加市场经济活动的主体，并且对政府补贴施加严格的审查机制，设置少量豁免情形⑧。欧盟颁布了严格的透明度指令，要求政府与国企以及国企内部的财务透明化，以防企业的商业与公共服务活动之间发生交叉补贴，引发市场竞争的扭曲⑨。欧盟委员会于2020年6月发布的《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》对于非欧盟国家政府或公共机构提供的补贴或资助的控制呈现收紧趋势。经济合作与发展组织(以下简称“经合组织”)则自2009年起对竞争中性开展了较为细致的实证研究，推出了以《竞争中性：维持国企和私企之间的公平竞争环境》为代表的一系列研究报告，致力于将竞争中性政策类型化为指导性建议以达到推广效果。

我国自加入世界贸易组织以来，加快了市场经济体制改革步伐，显著提高了经济活力并着力融入世界市场，但是与“自由竞争市场”仍然差距较大，竞争中性偏离非常明显⑩。在国际层面，部分发达国家坚称中国国企存在非自由竞争条件下的竞争优势，拒绝承认中国市场经济地位，并担忧中国国企从政府处获得优势将会通过投资或者贸易渠道外溢至其他市场，破坏国际市场公平竞争秩序。在保护主义与保守主义叠加影响下，原本归属竞争法范畴的竞争中性原则明显扩张，发达经济体希望通过双边及多边规则影响贸易谈判，进而影响贸易或投资对象国的市场竞争制度规则和环境，这一趋势首先对中国国企参与全球竞争形成直接冲击，对“走出去”战略和“一带一路”规划等国家主导下的外向型经贸政策形成制度阻碍。在国内层面，国企改革遭遇瓶颈，国企在监管、税收和政府采购等方面的显性或隐性的“不当优势”对民企产生了巨大挤出效应，严格的竞争中性要求与国企改革之间也形成较大张力。

自20世纪90年代起，中国就启动了国企的公司化和市场化改革，虽然改革没有明确提出“竞争中性”概念，但已蕴含诸如政企分开、混合所有制改革等竞争中性元素。2018年起，政府官员发表的“竞争中性”提法引发关注。2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于促进中小企业健康发展的指导意见》首次以中央文件的形式明确要“按照竞争中性原则，打造公平便捷营商环境”。同年的《政府工作报告》将其确定为优化民营经济发展环境的重点举措并阐释了竞争中性原则包含的要素。2020年《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出，要最大限度减少政府对市场资源的直接配置和对微观经济活动的直接干预，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。上述政策性文件的出台直接反映国家对于竞争中性原则引起高度关注，市场化改革、国企改革也更为紧迫。

(二)竞争中性原则例外规则

虽然国内对竞争中性原则应用的国别研究已经不乏资料，尤其对澳大利亚、美国以及欧洲的模式和经合组织的研究总结模式等着墨尤多，但是对竞争中性原则例外规则缺乏研究。上述竞争中性原则实践虽然框架各异，但皆采纳了“竞争中性原则+例外”模式以推进公平竞争。竞争中性原则明确竞争中性政策的宗旨，即经济体中的各类所有制主体皆须严格适用竞争政策，达到一视同仁的效果。例外规则并无固定定义，通常指某种行为形式上虽然违反了法律法规的规定，但因符合法律法规责任豁免的规定而免于追究或处罚。竞争中性原则例外规则是指公共企业免于竞争法规制或在一定范围内免于竞争执法的相关规则。例外规则之所以构成竞争中性原则的避风港条款，主动或被动采用的成本收益分析是逻辑基础。主动的成本收益分析指部分竞争制度较为成熟的经济体在设置例外规则时有意识地进行效率性分析并将分析结果作为政策出台与否的重要参考。根据经合组织总结的多个经济体竞争中性例外规则实践，例外规则主要包括以下情形：自然垄断性行业保持一体化运作效率更高、公共企业在私营企业不宜涉足的公共服务领域提供服务、国企作为产业工具以弥补市场失灵缺陷以及政府通过国企来保障财政收入等。被动采纳成本收益分析更多体现为“路径依赖”效应或者是政府趋利避害的本能。在二战后经济重建过程中，国家主导的经济模式和国企发挥了重要作用。“路径依赖”效应使得众多经济体不同程度地对政府或者国企存在依赖性，与之共生的是在相关竞争政策尚不完善的情况下出现竞争中性偏离现象。造成竞争中性偏离的政府行为由来已久，改革成本高昂、利益相关者缺乏改革动力，但随着现代政府依法行政原则的普及，政府行为必须于法有据，因此通过创设例外规则来合法化“历史包袱”成为一种与改革相比成本更低的政策选择。由于政府存在天然扩张权力的冲动，无论是出于何种成本收益分析形成的例外规则，竞争中性偏离实践借助例外规则逃脱监管都会成为潜在隐患。主动进行成本收益分析的政策制定方式在缺乏定期审核的约束下尚且如此，“路径依赖”效应下形成的例外规则的泛化更容易形成常态，因此，“竞争中性原则+例外”的规制逻辑对于例外设置提出较高要求，比较研究经济体竞争中性例外规则也因此具有现实意义。

(三)中国竞争中性原则例外规则缺陷

中国在国企改革和竞争政策发展过程中已经初步形成了竞争中性原则例外规则的雏形。20世纪90年代，中国开启“抓大放小”改革，对处于竞争领域的小型国企适用市场机制优胜劣汰，对“关系国际民生”的重要行业与重点国企进行重点控制与“关照”本身就反映出在竞争中性原则下例外对待的思路。在竞争法领域，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第7条对国有垄断行业和自然垄断行业的垄断状态予以豁免，2017年国家发展改革委等联合印发的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称《公平竞争审查细则》)第4章包含了竞争中性例外的影子,但是，何为“关系国计民生”而不宜引入竞争，哪些领域需要放开竞争，何种类别的行业或国企需要受到竞争规则约束，何种可以得到豁免等问题都未作出具体制度安排。针对上述问题设计的例外规则仍存在零散或缺失、设置不合理、概念表述模糊以及体系性弱等诸多缺陷，这些缺陷极易诱发例外规则的滥用。

例外规则不合理主要体现在国企分类制度上。竞争中性原则与国企分类之间具有相当关联性，合理的国企分类规则是适用例外规则的前提和基础。2015年，国务院国有资产监督管理委员会等联合印发的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》(以下简称《指导意见》)将国企分为公益类、商业类两类，地方政府又各自出台细化规则对除了公益类之外的商业类进行进一步细分。从竞争中性的视角看，《指导意见》并未细化分类标准，模糊的标准本身极易被他国用于扩张竞争中性适用的主体范围的依据，使民企也被视作“国家冠军企业”而受到他国敌视。《指导意见》也未显示现行分类方式经过成本收益分析，这体现为更适合接受充分竞争的商业类国企容易被划入具有产业目标的功能类，受到过分保护而导致资源配置效率降低。虽然在我国当前的发展水平和体制下，强大的国企确实有助于弥补市场失灵、形成国际竞争优势，但是，保持与发挥国企的积极作用还需要完善国企分类制度。

《反垄断法》第7条对部分国企垄断行为的豁免规则是概念模糊的典型。《反垄断法》第7条对国家垄断和自然垄断作出豁免，但是，该条款对于“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的边界以及“依法实行专营专卖”“合法经营行为”所依据法的层级和范围等概念笼统、模糊表述，侵蚀《反垄断法》的实际效力范围，使《反垄断法》对于国企扭曲竞争问题规制乏力，《反垄断法》在实践中对国企的垄断行为无法发挥有效作用。2020年初，国务院市场监管总局起草的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》仍然未能对第7条的适用作出澄清和完善。

规则缺失则表现为我国在公平竞争审查制度中存在的例外范围规定不足、审查主体不独立的问题。为避免政策制定机关滥用职权、损害市场公平竞争秩序，2016年国务院发布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平审查制度的意见》(以下简称《公平审查意见》)禁止行政机关滥用行政权，对出台排除或限制竞争的规范性文件的行为进行约束。《公平竞争审查细则》第18条列举了公平竞争审查规则的例外范围，主要包括国家安全、社会保障以及社会公共利益三类，然而《公平竞争审查细则》不仅未对上述三类例外情形作出详细界定，而且采用的审查规则也是政策制定机关自我审查，从而很可能导致政策制定机关在实践中对例外范围作出扩张解释。

随着中国在竞争中性原则问题上受到更大的国际压力与国内竞争政策基础性地位的确立，竞争中性原则例外规则本身的孱弱与缺陷将无法为下一阶段的改革确定边界及规则依据，不利于竞争中性原则的整体落实。虽然单个经济体对竞争中性原则例外规则的定义和实践经验往往由于深嵌其社会经济背景而无法直接引入中国，但这些竞争中性原则实践中的共性部分值得镜鉴。通过参考国际上普遍采用的例外模式，结合我国实际，在竞争中性原则中确定一个清晰、具体和合理的例外规则框架，对于落实竞争中性原则具有积极意义。

二、竞争中性原则例外规则的域外模式

从竞争中性实现程度来看，美国与澳大利亚模式接近于高标准的“强竞争中性”模式，有相对固定且狭窄的例外规定，具有标杆地位。欧盟模式和经合组织的经验则属于“完全竞争中性”模式，与美国和澳大利亚的模式相比有更为灵活的豁免制度。韩国、新加坡与中国类似，国有经济占比高，但其私有化经验丰富，竞争制度在亚洲国家中相对成熟，在应对竞争中性偏离问题上也有独特的实践，对我国具有参考意义。联合国贸易和发展会议在对中国、印度、马来西亚、越南的国内相关中性竞争政策及有关国际协定中的竞争中性实践展开的研究中提出，对于发展中国家而言，竞争中性可以为实现重要的社会目标而有所保留，但前提是此类例外规则须得到控制而不损害整体竞争政策目标的实现。

“竞争中性原则+例外”模式中的例外规则通常在主体与行为两个维度上展开。主体例外规则允许对于具有公共性的国企实施豁免，对于竞争类国企则要彻底落实竞争中性原则。行为例外则是对兼具公共事务型和商业型国企的部分非商业行为进行竞争中性政策豁免。竞争制度越成熟的发达经济体，例外规则也更为完善。发达国家竞争中性原则的例外规则通常具体详细，政府或者国企参与市场受到竞争法规制，有违竞争公平的行为须严格遵循竞争政策框架下的具体例外规则，否则会遭受竞争监管机关的调查与惩处，并且有配套的定期审核机制对例外规则予以动态调整。由于发展中国家受制于社会经济发展水平和推进工业化等政策目标，政府会更多干预经济，而且这些干预本身不存在规则支撑，具有临时性和任意性，与竞争中性原则背离。发达经济体与发展中国家在竞争中性例外的范围大小和规范细致程度的差异也反映出竞争中性的不同实现程度。

(一)澳大利亚竞争中性例外规则

竞争中性被认为缘起于20世纪90年代澳大利亚的“国家竞争政策”(National Competition Policy)。1991年澳大利亚各州州长决定实施国家竞争政策，联邦政府随后委托新南威尔士大学希尔默教授组建了国家竞争政策调查组，该调查组在1993年正式提交的《希尔默报告》首次给出实施竞争中性的建议，《希尔默报告》认为市场竞争效率和社会公平目标之间存在非零和博弈关系，政府参与市场竞争应当在竞争效率和社会目标之间作出抉择，考虑公共利益目标的例外情形主要分为两种：其一，由于部分市场或经济活动可能有特殊性，市场内的竞争本身无法提高经济效率，比如市场中存在的信息失灵问题可能导致盲目竞争；其二，竞争虽然表面提高了经济效率，但却不得不以牺牲其他社会目标作为外部成本，比如拒绝为社会中的部分群体或地区提供特殊援助，虽然在形式上实现了经济效率，但却有悖社会整体价值目标。

澳大利亚各州从1995年开始实施竞争中性政策，推进公司化、盈利率要求、税收中立、监管中立和债务中立等政策。澳大利亚联邦政府于1996年发布的《联邦竞争中立政策声明》以《希尔默报告》为参考，规定竞争中性的适用范围为政府企业重大商业活动，“非商业”以及不符合“重大”标准的经营性活动被排除在竞争中性范围之外。例外规则分为主体例外与行为例外两部分，主体例外规则以事前对主体的分类为基础，对于政府商事企业(Government Business Enterprises, GBEs)及其子公司、除政府商事企业之外的联邦公司与机构(Non-GBE Companies and Authorities)以及政府机构特别指定的经营单位(Business Unit)等机构而言，由于其目的在于获取商业利润，所以不论收入多少均须完全适用竞争中性政策，不属于上述类型的机构则豁免于竞争中性规制安排。行为例外规则则体现在两方面，一方面包括“重大性”标准延伸到上述机构之外的政府活动的商业性收入超过1000万澳元的情形，使得政府的商业行为也会受到竞争中性规则约束。另一方面是以竞争中立投诉制度为核心的个案判断机制，《联邦竞争中立政策声明》规定，收到有关竞争中性的投诉后，竞争中立办公室须进行初步调查，财政部也有权进行公开调查，对被投诉企业的行为作出三项判断：其一，考察被诉企业行为是否满足“重大性”要求；其二，考察对被诉企业适用竞争中性政策是否会影响公共目标的实现；第三，对相关主体实施竞争中性改造所获得的预期利益是否超过成本进行衡量。在实施方式上，例外的实施必须依据《澳大利亚联邦关于经理人的竞争中立指引》等规则并以公开透明方式实施，同时需要澳大利亚竞争和消费者委员会(Australian Competition and Consumer Commission)定期对其成本和收益进行评价和控制。

(二)美国竞争中性例外规则

由于自由主义市场经济传统，美国国企比例相对较小，且受到双重规制。公共企业在联邦层面受到《美国政府公司管制法》(Government Corporation Control Act)规制，各州也存在规制公共企业的州法律，在专门领域对公共企业专门立法，如《田纳西河谷管理局法》对田纳西河谷管理局进行控制与管理，因此美国国内法上并无竞争中性问题，已经达到了所谓的“超竞争中性”状态。在国际上，美国热衷于推广自由市场主义经济制度，美国最近两届政府主导达成的贸易协议中多见竞争中性规则，比如《跨太平洋伙伴关系协定》和《美墨加协定》都专章规定了国企在国际市场中从事商业活动需要遵守的竞争规则，并设置了例外规则，旨在保证国企与私营主体在国际市场上的平等竞争。

《跨太平洋伙伴关系协定》在第17章对国企和指定垄断产生的竞争公平问题作出规定，《美墨加协定》则在第22章基本照搬了相关规定。在国企的定义、透明度、非歧视和商业考虑规则以及非商业援助规则上作出大体相似规定，包括大致相似的例外规则以及仅由于缔约方不同而在附则部分略做改动。对于竞争中性及其例外规则在贸易协议中的继承反映出美国对国企竞争中性及其例外的态度的坚定性和持续性。表1为《跨太平洋伙伴关系协定》与《美墨加协定》例外规则内容与模式，《跨太平洋伙伴关系协定》第17章的例外规则为第17.2条、第17.9条、第17.13条以及附件17-C、17-D、17-E、17-F；《美墨加协定》的例外规则为第22.2条、第22.9条、第22.13条以及附件22-C、22-D、22-E，它们的例外规则分别对应例外模式中的主体例外与行为例外。

表1 《跨太平洋伙伴关系协定》与《美墨加协定》例外规则内容与模式

主体例外方面，《跨太平洋伙伴关系协定》第17.2条与《美墨加协议》第22.2条规定了竞争中性原则的适用范围，其中对于央行、金融监管机构等主体作出了竞争规则适用豁免。《跨太平洋伙伴关系协定》第17.9条以及附件17-E、附件17-F对新加坡和马来西亚主权财富基金类企业进行了特别规定。附件17-E对于新加坡主权财富基金拥有或控制的国企一般予以豁免，但一旦存在以下任一情形，主权财富基金下的国企豁免就将被取消：①主权财富基金对其拥有或控制的国企高管或大部分董事成员任命施加了过多的干预；②以其他方式指示和控制国企的商业决策；③向另一国企提供非商业援助、作出商业决策指示等行为。附件17-F对马来西亚国民投资公司、朝圣基金局作出了豁免规定，但豁免必须以公司未受到马来西亚政府的投资指令干预为条件。《美墨加协议》则对墨西哥的国有生产企业(State Productive Enterprise)进行了规制。《美墨加协议》附件22-D和《跨太平洋伙伴关系协定》附件17-C对于不同国家由次中央政府(sub-central level of government)拥有或控制的国企以及部分发展中国家竞争中性例外的适用作出了具体规定。

行为例外规则方面，《跨太平洋伙伴关系协定》第17.13条与《美墨加协议》第22.13条主要解决缔约方为应对经济紧急状况而采取临时措施的豁免问题，这一部分条款规定非歧视待遇和商业考虑条款在满足以下任一条件时可以不受国企根据政府授权提供金融服务的有关规则的约束：①该金融服务无意取代商业金融；②提供该金融服务的条件不优于商业市场上的其他金融服务。上述条款规定非歧视待遇和商业考虑规则、非商业援助规则、透明度规则以及国企和指定垄断委员会规则等各项规则对于满足下列条件的国企或指定垄断企业不适用：在前3个连续财务年度中任何一年的商业活动收入低于依照附件计算的门槛金额。除此之外，《跨太平洋伙伴关系协定》第17.13.5条与《美墨加协定》第22.13.5条部分设置了规模例外，对于小规模企业的豁免反映了制度成本也是美国竞争中性例外规则的考虑因素。

(三)欧盟竞争中性例外规则

欧盟对于竞争中性例外规则主要体现在欧盟竞争法、国家援助规则适用中的一般公共经济利益服务豁免规则以及国家援助豁免规则之中。

欧盟竞争法适用于所有参加市场经济活动的主体，极少存在豁免情形。根据《欧盟运行条约》第7编第1章规定，各成员国不得违背竞争政策的约定，即便是对于负有一定公共服务职能的国企(在《透明度指令》中被称为公共实体)或者拥有政府授予特殊或专有权利的企业，各成员国不得违背条约中与竞争相关的约定。考虑到通盘适用条约规定可能会阻碍公共服务类型企业提供一般经济利益服务(Service of General Economic Interest)，以至于规制结果不符合欧盟整体利益或者“公共政策目标”，《欧盟运行条约》第106条第2款规定了条约适用仅存的例外情形，即仅当遵守条约会在法律或事实上阻碍受托从事具有一般经济利益服务的企业完成受托服务时，才能够对此类企业作出豁免。

对于成员国政府通过行政行为、政府补贴、税收优惠、低息贷款和政府保证等手段增加市场主体竞争优势而导致竞争中性偏离问题，欧盟采用了国家援助独特规则，以便控制对成员国当局通过各种方式有选择性地提供给特定企业或商品的竞争优势行为。国家援助原则上受到限制，但是国家援助控制并非旨在禁止各种形式的国家援助，而是旨在确保援助在合理条件下开展而不对正当竞争产生影响。《欧盟运行条约》第107条第2款、第3款规定了与内部市场相符的国家援助类型，构成豁免规则的最上位规范。第107条第2款规定的“与内部市场相符的援助”包括给予个人消费者的社会性援助、用于弥补自然灾害或者特殊事件所造成损失的援助以及针对德国受分裂影响地区援助，这三类援助自动免于国家援助规则的限制。第107条第3款第1-4项规定的“可被认为与内部市场相符的援助”，包括针对欠发达地区的援助、促进欧洲共同利益、对成员国经济严重困境的救济、对特定经济活动或区域的援助以及对文化领域的援助，在取得欧盟委员会的批准后可以豁免。根据《欧盟运行条约》第107条第3款第5项的授权，欧盟颁布了多部规约设置了大量集体豁免(Block Exemption)与个体豁免政策，这些豁免从类型上分为横向豁免政策、针对特定产业的纵向豁免以及针对一般经济利益服务的豁免。如果政府援助行为并未落入豁免范围内，欧盟委员会直接依据《欧盟运行条约》第107条第3款前4项规定，通过权衡政策目标的价值以及可能造成的市场扭曲来对特定援助行为是否得到豁免进行个案判定。

综合来看，欧盟采用的例外模式是以审查机构欧盟委员会竞争总署为核心，对于政府申报计划实施的国家援助予以审查，对于虽然有损共同市场竞争政策但可以服务于更大公共利益的政府支持行为予以豁免。与美国贸易协议较为固定的豁免规则相比，欧盟模式对于豁免更为灵活，也设置了较为复杂的机构与规则来确保例外能够适当实施以促进社会公共利益，保护欧盟公共市场，这与欧盟国家奉行的福利资本主义特点相吻合。

(四)新加坡与韩国的竞争中性主体例外模式

新加坡在维持高比例国企的同时保持很高的经济活力，1998年，政联公司所创造的产值占新加坡GDP的16%，若加上法定机构这一比例将达到58%，2000年以后，政联公司的产值占新加坡GDP的比例也维持在22%，这使得政府对经济的控制力和市场间竞争达到较好平衡，在一定程度上也得益于新加坡公平竞争政策及适度的主体豁免规则。新加坡将国企分为法定机构与政联公司(Government-linked Companies)，政府只对小部分法定机构比如港务局、公共水务局和电讯局等公益类国企拥有较强的直接控制能力，而对政联公司则通过淡马锡等国有控股公司进行管理，充分尊重企业的经营自主权。政联公司尊重董事会的独立性，仅存在十分有限的政府干预，其层级控股结构让政府成为纯粹的财务投资者，实现了政府资本到市场资本的转变，使得政联公司保持了很高的市场化水平。《跨太平洋伙伴关系协定》附件中对于新加坡主权财富基金持有的国企进行了集体性的主体豁免，可以反映出美国对于这一例外规则模式有效性的认可，此外，为了避免国企对市场竞争不必要的扭曲，新加坡严格限缩公益性企业范围，从1985年起将公益性质不强的国企进行私有化，将可以放开的领域交由私营经济进行充分市场化运作，虽然法定机构运行中产生的竞争中性问题难以根除，但压缩法定机构数量使得市场扭曲的风险显著降低。

韩国经历了竞争政策的调整，其规制效果也被经合组织认为卓有成效，一些例外规则对我国也有参考意义。20世纪60年代以来，出于集中配置有限资金和资源的考虑，政府有意识地在各行业扶持重点企业，形成独特的“财阀制度”。这些“财阀”企业受到政府的支持，为韩国经济的快速发展作出了贡献，但也带来了极少数企业高度垄断市场和扭曲竞争的问题，很多低效率的财阀集团子公司盈利能力弱、负债率高，但却依靠财阀的特殊优势存活，普通民营行业和公司却不能得到应得的市场资源。1997年亚洲金融危机之后，韩国政府企图扭转竞争政策的弊端，但由于前期政府干预下财阀企业的影响，公共事业领域、能源和银行金融等都有国企存在，对此，韩国颁布《垄断管制及公平贸易法案》《事业单位管理法案》等竞争法案，原则上对国企与普通私企一致适用，公平贸易委员会负责调查和执行竞争政策，企划和财政部负责监督市场竞争。企划和财政部每5年审查公益性企业的职能，同时关注其改革方案的执行进度、私有化目标完成度及国有资产的剥离状况。韩国对国企设置了比私企更高的信息披露要求，要求国企公示披露财政援助信息，此外，为防止交叉补贴，对于公共服务义务相关的公共公司进行会计分离。在例外规则方面，国企的一般商业活动和其他公共机构并不受益于优惠的监管待遇，且同等受竞争法的约束，但对国企的收益率一般没有确定回报率要求，可能出于公共利益目的低于市场水平。部分公共设施类企业享有提供服务的专有权和竞争政策的豁免条款，比如输配电、高速公路和铁路行业，这类企业也因其高信贷限额和低破产风险而享有优先融资的权利，尽管韩国竞争政策通常不允许向国企提供补贴，但可以补偿其因公共服务产生的损失。

(五)发展中国家的竞争中性例外规则

印度与中国类似，经历过国企主导的工业计划，国企占有很高比重。印度在20世纪90年代就开启了经济自由化改革，除军工、原子能和铁路运输三个行业外均向私营部门开放。直到1991年经济改革启动之前，印度国企一直属于1969年《垄断与限制贸易行为法》的适用例外，国营企业在竞争行业扭曲市场的问题一直存在。随着市场改革的推进，印度政府释放了明确的信号：法律不会偏袒国企，比如印度《宪法》第14条规定了国企和私企受同等保护，2002年印度《竞争法案》也清晰规定包括国企活动在内的所有政府商业活动都需要适用竞争法管辖，并且印度也逐步推进国企分类改革、设立市场监管机构和完善国企治理结构等方式落实竞争中性原则，只是由于起步较晚，相关制度仍然比较粗放。联合国贸易和发展会议(UNCTAD)研究也显示印度保留出于社会公共目标为出发点的例外规则，政府实体从事诸如偏远地区的邮政、交通和通信服务等非商业性、非营利性行为时可以享受竞争政策的豁免，以便更好履行公共服务职责，但是总体而言，印度的竞争中性例外规则范围较为宽泛，无法达到澳大利亚或者欧盟法律框架下对于豁免规则的详细程度。

马来西亚早在1983年就启动了比较彻底的国企私有化改革。亚洲金融危机后，马来西亚再度依赖国企以应对金融危机的不良影响，从而开启了“再国有化”，这也导致竞争中性偏离问题再度抬头。作为应对，马来西亚在经济政策上开放行业限制、引入私人资本并且提高市场效率；在法律制度上通过新竞争法，设立竞争监管机构，建立透明度考核和监督问责机制等措施，将除通讯和多媒体、能源领域之外的国企都纳入竞争法的规制范围之内。《跨太平洋伙伴关系协定》中规定，马来西亚部分投资基金公司在政府不干预商业决策的前提下，享受其第17章的豁免待遇，也在一定程度上体现了其他谈判主体对马来西亚部分国企竞争中性模式的认可。

(六)竞争中性例外规则域外经验的共性与启示

其一，竞争中性例外规则从其设定方式上有主体例外模式与行为例外模式之分。主体例外从公共企业类型入手，对特定类别的企业不适用或仅适用部分竞争中性规则，主体例外中最为典型的是公共利益例外、低层级国企例外和企业规模例外等子类型。基于公共利益的主体例外普遍存在于澳大利亚、新加坡和韩国等国家，层级例外与规模例外则存在于美版竞争中性规则中。行为例外则通常由独立竞争执法机构对地方政府(在欧盟则为成员国政府)、政府控制企业或国企的市场行为进行审查，以判定特定行为是否违反竞争中性政策，比如澳大利亚和欧盟都设有相应的审查机构，并配套了司法制度的支撑。

其二，发达和发展中国家或地区的竞争中性例外规则在规则的细致程度与配套机制的完善程度上都存在较大差距。首先，发达国家的竞争中性政策普适性强，例外规则形成较为系统的体系，并有配套机构和制度进行定期评估，比如澳大利亚竞争和消费者委员会以及欧盟或者欧盟委员会竞争总署等定期对相关政策的成本收益进行分析。发展中国家受到政治、社会经济情况的考虑和公共政策目标的制约，保留竞争中性例外成为更为普遍的做法，其竞争中性例外规则法制化程度较差，竞争中性例外规则体系尚不健全，具体规则存在模糊性和执法弹性大。比如印度、马来西亚在未进行成本收益分析的前提下保留若干重要行业不受竞争中性政策约束，尚无资料显示印度、马来西亚存在对竞争中性政策实施情况进行定期评价的专门执法机构。其次，采取行为例外的个案认定方式耗费大量行政或司法资源，对竞争执法机制发展水平也提出较高要求，因此发展中国家竞争中性例外规则以主体例外模式为主，未采用例外规则模式，而以欧盟、澳大利亚为代表的发达经济体的行为例外机制则较为发达。

其三，竞争中性程度较高的国家在主体例外上具有共性。此类国家在立法层面对公益性国企进行了详细的规定和严格限制，比如澳大利亚或美国等通过立法明确公益性国企的宗旨，甚至由立法设立国企，避免了其利用自身优势进入到竞争市场中扭曲竞争秩序。对于竞争类国企，此类经济体政府或是采取私有化的方式直接减少竞争类国企的数量，或是通过间接持股的方式保证了竞争类国企经营上的独立自主性。

三、中国竞争中性例外规则的构建

(一)在竞争中性基本框架中嵌入例外规则

在域外实践中，竞争中性制度通常有两种构建模式：一是建立专门的竞争中性框架，二是通过公平竞争法及相关政策进行调整。我国尚未建立竞争中性框架，所以在竞争中性政策框架搭建过程中一并设置例外规则不失为一种增加竞争中性政策框架的系统性、协调性安排。为增强竞争中性例外规则的完整性，例外规则的搭建可以从例外的认定原则、例外标准和认定模式三个方面展开。

在竞争中性例外的认定原则层面，立法须明确对竞争中性例外适用应予以严格限制，必须以维护公共利益为目的、以预期成本收益衡量为方法。竞争中性例外的基础是国企提供的产品或服务的公共性和社会效益。当国企具有公共性之时，企业成本高于收益才能合理化为竞争中性例外，因此竞争中性例外有两个子条件：其一，国企在提供公共产品上较私企具有比较优势；其二，严格的竞争中性将阻碍国企提供公共产品，或者在特定情形下没有必要适用竞争中性。第一个子条件不难理解，国企相较于私企通常在提供强外部性产品、公共物品以及解决信息不对称上具有优势。第二个子条件又分两种情形：①国企在竞争市场中的行为虽然偏离竞争中性原则，但其对公共利益的提升通过一定方式核算的结果远高于其带来的不利影响，对其适用避风港规则具备了正当性；②一部分国企所处的行业由于回报周期长、投资规模大和收益模式受限等原因而在短期内无利可图，民营经济进入市场缺乏有效激励机制，完全竞争条件也无从解决供需矛盾，故也无必要在此类领域做出过于严格的限制，以避免耗费立法或行政资源。

竞争中性例外规则与认定规则是对认定原则的具体落实。我国应当采纳主体例外规则与行为例外规则相结合的例外规则体系并且配合独立竞争执法机构进行审查的例外认定模式，不仅因为主体例外规则与行为例外规则是域外实践广泛认可的两种方式，而且我国现有规则事实上已经具备两种模式的基础：《公平竞争审查细则》未对特定类型的国企进行集体豁免，而是采取个案认定的方式进行例外判断，属于行为例外的范畴；《反垄断法》第7条则可以视作对占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业的国企进行了豁免，属于主体例外范畴。

采纳主体例外规则与行为例外规则相结合的模式更为重要的原因是主体例外与行为例外各自的优势。具体而言，在主体例外规则模式下，首先需要对国企进行合理分类，对于不同类别的国企适用差异化的主体例外规则。对于不承担社会公共使命的国企且主要目的在于商业增值的竞争类国企适用完整的竞争中性政策，在其行业范围内不断缩减市场准入负面清单事项，推进“非禁即入”普遍落实，最大程度实现准入便利化；对于纯公益类国企需要在严格控制的基础上，给予竞争中性例外待遇。我国可以以类似于负面清单的方式对“公共性”行业进行限定，缩小行政机关与司法机关的自由裁量空间，防止例外规则泛化。目前对“公共性”相关的内容在《公平竞争审查细则》和《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》(以下简称《国企分类指导意见》)都有所涉及。《公平竞争审查细则》中的公共性例外包括了国家安全、社会保障以及环境保护三个方面。《国企分类指导意见》将公共性表述为“以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标”，这些表述过于宽泛，此外，在现有公平竞争审查和国企分类上均采取自我审查或自我分类的方式，缺乏类似于欧盟委员会或者澳大利亚竞争执法机构等独立机构与审查制度，执法主体也缺乏客观中立性。若例外规则本身在“公共性”具体范围上缺位，例外的过度扩张将成为必然后果。建立“行业细分清单”对具有“公共性”的行业进行完全列举，有助于压缩评估机构的裁量空间，防止例外泛化。

国内存在众多借助商业性活动补贴非商业性活动或公共性事业的国企，这些企业在履行公益性事业的同时，通过交叉补贴客观上减轻政府的财政负担，促进了特定行业的发展。图1为混合型企业的例外规则，如图1所示，功能类国企处于竞争类与公益类国企的中间灰色地带，兼具商业性和公共性，对此类国企需要进行有限的例外认定。混合型国企主要处于竞争性行业，承担重大专项任务并且服务于重要产业政策，此类国企通常会获得政府补贴，对其他民企产生挤出效应，极易导致竞争中性偏离。对于此类国企不宜适用主体例外原则，而应当适用行为例外模式对违反竞争中性的行为进行严格的个别许可。在尽可能剥离国企政策性负担的同时，还要严格要求政府根据竞争中性原则提高补偿的透明性，杜绝过度补贴。

图1 混合型国企的例外规则

(二)优化国企分类管理规则

优化国企分类制度不仅对于分类管理、适用竞争中性例外规则意义重大，而且可以达到明确《反垄断法》第7条以及《公平竞争审查细则》第18条中例外规则适用范围的效果。在合理分类的前提下，明确将非公益类国企或竞争类国企纳入规制范围，更有利于发挥竞争法的作用，打破行政垄断。

完善国企类别的认定机制是适用竞争中性例外规则的前提。借鉴美国对外贸易协定中的主体例外模式，通过“行业细分负面清单”的方式对公益类和功能类(商业二类)国企行业进行穷尽式列举，清单外的国企一律归入竞争类国企，全面纳入竞争法管辖。在配套上述机制的过程中，可能出现的障碍是国企类别划分判断权问题。现行《国企分类指导意见》规定了“谁出资谁分类”原则。根据监管俘获理论，国务院国有资产监督管理委员会同时具备出资人与监管者身份，在产业部门利益影响下会倾向于将自身管辖之下的国企认定为公益类或功能类以加强其对该企业的管理与控制，达到规避竞争中性原则的约束，这很可能使得国企分类成为利益相关部门逃避改革、规避竞争中性原则约束的避风港。作为应对，可以在竞争中性相关立法框架中引入成本收益分析机制，要求对公益类和功能类国企的认定进行成本收益分析，确保在国企类别划分阶段不出现例外泛化，避免破坏竞争中性原则。

此外，改组整合混合型国企为目标单一的国企能够便捷适用分类规则加以分类管理。公益类国企和功能类国企(商业二类)普遍存在跨类别经营的问题。垄断性国企利用自身垄断地位和政策优势大规模进入其他竞争性产业，形成庞大的营利性副业。若根据主业认定国企类别，那么对待主业的监管、改革方案可能并不适用于副业,同时，许多政府与国企之间存在着不当的利益连结关系。政府可能默许部分国企进入竞争性领域并为其经营提供特殊的便利来作为它们为政府承担相应责任的补偿，这些国企将从公益类和功能类的业务中获得的资金、补贴等优势输送至竞争性业务中，与民争利的同时也极容易引起市场不公平。通过“主辅分离”等手段对跨类别业务进行剥离或私有化，将各个国企调整为业务专一的国企，能够达到切断利益输送链条的目的。

(三)细化公平竞争审查豁免类型

公平竞争审查制度是我国竞争政策的事前审查机制，主要解决抽象行政行为的合法性与合理性问题。与韩国竞争政策评估机制和欧盟国家援助审查机制相比，我国的公平竞争审查制度对于公平竞争审查例外规则的规定过于概括。《公平审查意见》和《公平竞争审查细则》只是简单列举了三类适用豁免的政策类型，粗略的例外规定对各级制定机关的适用缺乏指导性，不仅加大了审查难度，而且容易导致例外规则的泛化。随着我国竞争政策基础性地位的确立，公平竞争审查制度的例外规则亟待完善以匹配现实需求。根据前文所述的域外经验，我国须对“国家安全、社会保障以及社会公共利益”这些过于宽泛的政策目标进行具体界定。对于国家安全，要从国家经济安全、文化安全和国防建设方面将国家安全利益细化为具体的类型。对于社会保障，可以从实现扶贫、开发和救灾救助等社会保障目的着手，确保该类政策的临时性和有限性，避免社会保障政策泛化导致逆向激励。由于不同部门法对于社会公共利益保护的侧重点不同，在公平竞争审查制度中，对社会公共利益可以从鼓励创业创新、节约能源资源、保护社会生态环境和改善中小企业生存环境等目标实施有限豁免。由于我国缺乏独立审查机构，对于《公平审查意见》中的豁免情形应当尽量采用封闭式列举，此外，借鉴欧美竞争中性例外的经验，我国也可出台政府小额补贴类豁免政策，这既可以小规模地支持需要支援的企业，又可以避免援助审查占用过多行政资源。

四、结语

平等对待国企与私企已成为当下发展市场经济的一项政策共识，但在实际落实过程中受限于许多技术性困难。我国目前尚难全盘接受发达国家定义的高标准竞争中性，因此对于与发展目标的冲突部分，我国可以在坚持竞争中性的原则之下，设定明确、具体和合理的例外规则，以达到市场效率与社会整体利益的最大化，消除贸易投资伙伴的不信任感，同时占据法理制高点，以便更好融入世界市场。

对内而言，我国的竞争中性政策框架亟待搭建。竞争中性例外规则作为对竞争中性的突破是竞争中性政策体系的重要环节，与竞争中性原则之间存在此消彼长的张力，因此如何合理协调两者的关系及如何适用于国企是一项需要与国企改革、竞争政策改革相互配合的系统工程，值得进一步研究与探索。

注释：

①参见卢锋：《如何看待发达国家对华政策调试动向？》(https://www.nsd.pku.edu.cn/sylm/gd/286791.htm)。

②参见Ian Bremmer：TheEndoftheFreeMarket:WhoWinstheWarBetweenStatesandCorporations?(Portfolio，2010)。

③参见史际春、罗伟恒：《论“竞争中立”》(载《经贸法律评论》，2019年第3期)。

④部分学者如王先林教授等对适用除外与豁免这两个概念进行区分和辨别，但是主流观点认为适用除外与豁免属于同一概念。笔者认为除外适用(例外)与豁免在功能上具有一致性，因此不特别加以区分。

⑤参见OECD：ACompendiumofOECDRecommendations,GuidelinesandBestPractices(http://www.oecd.org/daf/ca/50250955.pdf)。

⑥参见Australia’s Department of Finance and Admin-istration:CommonwealthCompetitiveNeutrality:Guidel-inesforManagers(https://consult.treasury.gov.au/market-and-competition-policy-division/competitive-neu-trality-review/supporting_documents/2004%20Competi-tive%20Neutrality%20Guidelines%20for%20Managers%20AGCN_guide_v4.pdf)。

⑦参见孙瑜晨：《国企改革引入竞争中性的正当性及实现路径——以新兴经济体的实践经验为镜鉴》(载《北方法学》，2019年第6期)。

⑧参见Consolidated Version of the Treaty on the Fun-ctioning of the European Union(Document 12012E/TXT，Article 106)(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT)。

⑨参见Commission Directive 2006/111/EC of 16(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32006L0111)。

⑩学者基于世界银行、世贸组织等机构数据建立了“竞争中性总指标”，该指标显示了中国的竞争中性水平。参见李宇英：《经济全球化中的“竞争中立”与中国改革路径研究》(载《价格理论与实践》，2018年第6期)；沈伟：《“竞争中性”原则下的国有企业竞争中性偏离和竞争中性化之困》(载《上海经济研究》，2019年第5期)。

2.1 经两种医学影像处理软件对病灶分割评价效果的比较 两名医师独立采用“uWS-MI”对病灶进行分割，其中分割效果评价为3分者分别为18例和19例，2分者分别为11例和10例，1分者均为1例；两名医师独立采用“GE AWS46”对病灶进行分割，其中分割效果评价为3分者分别为19例和18例、2分者分别为10例和11例，1分者均为1例。两名医师独立采用“uWS-MI”和“GE AWS46”医学影像处理软件对病灶分割效果的评价差异均无统计学意义(P=0.963)。