法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建

李若愚，孟令星

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

犯罪附随后果在司法体系中因并不具有相应的裁判依据地位而很难被使用，否则很容易被指责为司法擅断或者是违反罪刑法定原则，其目前只能以“隐形的刑事司法裁判考量”的形式存在。实践和理论也较少关注和研究犯罪附随法律责任的内容及体系性地位，同时，部门法界限使得法律内部体系之间责任并不协调，也忽视了犯罪化的依据已经由传统罪责主导逐步变更为风险、预防及安全主导[1]。以预防刑法转向和证成为例，“风险社会—安全或法益保护—刑法应对”的诸多理论进路都聚焦于刑法，而忽略某种意义上与刑法体系有同样效果的预防措施的作用。

国家责任主义视角下，国家评价体系不应只涉及刑法领域，应转变思维，由惩罚刑法转向教育刑法，评价体系应该落脚于被评价人本人，而不过多强调以部门法为界限。在恢复性司法、轻刑化等理念下，轻罪评价体系应对刑法理论研究及实务的根基都产生塑造性的影响，而重刑主义残余、公安考核机制等使得轻罪评价体系难以发挥作用。在此之下，贯彻宽严相济刑事政策，完成法律体系内部法律责任的协调便显得尤为重要。日本微罪处分制度、警察权分流等制度也值得我们学习和思考。在较长的历史区间内，附随后果制度研究仍旧是我们的整体社会理性的变革方向。

一、犯罪附随后果的背景及概念辨析

卡博内尔认为，有必要区分法律的和法外的后果，因为后者更容易制造紧张关系，尤其是这种法外后果被用来隐藏政治、经济和社会考量的时候。[2]此种法外的后果即是犯罪附随后果。如果单独把附随后果制度进行解释，似乎不存在罪责关系失衡的问题，但是如果将其与行为人的罪名以及刑法理论进行体系性的考察，那么罪责关系失衡的现象便较为明显。这种法律责任体系上的罪责失衡，如果不仔细探究，便很可能对刑事政策学造成错误指引。

（一）概念辨析

根据魏根特、罗克辛等教授对“附随后果”的讨论和理解，刑罚附随后果是指基于法律法规规定，在行为人终局性刑法非难结束之后，针对犯罪人或其亲属所创设的限制权利行使或增加义务负担的不利后果，包括但不限于限制就业、限制户籍迁移、降低诉讼期间工资水平、限制直系亲属就业等。

大部分学者认为，刑罚附随后果的依据来自于非刑事法律法规，“附随后果具有规定的非刑事性”[3]，“犯罪附随后果是指刑法之外的非刑事法律法规的规定...”[4]。而刑法第100 条规定的前科报告制度，要求行为人在就业和入伍时，不得隐瞒被科处刑罚处罚的事实，实际意义上就在刑罚终局裁判后给行为人附加了报告义务，对行为人社会评价减损，因此符合刑罚附随后果的概念和特征。同样，根据耶塞克和魏根特教授的观点，德国分则规定的公开宣判也属于附随后果的概念。这类似于民法中附随义务与主给付义务的区分，但是耶塞克和魏根特教授认为附随后果是刑罚和保安处分双轨制外的其他法律后果，却未在文中给出相应的合适的体系地位。

也有学者认为刑法附随后果可以划分为“评价型”和“禁止和限制准入型”，评价型指通过评价标签，向其周围人释放否定评价信号，减损其社会权利。[5]所举例子为广东省惠来县鳌江镇的十户家庭被贴上“涉毒家庭”标签，以警示教育。此行为很难被类型化，只是不符合现代法治精神的行政行为，并不具有规范效力，如果将此纳入附随后果研究，便会使诸多行政行为被纳入其中。因此，刑法附随后果讨论的前提应该是符合现代法治精神的规范化制度行为，不可把所有打着附随后果名义的违规或违法行政行为都纳入体系中讨论。

虽然诸多学者对其概念的内涵与外延的认识并不相同，但是都集中于其本质特征，即公权力规范评价下由刑罚直接带来的不利后果，进而排除了间接性的抽象的公众舆论等评价，也排除了非规范评价以及限制了评价的主体。

具体而言，犯罪附随后果的特征如下：（1）基于刑罚事实；（2）在刑罚执行完毕或赦免后发生作用；（3）内容通常为义务增加或者权利限制，通常为消极形式；（4）通常为规范评价，主体大多具有公权力性质。具体内容包括：因为曾经受过刑事处罚等，而不得从事公务员、律师、检察官、警察、公证员、注册会计师、拍卖师、导游等多种职业；正在从事相关工作或者正处于劳动合同中的人将被停止职业资格；从事某些民事行为将受限制等。比如《劳动合同法》第39 条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。又如《社会团体登记管理条例》第13 条规定，发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具有完全民事行为能力的，登记管理机关不予登记。再如广东省《关于开展农民工积分制入户城镇工作的指导意见》中规定5 年内受过刑事处罚的扣100 分①此户籍规定是否涉嫌歧视尚待讨论，广东农民工不管怎么犯罪户籍仍在广东，外地农民工一旦犯罪，不论情节、人身危险性等一律不准落户广东。。

而重刑主义残余、观念落后、公安考核机制程序性弊端、过度回应刑事政策等使得犯罪附随后果制度难以受到应有的重视。

（二）附随后果制度的时代背景和理论支撑

对于刑法立法发展与变迁的评价，不能脱离其所处的特定历史阶段和社会背景。[6]同样地，对附随后果制度变迁的理解也不能脱离特定的背景和刑法理论发展阶段。

1.古典自由刑法理论动摇

法定犯时代下，后工业社会中各种风险①贝克认为现代性从经典工业社会的轮廓中获得了解放，并缔造了一种新的形态，即风险社会。逐渐升格，风险刑法背景下，刑法观念逐渐转向功能主义，刑法制裁体系充分吸取了积极刑法观的理念和思想，特别是在后劳教时代中，刑法观念的转向倾向更为明显，传统刑法观下古典理念型刑法思想的形而上学特点逐渐显现，理性思考更多地着眼现实考量，刑法立法中“结果本位”逐渐转向对行为本身以及危险的考量，特殊领域犯罪也逐渐得到重视，并与国际接轨。刑事立法应运扩张，降低入罪门槛，扩张犯罪圈，前置刑法干预点，呈现出明显的犯罪化趋势。从1997 年刑法，特别是在刑法修正案（八）（九）中可见一斑。比如危险驾驶罪、代替考试罪、恐怖主义犯罪等。

和日本、德国类似，针对法定犯时代是否来临以及刑法立法模式是否应该转变的问题，学界仍然存在着不同声音。反对者从古典自由主义及保护个人权利的刑法模式入手，反对功能主义刑法，提出对社会治理过度刑法化的批判[7]，及刑事立法情绪化[8]等观点，大多都是以结果无价值不法论为切入点。然而支持者认为，从刑法理论发展与社会情势变化的关联来看，伴随现代社会风险提升，刑法通过提前介入以有效防控风险的预防特征逐渐呈现[9]。正如学者所言，刑法更加主动地回应社会现实关注的热点、疑点、难点问题，凸显出刑法积极参与社会治理的重要功能。[10]

然而正如梁根林教授所言，“犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并且仍将成为今后一个时期的立法趋向”。[11]

结果本位逐渐向行为本位发展，而犯罪结构及法律思维观念却未发生相应的转变，如储槐值教授所提出的“严而不厉”的思想[12]。其中，法律网要严，法律后果要基于再社会化原则而谨慎对待，根据新社会防卫论观点，刑罚和附随后果属于一体化刑事政策，附随后果制度呈现明显的严厉后果，使得刑法又严又厉。

2.刑法理论争议

刑法理论争议及其观念变更使得附随后果制度并未紧跟其脚步，从而出现了后果太重、无复权程序、犯罪区分不明显、适用刚性、内容合理性欠缺等诸多问题。

以超个人法益的争议为例，刑事处罚早期化，出现“代替考试罪”“扰乱国家机关工作秩序罪”及非法持有型犯罪等。而超个人法益要内含对个人法益保护才有必要纳入刑法范畴，即超个人法益设定的前提便是个人法益可能有被侵害的风险。法定犯时代下，诸多秩序性犯罪社会危害性并不大，即使在法益理论下，对个人利益侵害危险性也可能极小，比如代替考试罪的行为人很多都是涉世未深的学生，而附随后果对主体不加区分地同等限制，未考虑到可罚性等问题，同时因为条文适用上的刚性，使得罪责关系在附随后果加持下变得不均衡。

同时，刑法理论的争议也应该对附随后果产生一定的思考价值，以违法性认识必要说和不要说为例，天津大妈非法持枪案中，如果持有违法性认识必要说的观点，故意中需要对枪支产生必要的认识，天津大妈根据事实以及公安部的内部规定是无法认知到持有的枪支是符合枪支标准的，因而不构罪，相反的学说持有相反的观点。这也可以解释法定犯时代中为什么有学者反对“不知法不免责”的观点。法定犯时代下，理论以及犯罪圈的变化使得罪名及其后果本身就具有争议，而附随后果设计并未考虑到这点。

因此，新社会防卫论主张从犯罪人社会化再适应出发组织刑罚和预防措施。公正而适度且具有矫正曙光的惩罚能够在保证预防和报应结合的基础上，促进刑事违法人真诚悔罪，改过自新，附随后果制度应该在法定犯时代下跟随刑法变迁而做出相应的制度设计的改变，并以新社会防卫论为理论指导思想。

二、犯罪附随后果的性质及理论属性

（一）资格刑说

中央民族大学李荣副教授认为，“在与刑法互为因果的行政法（行业法）中，在刑法体系之外存在大量实质为资格刑的行政处罚，这些法律制裁以行政处罚为名行资格刑之实，因此，称其为刑罚体系外资格刑。”[13]此定义与本文附随后果定义存在主体及内容上的差别，是包含与被包含关系，但是核心讨论地带相同。

笔者不同意此观点，有学者从教义学角度出发，认为犯罪附随后果不能被纳入资格刑的理由是因为与罪刑法定原则相悖[14]，笔者认为此种解释路径未考虑刑事立法论即刑事政策学的立场，其涉及发现和选择关于刑法未来发展的正确政策。虽然德国、法国等国家资格刑发展迅猛，规定详尽，且附随后果的内容和资格刑有很多的相似之处，比如德国直接将执业禁止规定于保安处分中。但是，从教义学角度来说，资格刑作为刑法种类的一种，无论是从主刑或是附加刑的适用方式而言，还是从资格刑的规定内容及复权等程序而言，理论依据来自于非刑事法律的犯罪附随后果，与前者具有外延和内涵上的区别。

资格刑实质上仍然是刑罚种类的一种，其本质仍然是报应和预防的平衡，但是附随后果通常在刑法体系之外，其正当化依据只能出于预防目的，此种观点和一元主义的保安处分具有相同的问题。如果附随后果依据的是责任原则，那便会对刑法地位和罪刑法定产生重大冲击，因为刑法之后继续重复评价；如果附随后果依据的是预防主义，而资格刑说和预防主义相结合就意味着突破了刑罚的本质，会因为行为人危险性的程度而增加负担，这不仅会对刑法体系造成巨大的冲击，也会使得裁判的恣意化，从而会不利于人权保障。

如果仍要将附随后果定性为资格刑或者刑罚体系外资格刑，其最后的归宿终究是被刑法体系吸纳，这也是由教义学中罪刑法定原则的基本精神和要求所决定的。而从立法论角度而言，这种法条扩张的行为，会极大破坏刑法的稳定性。与支持“高空抛物入刑”学者的观点类似，由于各行各业情况具有特殊性，附随后果在刑法体系中很难做到类型化，法律条文也难以列举所有情形。比如经纪人、保安、银行职员、公务员都有附随后果规定，却难以同样的规定来规制，即使以其性质区分，也会存在诸多特殊情况，或者行业的特殊职业差别，即使以其是否涉及公民重大权利区分，也难以确定何种职业涉及重大权利。因此，将其纳入刑罚“单轨制”在操作性上具有很大的难度。

（二）行政处罚说

有学者通过对现有条文分析认为，附随后果“多数具有行政责任的性质”[15]。本文认为，虽然附随后果和行政责任，特别是限制准入类的行政许可具有形式上的相似性，但是在主体、内容、范围、程序等上存在巨大的差异。

行政处罚的依据必须是因为行政规范的违反而产生的行政责任，但是附随后果的正当化依据更多的是因为人身危险性而不是责任。行政处罚的对象一般都是违反行政管理法规的行为人，而附随后果的对象是刑事违法人。二者主体行为因其社会危害性程度不同，在我国二元制裁体系下是完全不同的评价模式。即使刑事违法人的违法行为在客观上可能其中的部分行为同时触犯行政法，但是行为人的行为在刑法中都已经被评价，要么类似于重行为吸收轻行为，要么在酌定等量刑情节中被评价。更重要的是，刑法在法律体系中具有终局性的评价和制裁作用，即部门法的补充性[16]，行政法无法在刑法评价后再就同一事评价，否则就进行了重复评价。

同时，如果认为附随后果属于行政处罚也具有法理上的漏洞，和我国二元制裁体系不切合。现今附随后果规范的任意性导致通常对行为人影响时间无限期，在处罚力度上远远高于部分刑法评价，比如代替考试罪最高刑为拘役，而附随后果限制其终身不得报考公务员、事业岗位、律师、医师等。虽然从现有标准下较难理论性地比较二者的惩罚力度强弱，但是从时间、有无救济程序以及对行为人的影响程度等因素来说，因为其严重影响到行为人生活质量以及生存权，我们可以认定为附随后果在此种情况下，惩罚力度是高于刑法的。类似当年劳教被废除理由之一，即劳教惩罚力度高于刑法，因此，该观点导致附随后果完全不符合我国二元制裁体系的要求。

以实例来具体比较附随后果及刑罚的惩罚力度强弱问题，以资格刑中可以单独适用的剥夺政治权利为例，刑法第54 条第4 项规定剥夺政治权利即剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。刑法条文只限定领导职务，然而附随后果使得大部分的“犯罪人”都被前述组织纳入了准入资格的黑名单，更别说领导职务，即犯罪后的行为人在事实上已经丧失了进入很多国有企业、事业单位及人民团体的机会，即使之前已经是国企等单位的工作人员，也会承担被开除的后果，故而，附随后果使得刑法第54 条第4 项形同虚设，而且在时间无限期、惩罚力度上远远超过刑法的剥夺政治权利规定。

广而言之，从主体而言，行政处罚性质无法涵盖其他附随后果。比如《公司法》《经纪人条例》《导游人员管理条例》等，以及部分企事业单位的用人规章制度都不具有行政责任性质。从程序而言，行政处罚一般都是因为违反行政法规有针对性地作出的处罚或者处分，很明显，附随后果和行政处罚的程序以及执行方式都具有本质性差别。

（三）保安处分说

张明楷教授认为，对犯罪也不能仅靠刑法来实现抑止和矫正，比如对于利用职业便利实施犯罪的，对他们除了适用刑法外，还必须采取禁止其从事相关职业的方法，这些方法对社会的保安才是有效的，这就是保安处分。[17]同样地，不少学者也在职业禁止令的文章中持有保安处分说的立场，“职业禁止是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益出发，采取的一项预防性的保安处分措施”[18]。

有学者认为，“各国对保安处分的对象以及各国对保安处分的语义界定存在不小的差别，因此，保安处分说并不合适。”[19]诚然，保安处分有最广义、广义、狭义、最狭义范围的区分，对象也不尽相同，比如林山田教授对保安处分对象进行限定，认为保安处分的对象一般为精神状态有障碍的无责任能力或限制责任能力人、烟毒犯、酗酒犯、习惯犯等[20]。然而不管范围如何，二元主义下的保安处分的核心便是解决罪责原则对于刑罚内容的限制，出于一般预防的目的而釆取预防措施。

笔者支持保安处分说，具体而言，张明楷教授认为保安处分一般要件是合目的性和合理性，合目的性着眼于行为人的危险性，合理性着眼于行为人实施违法行为的前提事实[21]。从附随后果的内容以及价值来看，附随后果主要围绕的便是防止对社会有危险的人侵害社会，正如有学者所言，附随后果的初衷便是保护社会利益免遭不法分子的二次侵害[22]。所以，其一般要件便是首先着眼于人身危险性，否则就会将规定扩大为非刑罚处罚效果、酌定不起诉、刑法但书出罪等途径的行为人。同时，危险性即指对某种法益可能产生某种盖然性的威胁。很明显，这种盖然性不能是恣意的，而是基于一定事实或状况而做出的判断。而附随后果制度基于受过刑事处罚的事实，符合保安处分的基本定义，即为防止犯罪再发，维护社会治安，对人或物釆取的刑事司法或者行政处分等措施。

三、犯罪附随后果的制度危机和缺陷

（一）违反刑法“二次规范”和终局性评价地位

附随后果使得职业限制评价中呈现颠倒的“先后关系”。在一国法律体系中区分刑法和民法的理由中，最主要的一点就是刑法在形成社会规范和对人们行为进行规范过程中的作用更加直接和明显[23]。同时刑法是其他部门法的保障法，通常认为其呈现先后关系，即其他部门法在前，刑法保障法在后，只有其他部门法手段不足以规范相应行为时，才动用最为严厉的刑法，这就是从德国辅助性原则发展而来的刑法“二次规范”地位的理论内涵。然而，附随后果在职业限制中呈现的是刑法规制完毕后，其他部门法仍相应补足的运转模式，此运转模式颠倒法律责任关系。可能有学者认为这是两个规范评价事实，部门法补足是事后的特殊预防，但是两个规范评价事实都基于一个行为所做出，仍需要保持正确的顺序才能保证法律责任体系的稳定和权威。虽然附随后果不属于刑罚，但是其与刑罚一样，基于同种责任和预防目的而产生的公权力的价值评价和非难，区别在于责任和预防的侧重不同。而刑法理论认为，“针对过去违反法律义务的行为，为了使其否定该行为或者打消该行为的念头，由国家实施的惩罚手段，其中包含对该违法行为的非难，直接目的在于一次性且终局性地剥夺一定利益或科处一定负担”。即对于具体责任而言，刑罚制裁具有最终性的特征，而基于同种责任而对犯罪人权利限制的附随后果因此应该和刑罚具有很大相似处，都是公权力基于刑法责任而作出的减损评价。

刑法规定也为上述论断提供佐证，刑法在从业禁止这块应该是终局性评价。刑法第37 条之一第3 款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，此处从其规定，并不是指事后会由其他机关宣告，而是指法院在宣告时，会根据犯罪情节和预防再犯罪的需要，按照其他法律、行政法规规定的条件和期限，来宣告从业禁止，否则会出现不协调的现象[24]。根据刑法第37 条之一第2 款规定，违反前款决定，公安机关处罚，情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪进行追究。如果刑法中“从其规定”意思是利用附随后果这种裁判后的追究制度，就不会用拒不执行判决、裁定罪来追究，所以从其规定意味着其他法律法规的规定也需要刑法来进行宣告。

（二）救济手段不足，轻人权保障

附随后果制度贯彻了李斯特的特殊预防理论，却在制度设计上抛弃了责任原则，也背离了平衡社会保护和人权保障的刑法机能。预防措施效果的衡量机制不完善，使得预防性的犯罪附随后果措施在预防犯罪方面的效果并不明确，但对公民权利的侵犯是明显和现实的。前述制度设计明显没有在立法和法律责任体系中作出深入的考量，否则也不会出现附随后果制度中“终身失权”现象。

大部分学者都认为附随后果性质为资格刑或者保安处分，其作用也应该符合刑法社会保护和人权保障的二元机能。但是附随后果的制度设计使得在实际的立法或者行政运作中，集体往往为了表现安全秩序或者是害怕秩序的低可能性破坏，或者是因为对刑法发展及犯罪人罪质的理解偏差，或者是为了顺应公众情绪性愤怒或者害怕，重视社会保护而忽视人权保障，特别是人权中最为重要的生存权。实际上，附随后果重视特殊预防，而忽视了人身危险性和再犯可能性。一味地排除，存在侵犯无辜民众权利的无限可能。为了防止少数人进行危害集体的行为，社会将所有“可能”实行危害行为的人员全部纳入职业的“负面清单”，这对此预防性措施的正当性和合理性提出了重大挑战。更重要的是，这些预防性的规制工具和措施具有适用于社会中最容易受到攻击的群体的可能性[25]。

（三）背离责任原则

附随后果规定违背责任主义原则，在规定中不区分故意、过失犯罪以及特殊情况与特殊主体，认定机制不合理。

2007 年，浙江省文成县以成绩头名考生兰瑞峰的大舅犯滥伐林木罪正被执行缓行为由，取消了其拟录公务员资格。根据《公安机关人民警察录用办法》第六条第五项，“直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑的”，此条款符合附随后果的定义和特征，因刑法非难评价而以公权力对其进行权利减损或义务增加。但是，对于是否属于重大影响的旁系血亲并未论证，同时，先不论缓刑是否等同于正在服刑，此规定的合理性和合法性便受到很大的质疑。消极的责任主义认为，没有责任就没有刑罚[26]，同样的道理，罪责也应该自负。社会防卫论也不能够突破责任主义，即使保安处分对象也应是具体犯罪人，不以一般人作为防范处分的对象。[27]从立法目的而言，选拔公务员是为了促进其更好地履行公职①《公务员法》第一条规定，“为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督，促进公务员正确履职尽责，建设信念坚定、为民服务、勤政务实、敢于担当、清正廉洁的高素质专业化公务员队伍，根据宪法，制定本法”。，直系亲属犯罪和自身并不存在必然的因果关系，这就是忽视个别价值评价的弊端，从而造成责任主义的倒退。

（四）内容繁杂且矛盾，执行刚性

在过度犯罪化的情形下，任何的不公正就是对整个公正体系的巨大威胁。[28]附随后果适用上的刚性，使得附随后果即使有内容上和程序上的缺陷，相关人员也无法对其进行以规避其缺陷的“实质性解释”。

标签理论作用下，预防成为限制的正当化依据，正如新社会防卫论在社会防卫和人权保护矛盾中更加倾向人权保护一样，限制的理由并不可靠，因为犯罪人都在监狱中承担责任并接受教育改造。这里存在悖论，一方面宣传教育改造和非监禁刑的重要作用，另一方面却在社会融入中增加附随后果。更为关键的是，没有有效的衡量机制来判断人身危险性的高低，法律裁判依据正当程序和事实而做出谨慎的结论，而犯罪附随后果却过于轻率，适用规定过于刚性，符合条件必须适用，无任何缓和地带，因此很多时候会做出有违实质正义的判断。

同时，附随后果的规定不仅繁杂，立法位阶没有限制，部门法规、地方性法规、部分规范文件等都会对附随后果进行规定，内容繁杂，数量巨多，而且表述不规范使得实证调查方法准确性难以确保。比如《湖北省经纪人条例》第7 条规定，“申请经纪人资格之前连续三年没有经济犯罪”。因为其与犯罪附随后果的传统表述区别较大，故而此类表述很难被发现。同时，比较其他省条例的内容，如《浙江省经纪人管理条例》第8 条规定，“申请经纪资格之前三年内没有受过刑事处罚或者因经济违法行为受过行政处罚、撤职以上行政处分”，可以发现，很多省在附随后果内容上的表述都不一致，要求也不尽相同，同时反观重庆市、江苏省等地，却没有前述附随后果限制准入制度的规定。

（五）缺乏因果关联性，违反再社会化原则

附随后果性质为保安处分，即附随后果的正当化依据是人身危险性已达到需要社会防卫的程度。犯罪人应该是个别的评估模式，而不是制度性的整体评估。同时，这种评估会加剧“犯罪人”标签效应，并因为影响生存权而最大程度地影响犯罪人的再社会化。

附随后果缺乏统一的样式规定，而刑法中职业禁止的规定却具有很大的借鉴价值。职业禁止令强调了处罚和行为之间的因果关联以及针对性问题，也就意味着其并不是将犯罪人排除出去，而是将犯罪人排除出他最可能犯罪和最熟知的领域，即利用职业便利而犯罪。因果关联性可以在最大程度上缩小附随后果的打击面，而又不会影响预防效果。此种效果其实归根结底是为人身危险性的评估而做出一种制度性的限缩，而最后的归宿应该是人权保障的最大化，即在制度规定下限制大致范围，在实践中再根据细则和决定作出机关的判断来分析其人身危险性，从而做进一步的缩小工作。这就和新社会防卫论的“刑事诉讼的停顿”有异曲同工之妙，也在最大程度上响应了人身危险性成为限制权利的正当化理由的观点。故而个别评价及新的判断模式和机制的出现显得更加必要。

四、犯罪附随后果的理论价值

笔者认为，附随后果之于刑法规定的影响路径可以属于后果主义论证方法，即目的解释方法中的一种。在法律责任出现一定矛盾的情况下，实质意义上，刑罚附随后果不仅应当对裁判本身具有一定的影响，而且应该对法律解释以及法律责任体系的平衡具有校准的作用，比如如今对醉驾形式的慢慢松绑状态①2017 年5 月1 日颁布的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》，正是该倾向的体现。该《指导意见》指出：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”。保安处分和刑法体系的融合是未来刑法的发展方向，在当下法律责任体系中，附随后果连接和串联刑法和部门法共同在职业限制中发挥作用，也将会对部门法起到立法批判作用。

（一）立法批判

正如有学者所提出的，犯罪应受刑罚处罚性的本质特征内涵着“以刑定罪”规律，该规律的客观存在使得无论是立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。[29]“许霆案”便是其中比较典型的例子，基于后果的严重性逆向性地倒推立法的合理性问题或者法律规制漏洞问题，同样的道理，具有保安处分性质的犯罪附随后果作为刑罚后最为直接的后果，不仅对犯罪圈边界起到一定的界定作用，也对立法和法律责任体系起着反思作用，同时也为诸多刑法理论提供一定的借鉴作用。

法定犯时代下，犯罪附随后果具有立法批判机能，即对犯罪圈边界起到重要的区分作用。以德国刑法中风俗犯罪的去犯罪化过程为例，风俗犯罪更多的是个人道德选择问题，没有法益损失，同时附随法律责任较重，这使得德国风俗犯罪得以去犯罪化处理。

寻求既定规范背后的合理性和正当性，是人类社会运行的重要根据，比如社会契约论中所倡导的天赋人权、主权在民等思想具有划时代意义。但是观点伊始，在长时间的宗教理论影响以及惯性思维下，民众并未觉得封建王权和宗教神权有什么问题。以至于分析法学派创始人奥斯丁也曾说，法律就是主权者的命令。附随后果便具有同样的问题，观点伊始，重刑主义残余以及长时间习以为常的限制使得多数人并没有觉得附随后果存在多么大的弊端，当然前述情况也和附随后果所处刑法、行政法和社会学的交叉的边缘位置有关。

但是合理性、正当性等才是衡量规范的重要依据。诸多刑法学者认为社会危害说以及后面的权利侵害说、法益侵害说都具有模糊性，所以杉原泰雄据此提出刑法不能脱离宪法的观点，刑罚制约原理应该在宪法中，同样地，附随后果立法批判机能也应该建立在比例原则的基础之上，即妥当性、必要性、相称性，比例原则在刑法中的原则性地位近年来受到诸多刑法学者的提倡，附随后果中也应该融入比例原则的思考。

（二）理论反思

附随后果反思法益理论并为法益选择提供实质化的标准。在刑法理论中，刑法法益机能是基石性的作用，而其没有实践依托，呈现法益不断扩张的现状，意图限缩刑罚的法益理论反而沦为为刑法的扩张“背书”，在每个新设罪名背后，教义学者都可以找到“妥当”的法益。而附随后果的出现能够在一定程度上促进法益判断标准的实质化，当然附随后果是基于法律后果的基础而对法益产生实质性的影响，即附随后果应该成为二元法益论中立法前后“法益审查”的重要指标。

正如普珀教授所言，目的解释的正当性并不是来源于立法者的威严，也不是来自法条文本推导的结果正确性，而是在于这些结果的有益性。实际上，刑法的解释不可能完全不考虑可能的后果，解释后果的妥当性与可接受性本身便是刑法解释与司法活动所追寻的目的之一[30]。附随后果体现的便是后果主义的论证方式，但从教义学角度而言，附随后果的后果主义论证方式在司法裁判，特别是在一些法律未规定清楚的疑难案件中，或者是当事人的特殊情况无法被吸纳进酌定量刑情节中时，附随后果便起到一定的作用。更为重要的是，从刑法立法学角度而言，法律规范不是一蹴而就的过程，法律解释也不是一次性的司法过程，附随后果作为法律结论的实践后果，促进法律操作者对法律规范及法益理论等反思，这就类似于特别审查模式，通过逆向地论证结论的方式，以确保法律论证的合理性和合法性。

其中一种误区是，这种论证方式是否和结果的严重性反推行为的危险性的论证方式类似。实际上，恰恰相反，二者论证逻辑截然相反。结果和行为是评价犯罪的两个重要因素，是并列关系，就类似于以危险方法危害公共安全罪中公共安全、具体危险和以危险方法对于违法性的意义一般。但是本文根据附随后果研究反推对犯罪分层意识的提倡以及对刑法理论的反思，这和结果反推行为的错误思考方式是完全不同的，前者是前述所说的后果主义论证方式，即逆向论证模式，而后者是违反司法及刑法逻辑顺序及三段论的方式。

但是值得注意的是，附随后果的制约流程及地位一定要加以明晰和限制，因为附随后果价值的理性判断应该通过对刑法的合理解释加以实现，不能肯定附随后果的地位而忽视刑法法益理论及构成要件理论的重要性，或者降低犯罪构成的意义，否则就很可能失去合法性基础。附随后果绝对不是试图突破法益理论或者利用妥当性考量来冲击法益理论中对构成要件的解释。比如，时常有公务员犯罪的辩护律师用附随后果过于严厉，罪责刑不相适应为由主张以刑法第13 条或者刑法第37 条出罪。附随后果固然应如前文论证一般，对裁判起到一定的指引作用，但是也不能突破罪刑法定原则。同样地，附随后果不能突破现代刑法理论建构的逻辑顺序，即“刑罚—犯罪—刑法”[31]，不能和司法三段论相冲突，不能脱离教义学分析的框架，更不能以价值判断为理由，凌驾于形式判断之上。

正如学者所言，“判断罪名意义上的定罪，并不是刑法目的，对被告人和社会最有意义的是量刑，判断罪名只是为公正量刑服务的，因此，如果常规判断的罪名会使量刑失当，就可以为了公正量刑而适度变换罪名”[32]。此观点立足人本主义，明确了法律责任适当对被告人的重要意义，也合乎社会公众的法感情，但是此观点重后果轻定罪，过分夸大了后果即刑罚和附随后果的能动作用，也无法回答后果衡量机制及其标准的合理性和统一性，最重要的是很可能突破罪刑法定原则，破坏法律稳定和权威性，违背刑法解释的基本路径，突破刑法文义的最大射程，也过度依赖于司法裁判中的实质地位，很可能造成司法腐败和擅断。

五、附随后果制度的价值定位及内容重构

在恢复性司法、轻刑化等理念下，刑罚附随后果制度的价值定位应该是对刑法理论研究及实务的根基都产生着塑造性的影响。

（一）附随后果的价值定位

笔者主张的是将犯罪附随后果作为实质判断标准之一合理地融入刑法立法论及传统的解释方法中，实现形式和实质理性的平衡。但是附随后果不可与宏观的罪刑关系结构相冲突，其意义在于作为价值判断要素对于构成要件构成及解释造成实质判断上的影响。

如果按照本文的制度设计，对附随后果制度的规定会更加侧重于个案中的个别价值评价、犯罪与附随后果的因果关联性等内容，但是，可能有学者会认为这样的规定会造成自由裁量权的滥用。具体而言，附随后果在各行各业中往往使用不了同一个判断标准，比如对时间、犯罪主观方面、罪名、宣告刑的容忍程度不一样，如果没有一个统一的价值观念相协调，在不同情形中可能得到矛盾或者不符合公民预期的结论。比如，现今附随后果制度对公司的董事和商业银行的董事的限制准入时间的规定就不一样①《公司法》第146 条规定，“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”。《商业银行法》第27 条规定，“有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的”。，再比如，拍卖师、注册会计师、公证员等人员利用职业便利实行再犯罪行为的可能性相当，规定却千差万别，再比如在社会团体登记中，限制剥夺政治权利的人作为发起人登记社会团体的时间是永久的②《社会团体登记管理条例》第13 条规定，“有下列情形之一的，登记管理机关不予登记：（三）发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具有完全民事行为能力的”（2016 年修改版），这完全是剥夺政治权利中结社自由的延伸。。

这种质疑和对刑法实质解释突破罪刑法定的理由类似。然而，刑法纳入实质化的价值判断是发展的方向，否则没有价值判断的指引，解释方法会陷入教条与机械。所以附随后果即使侧重个别价值评价和因果关联的作用，也要坚守形式法治的基础，合理地发挥附随后果的作用，不能随意地以后果为导向和借口，从而任意地进行解释，而是在形式法治及法律逻辑论证的基础上进行范围限缩、路径完善等，因此，认为附随后果的修改会带来自由裁量权滥用的观点过分地夸大理论风险。但是值得注意的是，也存在行政行为受监管程度不及司法行为受监管程度严格，其程序设计也不及司法行为程序设计严明等问题需要我们注意，这就涉及附随后果是否应该融入和怎么融入整个刑法体系，以及影响公民重大权利的事项是否应由司法机关做出等问题。同样地，犯罪附随后果的风险防控问题，仍然是有待进一步深入研究的重要话题。

（二）犯罪人处遇重构与社会融入的结合

根据新社会防卫论的核心理论观点，犯罪人“处遇”概念应该进行刑事处罚体系的重构，主张将刑法和预防措施融入统一的社会防卫制度，以解决刑法和预防措施难以区分的难题。其最基本的观点是从社会利益出发寻找能够有效控制犯罪的方法，同时不忽视个人的利益。其间，刑罚和预防措施都应扮演相应角色。[33]

新社会防卫论超越古典学派对于犯罪人只是抽象的法律概念的认识，强调犯罪人的人格考量，提出“刑事诉讼的停顿”的观念，又反对实证学派过分夸大人身危险作用而滥用保安处分的做法，因此对于犯罪前的预防措施的态度是应该对其严格限制的。在新社会防卫论者看来，刑事政策应该是一体化的，即预防和控制犯罪的所有方法，和储槐植教授的“刑事一体化”主张有异曲同工之妙。在现代法治原则的影响下，就应该协调附随后果和刑罚的关系。因为实际上附随后果就是犯罪预防措施，要做到刑罚和预防措施的协调。正如新社会防卫论所主张的那样，从犯罪人社会化再适应出发组织刑罚和预防措施。犯罪人社会化以及社会融入要求的就是回归社会优先的理念，并将平等、包容等理念内化为社会实际。

正如学者所言，职业限制方面的价值基础，应该是社会融入，并应该贯穿于禁止职业歧视的保护对象、法律措施以及司法调整等诸多面向。[34]《监狱法》第38 条规定，“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”。但是要想真正的平等，并不是一个部门能够解决的，法律理念的转变、社会容忍度变化、对犯罪人概念的认识、企事业单位的担当都是不可缺少的因素。在犯罪人基数仍然很大的情况下，将他们排斥出去并非最佳方案，从社会效益角度而言，经济学最优方案一定是最大限度发挥犯罪人长处，使犯罪人前期学习成本和社会成本不至于浪费；从社会稳定的角度而言，生存权是最大的人权，而有的地方规定的附随后果制度，剥夺了犯罪人的最低生活保障权利①《新乡市区别低保群体不同情况逐步提高低保标准的有关规定》第十三条规定，因犯罪受刑事处罚人员，本人不享受最低生活保障政策。，这样会造成更大的社会隐患。

正如周光权教授所说，要确保立法上犯罪化思路得到贯彻，必须将刑法的附随性惩罚措施的严厉性降下来，让公众能够逐步形成这样的观念：大量的犯罪并不是严重危害社会的行为，大量的罪犯也不是十恶不赦的人，而只是错误犯的稍微严重了一些且应当迅速回归社会并正常生活的人。[35]

（三）内容和程序设计的科学化

1.预防的尺度

在平衡法律法规的独立性和法律体系内部责任的时候，特别是在讨论附随后果这类影响公民重大权益的问题时，要考虑对权利的限制程度是否超过了预防的目的，是否超过了社会防卫的必要，同时法律的权威性、稳定性也应该与保护犯罪人权益保持平衡，因此诸多责任与制度的构建都立足人本主义，更加注重人本身，这也符合康德主义的“人是目的而不是手段”。

如何把握刑法报应和预防的尺度？举例而言，聚焦职业限制，刑法主要规定于职业禁止令和剥夺政治权利，从剥夺政治权利的刑法体系地位来看，其常常与五年以下或者三年以下有期徒刑、拘役、管制等三种主刑相并列，而只有社会危害性不大的犯罪才能独立适用剥夺政治权利，可见在刑法中，职业限制是一种较轻的惩罚，剥夺几年政治权利便可达到了刑法期待的报应效果。发展至职业禁止令时，刑法对职业限制的谨慎态度便更加明显，不仅强调构成要件要素中利用职务便利的情节，而且职业限制的时间范围限缩为3-5 年，很好地促进了预防与惩罚的结合。

因此，附随后果的时间期限应该严格限制，这样既满足了社会防卫的需要，也能使行为人在一定时间和一定行为后摆脱犯罪人标签，从而达到再社会化。同时也满足了《立法法》中下位法不得违反上位法的规定。

2.制度设计

附随后果应该强调因果关联性。从法律经济学角度而言，职业的专业性要求使得人们需要付出较大时间成本才能达到适应职业需求和应对社会竞争的程度，而社会培养一个人才也需要付出很多的资源，附随后果因果关联性的强调便会减少对没有利用行业便利实施犯罪的行为人的限制，比如医师使用虚假身份证件罪就可避免被开除的情形，又如公务员醉驾被开除公职的情形也可以得到一定程度缓解。

而如何做到内容设计的科学化，以下因素需要重点考虑，如对刑法“二次规范”地位的强调、法律逻辑体系的稳定性的保持以及救济手段的构建等因素。

新社会防卫论集大成者安塞尔教授认为需要做到以下几点：（1）对特殊危险进行区分并严格界定；（2）社会危险性必须用最大精度的法律公式来界定；（3）国家以预防为目的对权利的干涉应受到法律的严格限制；（4）国家在什么条件下可予以干涉应成为构建司法和诉讼程序保护的重要部分，并用一般法律规定。在这些限制条件下，现代刑事政策可以包括对特定案件的犯罪前预防措施，同时保卫国家和保护个人权利[36]。这些因素对我们构建附随后果制度具有很大的借鉴意义。

（四）复权制度的倡导

国家责任下，国家不仅应该考量制度设计的合理性，还应该考虑到后续配套制度的完善。正如学者所言，一个负责任的国家，不能仅满足于对违法者的处罚，而且还必须考虑到，在刑罚执行完毕后，能够在社会上重新为被判刑人找到一个适当的位置。[37]这和新社会防卫论在社会防卫和人权保护矛盾中更加倾向人权保护的主张也不谋而合。然而，未在统一立法层阶限制下的刑法附随后果不可避免地呈现出内容混乱、标准不一、权利限制程度超过预防目的、无复权制度、与犯罪因果关联弱等诸多问题。国家责任视角下，国家评价体系不应过多强调以部门法为界限，应转变思维，由惩罚刑法转向教育刑法，落脚于被评价人本身，有效承担犯罪行为人回归社会的义务。

复权制度和犯罪记录封存、前科消灭制度具有一定的差别，前者着眼于复原，而后者着眼于隐藏，但是二者都是以人身危险性的下降和消失为制度的实质条件。正如学者所设计的，时间条件上比例制和期限制混合适用，实质条件上以人身危险性为评估标准，并认为《美国量刑指南》中的规定具有很大的参考价值。[38]

复权制度的引入是保障人权的必然要求，社会对犯罪人人格进行怀疑性评价的行为无疑会对犯罪人生存造成很大影响。因为在制度设计中，更多地把犯罪人当成一个概念，而未设身处地立足人文主义，为其生存和回归社会而履行国家应尽的责任。正如学者所说，复权制度的引入是促进社会科学发展的理性应对，是践行科学刑罚观的必要补充。[39]