新一代区域贸易协定对非歧视待遇与商业考虑条款的重塑

陈 瑶

国有企业已经成为当前新一代区域贸易协定，例如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP)、《美墨加协定》(United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA)、《欧盟-加拿大综合性经济贸易协议》(Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA)以及《欧盟-日本经济合作协议》(Agreement between the European Union and Japan for an Economic Partnership，EPA)中专章规定的议题(以下简称“国有企业章节”)，并且对国有企业的规制呈现出不断加强的趋势。在国有企业章节中，除了对纳入协定的国有企业进行界定外，对国有企业在国际贸易活动中需要遵守的义务，包括非歧视待遇与商业考虑、非商业援助、透明度，进行越来越严格的规范。从美国将“竞争中立”引入TPP开始可以看出，之所以将对国有企业的规范从“竞争政策”章节分离出来，是因为国有企业因其政府所有或控制而享有的不正当竞争优势，导致了国际贸易与市场的严重扭曲。因此，必须以“竞争中立”对国有企业进行商业化塑造，从而更好地实现国有企业与私营企业之间的公平竞争。这一点已经在美国、欧盟与日本之间达成基本的共识，但其规制逻辑与原理本身就值得质疑。仅因企业是政府投资的，就认为企业会受到政府优待或者影响，进而将这种优待或者影响传导到商业竞争活动当中，导致贸易扭曲，是一种猜想或推测。当前国有企业章节描述了其旨在规制的一种现实存在的现象，并将这种现象标记为应当予以规制的现象，但并没有指出问题的根本。(1)See Minwoo K.(2017).Regulating the visible hands：development of rules on state-owned enterprises in trade agreements.Harvard International Law Journal，58(01)，225-272.所以，美欧等发达经济体推动“竞争中立”的国际造法背后蕴含着其利益考虑与战略安排。诚然，借由OECD的渲染与宣传，精心设计的国有企业章节已经具有一定的模板效益，但是其内容是否真正体现其所诉称的“竞争中立”，目前看来相关的研究还很少。当前对国有企业章节的关注更多的集中于非商业援助和透明度义务，这是因为非商业援助属于CPTPP首创的义务，而透明度条款也为国有企业提出了较高的通报要求。相较之下，国有企业非歧视待遇与商业考虑本就在双边、区域和多边贸易协定中对国有企业的规范中有所涉及，从标题和条款上看变化并不大，因此学界普遍对其关注较少。然而，研究发现，新一代区域贸易协定中国有企业章节对非歧视待遇和商业考虑作出了很多方面的扩展，在内容上与GATT第17条存在根本不同。相比于非商业援助义务，(2)非商业援助义务尚没有出现在欧式贸易协定中，欧盟更加愿意在“公共机构”的概念下讨论和规范通过国有企业传递的补贴。非歧视待遇和商业考虑条款已经成为美国、日本、欧盟所各自引领的贸易协定中所共有的条款，而且其对国有企业参与商业活动的制约更为隐秘。所以，本文将主要研究当前新一代区域贸易协定中国有企业章节中的非歧视待遇和商业考虑，探究其是否真正地体现了“竞争中立”，还是借“竞争中立”之名，行“竞争歧视”之实？非歧视待遇与商业考虑条款对中国的国有企业有哪些影响以及中国应当如何应对？

一、非歧视待遇与商业考虑条款的发展与扩张

最早对国有企业规定非歧视待遇与商业考虑条款是WTO的GATT第17条(国营贸易企业)和《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement，NAFTA)第1503条。其中，NAFTA被认为是史上最早对国有企业作出界定的区域贸易协定，在国有企业条款的里程碑上具有重要示范意义。

(一)义务主体的主要转变

就非歧视待遇而言，GATT第17条第1款(a)项规定，每一缔约方承诺，如果它在任何地方建立或维持一个国家企业，或正式或实际给予任何企业专有权或特权，该企业在涉及进口或出口的采购或销售中，其行为方式应符合本协定中为影响私人贸易商进出口的政府措施规定的非歧视待遇的一般原则。(3)尽管第17条第1款(c)项规定除国家企业和被授予特权或专有权的企业也可以构成国营贸易企业，但是对其并没有施加需要遵守非歧视待遇的正面规定，因此不在本文的讨论范围之内。这一方面肯定了缔约方有权建立或维持一个国营贸易企业，另一方面为了防止缔约方通过国营贸易企业逃避其在GATT下作出的承诺，例如，最惠国待遇、配额。但是，值得注意的是，在该条款下的国营贸易企业并不等于当前区域贸易协定语境下的国有企业。

那么，何为“国营贸易企业”？从上述规定，可以得出，国营贸易企业主要有两类：国家企业和被授予特权或专有权的企业。然而，国营贸易企业所包含的国家企业、正式或实际上被授予专有权或特权的任何企业到底指那些？对此，一直以来，GATT/WTO都没有加以明确。仅有乌拉圭回合达成的《关于解释1994年GATT第17条的谅解》对此进行了直接回应，对“国营贸易企业”提出了一个不具有约束力的“工作定义”：已被授予专有或特殊权利或特权(包括法定或宪法权力)的政府或非政府企业(包括市场委员会)，在行使这些权利或特权时，它们会通过购买或出售而影响进出口的水平或方向。(4)See Understanding on the Interpretation of Article XVII of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994.而这一工作又进一步引发了下列争议：第一，该定义是否缩小了国营贸易企业的范围，因为将未被授予专有权或特权的国家企业排除在外；第二，该定义仍然没有对何为“专有权或特权”作出界定；第三，该定义认为国营贸易企业应当是那些影响国际贸易的企业，但是需要达到哪种程度才构成定义中所要求的影响并没有作出进一步的明确。(5)See Andrea Mastromatteo (2017).WTO and SOEs：Article XVII and related provisions of the GATT 1994，World Trade Review，16(04)，601-618.但无论如何，这一定义不仅揭示了构成国营贸易企业需要具备的一个很重要的行为特征，即通过购买或销售活动来施加影响，(6)乌拉圭回合建立的国营贸易企业工作小组为政府与国营贸易企业的关系以及此类企业从事的活动类型提出了一个说明性清单。一个“需通报的国营贸易企业”有以下两大重要特征：第一，主体特征，即通过政府对其授予权利或特权而与政府相关联；第二，行为特征，即从事影响进出口水平或方向的活动。对于主体特征，工作小组提出了“需通报的国营贸易企业”与政府之间一系列可能的、广泛联系，不仅包括该实体是政府的分支机构、完全或部分政府所有，甚至包括那些完全与政府分离但根据法律建立或维持且由享有市场特权的生产者资助或控制。对于行为特征，说明性清单给出了一个非详尽清单，列出了至少17项被视为“可能由国营贸易企业从事的”活动。并且强调，一个实体从事其中一项活动或者一组活动并不必然就能使该实体落入到WTO所规范的“国营贸易企业”的范围当中。Illustrative List，para.6.而且很明确的是，企业的所有权、控制权等对判断是否构成国营贸易企业而言并不重要。

此外，对于国家企业的内涵与外延，GATT第17条解释性注释中专门作出阐释。美国曾在《哈瓦那宪章(草案)》中提出对国家企业作出界定，即“为本条的目的，国家企业应理解为其业务由一成员国政府直接或间接行使相当程度控制的任何企业”。(7)See Report of the Drafting Committee of the Preparatory Committee of the United Nations Conference on International Trade and Employment，New York，5 March 1947，EPCT/34，p.28.然而，这一提议遭到了参加筹备委员会伦敦会议的其他代表的反对，认为应当由授予其特权或专有权的政府来对这种企业行使控制权。(8)See Interpretation and Application of Article XVII，p.473.《哈瓦那宪章》的伦敦草案和纽约草案中，关于国家贸易企业的非歧视管理的条款包括了“国家企业”的明确定义。但是日内瓦会议删除了这一定义，认为第17条第1款(a)项对这类企业的定义尽可能准确。哈瓦那会议小组委员会认为，“国家企业”一词并不需要任何特别的定义。一般情况下，国家企业指的就是从事采购或销售的任何政府机构。(9)See Havana Reports，p.114，para.10.

尽管在多边层面遭到否决，美国在其NAFTA中对国家企业的界定仍然采用的是“所有权或因所有权益而控制”标准。(10)See NAFTA Article 1505：Definitions，state enterprise means，except as set out in Annex 1505，an enterprise owned，or controlled through ownership interests，by a Party.这一标准在其他美式FTAs，例如美新FTA(11)尽管措辞从state enterprise替换为government enterprise，但对美国国家企业所采取的标准仍然是“所有权或因所有权益而控制”。中得到沿用。一直到美国宣布加入TPP，以竞争中立规范国有企业，才在非歧视待遇条款中用国有企业(state owned enterprise)替代了国家企业，并且得到了USMCA的复制。相较之下，欧式FTAs的国有企业非歧视待遇条款的义务主体更加贴近GATT第17条第1款的规定。例如，除了国家垄断企业之外，《欧盟-新加坡贸易与投资协定》中的公共事业(企业)、被授予特权或专有权的企业。根据欧盟的公用事业指令，公共事业是指缔约方因其对公共事业的所有权、财务参与或管理公共事业的规则而可直接或间接施加支配性影响的任何事业。当出现下列任何一种情况时，应推定缔约方直接或间接地对该企业施加支配性影响：持有该企业的大部分认购资本；或控制该企业发行的股份所附的多数表决权；或管理局可委任该企业一半以上的行政、管理或财务人员。(12)See Free Trade Agreement between the European Union and the Republic of Singapore，L 294/566，note 2.其中的“公共事业”，在CETA中被替换为国家企业，采用的是类似于美式FTAs中的“所有或控制”标准，(13)See CETA Section A-General definitions Article 1.1-Definitions of general application，state enterprise means an enterprise that is owned or controlled by a Party.并进一步在EPA中被替换为国有企业。

而就商业考虑而言，NAFTA以及美国之后缔结的FTAs基本上都将商业考虑义务仅适用于指定垄断企业，包括私人垄断企业与政府垄断企业。(14)See Julien Sylvestre Fleury and Jean-Michel Marcoux(2016).The US Shaping of State-Owned Enterprise Disciplines in the Trans-Pacific Partnership，Journal of International Economic Law，2019(02)，445-465.仅有一个例外，即在美新FTA中将商业考虑义务适用于新加坡的政府企业。而这一例外得到了当前新一代区域贸易协定CPTPP、USMCA、CETA与EPA的沿用，成为了国有企业需要遵守的另一义务。

(二)非歧视待遇的扩大适用

国有企业非歧视条款的规定，均在WTO涵盖协定的基础上进行了一定程度的扩张，将其未被WTO争端解决机构所采纳的观点写入协定，明确将最惠国待遇和国民待遇原则无差别地适用于所有缔约方，总体上倾向于为国有企业参与国际贸易活动设定更多的义务。

1.承认国民待遇作为国有企业非歧视待遇的一部分

新一代区域贸易协定中的国有企业条款，相对于WTO相关涵盖协议而言，最为明显的一点，便是明确将非歧视待遇从仅包含最惠国待遇，扩展到包含国民待遇。这表明，尽管在WTO未能对国营贸易企业商业活动施加国民待遇的义务，但是早在NAFTA时代，成员就开始寻找挣脱这一桎梏的方式，在区域和双边贸易协定探索、发展、深化非歧视待遇的规制内容与范围。非歧视待遇早已不仅限于最惠国待遇，承认国民待遇作为非歧视待遇的一部分已是一种在多边贸易体制之外达成的共识。

2.受规制的商业活动环节从销售到购买

在CPTPP之前FTAs中国有企业条款的非歧视待遇中仅规制货物或服务的销售环节。(15)参见NAFTA、美国-智利FTA、美新FTA、美韩FTA。例如，根据NAFTA第1503条，缔约方保证其国有企业在销售商品或服务时，对来自其他缔约方的投资(企业)给予非歧视待遇。而当前国有企业非歧视待遇条款已经从销售环节扩展到了销售与购买，要求缔约方保证其境内的国有企业在购买货物或服务时，给予其他缔约方企业提供的同类货物或服务以及该缔约方境内提供同类货物或服务的企业非歧视待遇。这一规定似乎已成为非歧视待遇的模板，在CETA第18.4条、CPTPP第17.4.1条(b)项、USMCA第22.4.1条(b)项、EPA第13.5.1条(b)项等协定文本中广为复制。

3.规制领域从货物贸易向服务贸易与投资迈进

国有企业非歧视条款要求国有企业在服务贸易中给予另一缔约方服务提供者与服务的待遇不得低于其给予本国、其他缔约方或非缔约方的服务提供者及其提供的同类服务的待遇。并且，非歧视待遇开始向边境后延伸，即要求缔约方保证其国有企业在进行货物和服务贸易的购销活动中，对其国内企业，不论其投资者的国籍如何，给予国民待遇与最惠国待遇。

以服务贸易中的非歧视待遇为例，国有企业非歧视条款在服务贸易领域适用的逻辑在于，考虑到国有企业在服务业中的普遍存在，要求国有企业的运营应与商业服务提供者一样，用价格作为其竞争行为的基础，以避免国有企业或基于其规模或由于政府支持而滥用其优势，从而使其他服务提供者处于不利地位。

国有企业非歧视待遇条款对GATS的突破主要体现在：第一，对另一缔约方提供的服务的待遇的比较对象是本国企业、其他缔约方和非缔约方提供的同类服务；第二，将GATS中国民待遇作为一项具体承诺发展到一项普遍承诺。在GATS背景下，对于国民待遇只是具体承诺要求，而它出现在国有企业非歧视条款中，便成了一项一般性的义务。这实质上意味着WTO非歧视原则原本在GATS中受到的部分侵蚀得到了一定程度的矫正，体现了国有企业非歧视条款对GATS的强化。(16)参见周艳、李伍荣：《<服务贸易协定>国有企业规则及其启示》，《国际贸易》2016年第10期，第56页。当然，这一义务也受到一定的限制，它不适用于一缔约方依照该缔约方减让表的条款列入附件减让表中的国有企业的相关不符活动。

(三)商业考虑原则的地位提升

GATT第17条第1款的规定以及WTO争端解决实践表明，商业考虑是非歧视待遇的一项判断标准，国营贸易企业在国际贸易活动中可以享有并利用其特权。与之不同的是，在区域贸易协定中，商业考虑早已成为国有企业所需遵守的一项独立义务，且大多都将其置于非歧视待遇之前，与非歧视待遇并列，强调其重要性。实际上，将“加拿大-小麦出口和谷物进口措施案”中未被上诉机构采纳的“将商业考虑解释为对国营企业参与国际商业活动施加类似竞争法的义务”的美方主张写入协议。(17)See Appellate Body Report，Canada-Wheat Exports and Grain Imports，WT/DS276/AB/R，para.145.如此一来，国有企业参与国际竞争活动时，必须像私营企业一样，遵循相关商业或行业中正常的商业惯例。

而且，国有企业可以根据不同条件，如价格，购买或销售货物或服务，也可以拒绝向一主体购买或销售货物与服务，只要国有企业是根据商业考虑作出这种决定的。(18)See CPTPP Article 17.4.3.也就是说，非歧视待遇并非是严格的最惠国待遇和国民待遇，国有企业可以基于商业考虑对非歧视待遇义务作出减损。商业考虑义务可以构成非歧视待遇的一种例外。

二、竞争中立对非歧视待遇与商业考虑义务的审视

竞争中立要求国有企业不得因其政府所有享有私营企业在相同条件下无法获得的竞争优势。(19)See OECD(2012).Competition Neutrality：Maintaining a level playing field between public and private business.OECD Publishing.Available at：https：//doi.org/10.1787/9789264178953-en,Accessed 5 July 2020.构建竞争中立的根本目的在于消除国有企业与私营企业之间不平等的资源分配机制，确保国有企业与私营企业在一个“公平的竞争环境”中展开竞争。追求竞争中立的主要经济学原理在于，其能够提高整个经济的分配效率。如果某些经济主体，无论国有或私有，被置于不适当的不利地位，那么商品和服务就不再由那些能够最有效地进行生产的人生产。这将导致实际收入降低，稀缺资源的利用相对于基线情景而言也不尽如人意。竞争作为市场经济的核心，已经成为当今世界的共识，竞争被广泛推崇是因为竞争被认为能够带来效率和繁荣市场。(20)See Philippe A.and Rachel G.(2005).Competition and Growth：Reconciling theory and Evidence，the MIT Press.

一般认为，国有企业在竞争性领域中所享有的竞争优势要大于竞争劣势。一旦发现国有企业存在不合理的竞争优势，就需要对国有企业采取一定的“矫正措施”。根据优势内容不同，大抵包括如下内容：实现税收中立，即剔除国企享有的税收豁免或优惠；实现信贷中立，确保国有企业与私营企业承担相似的借贷成本；实现规制中立，确保国有企业与私营企业处于相同的规制环境当中等。例如，澳大利亚提出的“竞争中立”，要求公平对待国有企业和私营企业的竞争，将国有企业的不合理竞争优势消解到最低。然而，当前区域贸易协定中国有企业的非歧视待遇与商业考虑的义务，不管国有企业是否实际享有因其所有制而获得政府给予的不正当的竞争优势，以国有企业身份为基础，对其参与商业活动同时施加了准政府义务和市场参与者的义务。

(一)国有企业非歧视待遇属于准政府义务

GATT第17条第1款中国营贸易企业的非歧视待遇是为了防止成员方利用国营贸易企业规避其在市场准入方面作出的减让，因此本质上是将国营贸易企业作为成员方加以规制的。之所以可以直接将国营贸易企业的行为归于政府是因为，GATT第17条第1款(a)项中国家企业是从事采购或销售的任何政府机构，而被授予专有权或特权的企业指的是享有政府给予的专有权或特权且其贸易活动受到政府控制的企业，(21)Ad Article XVII Paragraph 1 (a)提出，政府为确保对外贸易业务的质量和效率标准而采取的措施，或为开发国家自然资源而给予的特权，但不授权政府对有关企业的贸易活动实行控制，不构成“专有权或特权”。所以是将国营贸易企业作为准政府加以规范的。而在自由贸易协定国有企业非歧视条款中的义务主体是国有企业，指的是主要从事商业活动的政府所有或因所有权益而控制的企业。这一定义下的国有企业所强调的不过与政府之间存在一定的联系，但这一联系并非基于政府授予特权或专有权，而且国有企业也并不一定被授予并行使政府权力。在国际法层面考虑一个非主权实体的行为是否可以归因于国家或政府时，并非考察国家是否控制非主权实体，而是考察非主权实体是否被赋予或实施政府权力。(22)参见韩立余：《国际法视野下的中国国有企业改革》，《中国法学》2019年第6期，第166页。因此，并不能将国有企业的行为直接归于政府或国家。

此外，GATT下规制国营贸易企业，是因为国营贸易企业的规模决定了它能够拥有相当的对外议价权，(23)参见赵海乐：《多边贸易体制下国营贸易企业的多重义务研究——以加拿大的国际司法实践为例》，《世界贸易组织动态与研究》2012年第1期，第10页。即通过买卖活动影响国际贸易的水平与方向。相类似的，国有企业不可避免地会受到本国政府政策的指导或影响，这也是国家为何要设立或维持国有企业的最根本的原因。随着越来越多国有企业不断渗透进入国际市场，政府对国有企业的这种影响力不仅仅及于国内市场，也可能及于国际市场。为了减少这种影响力，必须让国有企业在贸易活动中给予相对方非歧视待遇，即承担缔约方政府所承担的义务，才能最大程度减少对国际贸易和市场的扭曲。那么基于同样的逻辑，在现实中，私营出口贸易公司的规模与影响力大于国有企业的例子并不少见。例如，加拿大小麦局年贸易收入为4亿美元，而美国嘉吉公司的年贸易收入超过500亿美元。但在前者需承担各种形式义务的同时，后者却无需承担任何国际贸易法上的义务。诚然，国家政府对国有企业的影响力确实存在。相应地，在一缔约方境内的私营企业也可能受到政府政策不同程度的影响。那么，政府对企业所产生的不同影响力之间，可以导致企业承担缔约方义务的界限在哪？从当前文本分析，这一界限在政府对企业的控制程度。再进一步，国有企业非歧视义务的设置在于对国家参与经济活动的不信任态度。

综上，国有企业非歧视条款是将国有企业作为“市场管理者”或者说“公共产品提供者”而非“市场参与者”的行为准则问题，(24)参见赵海乐：《是国际造法还是国家间契约——“竞争中立”国际规则形成之惑》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期，第122页。其中并不包含真正的竞争中立条约文本，与国有企业行为本身是否扭曲贸易并无直接关系，而是对国有企业作为国际贸易参与者的歧视。

(二)商业考虑义务是市场参与者的行为准则

在GATT第17条中，商业考虑指的是价格、质量、可获性、适销性、运输和其他买卖条件。WTO争端解决实践对“商业考虑”的解释是要求国营贸易企业以对其受益人有利的方式行事。(25)See Panel Report，Canada-Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain，WT/DS276/R，paras.6.85-6.87.但是具体行为是否符合为违反需要逐案分析，包括企业和相关市场的各个方面。(26)See Appellate Body Report，Canada-Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain，WT/DS276/AB/R，paras.140，144.然而，对于“以对其受益人有利的方式行事”可能因企业而异。正如加拿大在其上诉中提出的，某一企业对“商业考虑因素”的权衡和适用取决于具体情况，包括企业的规模、经营市场的特点、组织的类型、财务状况和市场竞争的程度。拥有大量资产的大企业可能愿意以信贷条件出售，而小企业则不愿意。两家企业的行为都是出于商业考虑，尽管它们的行为是相反的。(27)See Canada's appellee’s submission，WT/DS276，para.56.另外，上诉机构还提出，商业考虑要求并不禁止国营贸易企业利用其所享有的特权或优势从而使私营企业出于不利的竞争地位，相反，国营贸易企业与私营企业都有权利用自身优势追求经济利益。(28)See Appellate Body Report，Canada-Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain，WT/DS276/AB/R，para.149.

CPTPP整合了NAFTA第1503条和第1505条对商业考虑的相关表述，将其独立于并超越非歧视待遇的要求，明确界定商业考虑为：相关行业或产业私营企业商业决策中通常考虑的价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件及其他因素。CETA与USMCA几乎照搬了上述对商业考虑的界定。(29)See CETA Article 18.5；USMCA Article 22.1 and Article 22.4.在此基础上，EPA又作了相应补充，将之定义为：相关行业或产业私有企业根据市场经济原则进行商业决策所正常考虑的价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件及其他因素。加入了另外一个界定因素，即要求根据市场经济原则(according to market economy principles)，将商业考虑与所谓的“市场经济问题”相关联，旨在将其反倾销调查中替代国的方式继续适用于判断是否违反商业考虑义务当中。

国有企业商业考虑义务属于国有企业作为市场参与者所需要遵守的行为准则，能促进国有企业在市场上像私营企业一样行事。商业考虑表面上是对国有企业的要求，但其贯彻落实同样需要政府抑制干预冲动，实质上也是对政府提出了不干预企业经营行为、不对国有企业施加政治任务的要求。(30)参见刘雪红：《国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考》，《法商研究》2019年第2期，第175页。因此，商业考虑义务本质上是要求政府不因所有权而对国有企业进行干预，不得要求国有企业去履行或完成与相关行业中私营企业基于商业因素和惯例的行为不相符合的政治任务，实现运营阶段的政企分离。尽管并未提及竞争中立的表述，但是商业考虑义务旨在去除国有企业因公影响，(31)对国有企业而言，这一影响可能是优势，也可能是劣势。从而营造公平竞争的环境，体现了竞争中立的内在要求。

(三)对身份冲突的处理与协调

正如上所述，非歧视待遇与商业考虑条款中，既有国有企业作为市场管理者身份的要求，又有国有企业作为市场参与者身份要求，即双重身份义务。两种不同的身份必然引发矛盾与争议。因此，势必要对两种身份要求所涉及的领域作出划分。

1.可基于商业考虑因素更大程度减损非歧视待遇

商业考虑，在GATT第17条第1款中作为非歧视待遇的一项标准，只有在判断是否违反非歧视待遇时才予以考虑。不排除国营贸易企业对在不同市场销售的产品收取不同的价格，但条件是这种价格差异是出于商业原因，以满足出口市场的供求条件。(32)See the Interpretative Note Ad Article XVII from Annex I to paragraph 1.也即，国有企业在货物贸易的出口环节可以基于商业考虑而在一定程度上减损非歧视待遇。然而，在新一代区域贸易协定中，非歧视待遇不阻止国有企业基于不同的条件(如价格)购买或销售货物或服务，也不阻止国有企业拒绝购买或销售货物或服务，只要这种差别待遇是符合商业考虑因素的。(33)See CPTPP Article 17.4.3；USMCA Article 22.4.3；EPA Article 13.5.2.

2.商业考虑与国有企业承担的公共服务的关系

CPTPP第17.4.1条(a)项中的但书排除了根据公共服务指令，以不违反非歧视义务(给予在该缔约方境内另一缔约方投资者的待遇不得低于其给予缔约方本国投资者、其他任何缔约方投资者和非缔约方投资者投资的企业的待遇)提供货物或服务的情况。(34)See CPTPP Article 17.4.1(c)(ii).其中，对公共服务指令的解释是，国有企业据以在其境内直接或间接向公众提供公共服务的政府指令。并且在注释6中，进一步明确，向公众提供的服务包括：(a)货物的分销；和(b)一般基础设施服务的供应。(35)See CPTPP Article 17.1and note 6.相较之下，USMCA对商业考虑义务的但书不仅包含在缔约方境内以非歧视的方式提供货物或服务的情形，还包含为履行公共服务指令以非歧视的方式购买货物或服务的情形。(36)See USMCA Article 22.4.1(a).更进一步，CETA和EPA中允许国家企业在以符合非歧视的方式履行公共指令时，包括销售或购买货物或服务，可以不适用商业考虑义务。(37)See CETA Article 18.5.2(b)；EPA Article 13.5.1(a).所以国有企业为履行公共服务指令提供或购买货物或服务时仅需要遵守非歧视待遇，而无需遵守商业考虑义务。

因此，新非歧视待遇与商业考虑条款对身份冲突所引发的争议所作的主要处理在于：首先，将商业考虑义务置于非歧视待遇之前，即要求国有企业在参与国际贸易活动中像私营企业一样行事，即不得利用其因政府所有而享有的不正当竞争优势；其次，在国际贸易活动中，国有企业基于商业考虑因素给予差别待遇并不视为违反非歧视待遇。最后，当国有企业根据公共服务指令提供或购买货物或服务时，只需以非歧视的方式进行，而无需遵守商业考虑义务。

三、新非歧视待遇与商业考虑条款对我国的影响分析

欧美国有企业章节中新非歧视待遇与商业考虑条款将未被WTO所采纳的主张纳入到自由贸易协定中并明确为国有企业的行为准则，(38)See Neeraj，R.S.(2019).A Defining Act：How TPP Rules are Undermining WTO Jurisprudence，Journal of World Trade，53(01)，169-186.表明欧美对国有企业“因公优势”的担忧和借竞争中立对国有企业进行改造的诉求。非歧视待遇和商业考虑条款对于我国而言，从宏观的角度看，主要有两个方面的影响：其一是对非缔约方的影响。换句话说，非歧视待遇和商业考虑条款是否具有示范性、引领性从而被认同与接受的问题。(39)参见韩立余：《TPP国有企业规则及其影响》，《国家行政学院学报》2016年第1期，第87页。当前，除新近签署的《区域全面经济伙伴关系协定》(Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP)外，(40)在RCEP中，在货物贸易领域开放较大，但尚未对国有企业达成类似规则。中国尚未加入其它具有先进性的区域贸易协定当中。然而，随着CPTPP、USMCA和EPA等区域贸易协定的生效，在美日欧三方之间已经就与国有企业章节中相关概念、义务的内容达成了最低程度的共识。并且从美日欧三方贸易部长联合声明中可以发现，三方将与WTO其他主要成员接触，启动关于加强国有企业纪律的谈判。(41)Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States，European Union，and Japan, May 23，2019，Available at：https：//trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/may/tradoc_157894.pdf,Accessed 19 July 2020.而非歧视待遇和商业考虑条款，尽管对GATT第17条做了相应的扩展，但是总体上是将国有企业往商业化的方向塑造，因此接受起来并不困难。其二是对缔约方的影响，这就涉及到对义务的履行与遵守。2020年11月习近平在亚太经合组织(APEC)领导人非正式会议并发表重要讲话中提出，“中方将积极考虑加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定。”(42)《习近平在亚太经合组织第二十七次领导人非正式会议上的讲话》，来源：http：//www.xinhuanet.com/2020-11/20/c_1126767392.htm，2020年12月14日访问。据此，国有企业章节将成为我国加入CPTPP所必须面对的问题。就国企非歧视待遇和商业考虑而言，正如下文所要具体阐述的，尽管对国有企业参与国际竞争增加了额外的壁垒，也具有一定的贸易保护主义色彩，但与我国在WTO下所做的承诺相比，并不存在实质性的、难以调和的冲突。况且当前规则还存在诸多不明确的地方，中国可以在加入协定的谈判中作出相应的解释，以期求同存异。

(一)对国有企业参与国际竞争增加壁垒

就非歧视待遇而言，必须承认的是，中国入世承诺中国营贸易企业所承担的义务早已超出GATT第17条第1款所明确要求的最惠国待遇。《入世议定书》中涉及“国营贸易”的经营规则主要是第5条(贸易权)和第6条(国营贸易)，(43)《入世议定书》中涉及“国营贸易”的经营规则主要是第5条(贸易权)和第6条(国营贸易)。第5条(贸易权)规定：1.在不损害中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有的货物的贸易，但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。对于所有此类货物，均应根据GATT1994第3条，特别是其中第4款的规定，在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，包括直接接触最终用户方面，给予国民待遇。对于附件2B所列货物，中国应根据该附件中所列时间表逐步取消在给予贸易权方面的限制。中国应在过渡期内完成执行这些规定所必需的立法程序。2.除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予不低于给予在中国的企业的待遇。第6条(国营贸易)规定：1.中国应保证国营贸易企业的进口购买程序完全透明，并符合《WTO协定》，且应避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影响或指导，但依照《WTO协定》进行的除外。2.作为根据GATT1994和《关于解释1994年关税与贸易总协定第17条的谅解》所作通知的一部分，中国还应提供有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息。明确提及国民待遇，甚至将非歧视待遇从货物扩展到了货物提供者。(44)《入世议定书》第5条第2款将国营贸易企业的国民待遇适用于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或登记注册的外国个人和企业，在贸易权方面给予其不低于中国的企业的待遇。但是，正如上文所述，国营贸易企业并不等同于国有企业。要求国有企业因其公有制属性承认非歧视义务是基于对国家、政府参与经济活动的不信任，与国有企业行为本身是否扭曲贸易并无直接关系。正如一个在所有制上与政府无关的私营企业——如美国的出口贸易公司(45)美国的出口贸易公司是在1996年的《联邦农业促进与改革法(Federal Agriculture Improvement and Reform Act)》颁布后在政府的鼓励下建立起来的，其设立方式与条件和普通公司并无差别。现今，美国的农产品出口贸易公司现多已发展成大规模的跨国公司，甚至控制了全球的农产品生产和销售渠道。其中，以美国艾地盟(ADM)公司与嘉吉(Cargill)公司为首的农产品出口贸易公司的出口量占美国农产品出口总量的60%左右。参见《简析美国农产品“出口贸易公司”模式的优越性——兼与WTO体制下国营贸易的比较》，来源：http：//www.cacs.gov.cn/cacs/lilun/lilunshow.aspx?articleId=62749，2020年5月1日访问。，也未必不会利用对产业链的控制，主动发挥出口导向作用，以及利用政治游说等力量为其旗下的生产者谋求福利。至于“价格卡特尔”与“市场支配地位”，则更要取决于企业的规模与经营目标，与其所有制并无必然的关联。

因此，借竞争中立大肆扩展国有企业条款，背后是发达经济体旨在遏制新兴经济体发展的意图，旨在为其私营企业瓜分市场份额争取更有利的竞争条件和环境。国有企业非歧视义务无关竞争中立，更多的只是歧视和限制国有企业，保护与国有企业在相关市场上竞争的私营企业。

(二)商业考虑义务与我国入世承诺、国企改革目标基本一致

商业考虑看似是对国有企业提出要求，但实质上是为了减少政府对国有企业商业活动的干预。而对此，中国也早已作出过类似承诺。在《中国加入工作组报告》第44-46段提出，考虑到中国国有和国家投资企业在中国经济中所发挥的作用，一些工作组成员对此类企业在有关货物和服务的购买和销售的决定和活动方面继续受到政府影响和指导表示关注。此类购买和销售应仅依据商业考虑，不应受到任何政府影响或实施歧视性措施……中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定……商业考虑义务旨在限制政府对国有企业商业运营的干涉，使国有企业能够从理性人的角度，自主作出符合自身利益的商业决策。《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》将国有企业分为公益类和商业类，其中商业类包含竞争类和国家安全类。对于竞争类国有企业，要求其按市场化要求进行商业运作，将经济效益和资本回报作为其考核内容，旨在将其塑造为与私营企业一样的商业主体。因此，商业考虑原则与我国入世承诺、国有企业改革中对竞争类国有企业的改革并没有实质性冲突。

(三)非歧视待遇义务对国有企业的积极意义

非歧视待遇要求国有企业履行准政府义务，作为公共产品提供者公平对待竞争相对方。尽管这一义务增加了国有企业参与商业活动的成本，是对国有企业的不当歧视，但是却在一定程度上具有预防国有资产流失的功能。非歧视待遇包含国民待遇，因此在国有企业作为买方或卖方的交易中，外国企业可以要求享受不低于该国有企业所在缔约方境内国有企业的待遇，从而为国有企业之间的交易增加了一种外部性的监督。

(四)规则的约束力并不强

尽管商业考虑演变为一项独立适用于国有企业的义务，但是在适用过程中缔约方享有很大的自由裁量权。新一代区域贸易协定要求国有企业购买或销售货物时基于商业考虑，去掉了原来在GATT第17条第1款(b)项和美新FTA中的仅基于或完全基于商业考虑中的“solely”这一限定词。(46)See CETA Article 18.5.1；CPTPP Article 17.4.1(a)；USMCA Article 22.4.1(a)；EPA Article 13.5.1(a).在TPP谈判阶段，就有人提出，要求各国确保国有企业按照商业考虑行事是不够的，而且这一表述过于模糊，使各国可以通过辩称商业考虑不需要完全由市场驱动来规避这一要求。因此，主张纳入强有力的竞争中立原则。(47)See US Coalition of Services Industries and US Chamber of Commerce(2011).State-Owned Enterprises：Correcting a 21st Century Market Distortion.Global Services Summit，Washington，DC.Available at：http：//www.esf.be/new/wp-content/uploads/2011/09/Global-Services-Summit-2011-Paper-on-21st-Century-Trade-Issues.pdf,Accessed 19 April 2020.

如上所述，除了国有企业根据公共服务指令提供或购买货物或服务外，商业考虑义务是优先于非歧视待遇义务存在的。在这种情况下，由于缔约方对商业考虑义务的解释空间比较大，因此对于国有企业的商业考虑义务的约束力到底如何，其是否被允许作出如此宽泛的灵活性，还有待于进一步的澄清。而且非歧视待遇也并非严格的最惠国待遇和国民待遇。国有企业可以基于商业考虑，给予差别待遇。此外，以CPTPP为例，除了尚不适用于次中央实体和不符合门槛的国有企业之外，缔约方对非歧视待遇和商业考虑义务也作出了广泛的国别例外。

四、中国的对策

所有制度都是非中性的。国际规则中“非中性规则的歧视性程度高低、适用范围大小和执行力度强弱在很大程度上决定着一国国家利益的获得、保护及扩展”。(48)高程：《新帝国体系中的制度霸权与治理路径——兼析国际规则“非中性”视角下的美国对华战略》，《教学与研究》2012年第5期，第58页。美国一方面在自身超级强大时推动自由贸易，为本国商品和资本开疆拓土；另一方面，在优势渐失时加强对本国产业的保护，甚至抑制、打压特定国家的竞争。通过推动竞争中立，美国将其贸易自由化的主要推动者与贸易保护主义的主要实施者的双重身份演绎到了极致。(49)王婷：《竞争中立：国际贸易与投资规则的新焦点》，《国际经济合作》2012年第9期，第76页。当前，美日欧所缔结的区域贸易协定对中国形成了包围之势，使中国在一定程度上丧失了对国有企业规则的话语权。但是，也必须看到的是，国有企业规则尚未定型，新近区域贸易协定中的国有企业条款主要反映的发达经济体对规制新兴经济体国有企业的单方诉求。因此，中国作为国有经济为主的国家，要积极参与、输出中国诉求，求同存异，体现一个大国应有的担当。

(一)联合以国有经济为主的发展中国家，提出国有企业国际规制的诉求

竞争中立本身并不排斥政府介入市场和发展国有企业，而且我国的国企制度和政府角色也并非均与竞争中立制度存在矛盾。所有制中立与监管中立是竞争中立的应有之意。竞争中立无关所有制属性，也无关企业规模大小、资本性质，而是为了实现一个公平的竞争环境。

然而，当前国有企业章节所体现的“竞争中立”，是发达经济体站在发展的制高点要求处于发展程度较低的发展中国家和以国有经济为主的国家的国有企业提出竞争要求，即不得走发达经济体私营企业曾经走过的道路。基于国有企业的身份课以额外义务，要求国有企业必须向私营企业一样行事，以形式上的公平来掩盖其实质上的不公平，与竞争中立的实质不符。因此，中国应当联合以国有经济为主的发展中国家，在国际性平台，如“一带一路”，又如在WTO现代化改革过程中，共同协商提出更加符合竞争中立的国有企业规则，使最终形成的规则能够考虑到不同发展程度和经济制度国家的诉求。

(二)参照缔约方做法，争取更多的豁免与例外

习近平总书记提出中方将积极考虑加入CPTPP，而国有企业规则是中国加入CPTPP所必须迈过去的坎。所谓基于“竞争中立”的国有企业规则属于所有制区分规则，本身并不中立，而是对国有企业的所有制歧视。尽管仍存在不确定性，但是鉴于CPTPP中的非歧视待遇和商业考虑的内容基本已经成型，因此，对于后加入者的中国而言，想要对条款作出修改几乎不可能。更多的空间在于对非歧视待遇和商业考虑提出国别例外。目前看来，几乎所有的缔约方都对这一条款作出了国别例外，其中澳大利亚在其国别例外清单中对“所有的中央政府层级的现有的和未来的国有企业购买货物或服务的情形”排除适用商业考虑和非歧视义务。因此，中国可以参照缔约方的做法，尽可能争取多的国别例外。当然这取决于具体的谈判和利益交换。

(三)进一步推动国内国有企业改革，更好实现与国际规则的衔接

尽管不同国家的国情与发展阶段不同，但是中国在输出中国模式之前，必然先要以国际上获得广泛认同的理论为基础，取其精华，对国有企业进行商业化改造，提出中国版本的竞争中立来完善政府与市场的关系，减少国际社会对国有企业不公平竞争的担忧。

以商业考虑义务为例，应确保主要参与商业活动的竞争类国有企业按商业考虑，减少政府对国有企业商业活动的干预。在国有企业分类改革之际对竞争类国有企业贯彻商业考虑。根据现有分类，公益类国有企业主要服务民生、服务社会、提供公共产品和服务，其余国有企业一律归为商业类。商业类国有企业既包括了以资产保值增值为主要目标的企业(竞争类)，也包括关系了到国家安全、承担重大专项任务的企业(国家安全类)。(50)参见国资委和财政部《关于完善中央企业功能分类考核的实施方案》(国资发综合〔2016〕252号)。由于国家安全类国有企业涉及全体人民的安全与福利，一旦落入贸易协定中国有企业的界定将承担一系列义务，不利于政府对其进行调控、管理和支持。因此，建议将国家安全类从竞争类国有企业中分离出去，减少在与国际规则的对接过程中引起不必要的争议。减少政府对竞争类国有企业商业活动的干预，更好实现政企分离。为不同所有制企业之间的公平竞争界定范围、提供依据，有利于国有企业的发展。