论没收违法所得是否应当扣除成本

李巨洋

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）

一、问题的提出

没收违法所得起源于“任何人不得从违法行为中获利”这一古老的罗马法规则。没收违法所得是剥夺犯罪收益、杜绝犯罪诱因的重要刑法制度。关于没收违法所得有很多值得讨论的问题，其中违法所得是否扣除成本关涉没收违法所得的法律性质、计算方法等重要问题，但囿于我国刑事立法的简单化，没收违法所得一直是刑法学界“遗忘的角落”。

目前我国《刑法》尚未建立起没收违法所得的实体法规则，仅第64条其中一句作了概括性规定。至于司法解释及规范性文件关于违法所得是否扣除成本更是少有指引，甚至规范间彼此冲突。主要表现为：一是当前对“违法所得”的认定主要存在两种观点：扣除成本和不扣除成本，“违法所得”的计算目前没有统一立场和标准。少部分罪名通过司法解释进行了个别规定，①例如侵犯公民个人信息罪、污染环境罪、侵犯著作权罪，以及非法放贷行为等。不同司法解释基于不同考虑，甚至演变出“区分说”②根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10 号）第5 条、第6 条以及《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（高检发侦监字〔2018〕13号）关于“违法所得数额”的规定实际采“区分说”，对于非法获取、出售或者提供公民个人信息的情况不扣除成本；对于为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息的情况，采纳扣除成本的观点。和“扣除部分成本说”，①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24 号）的通知规定：非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。这使得违法所得的计算存在诸多冲突，违法所得的内涵和计算方法也因此存在分歧。二是某些犯罪类型的违法所得是否扣除成本无规定可循，例如非法经营罪、假冒注册商标罪等等，产生了适用难题。三是针对同一类型的违法犯罪行为，对违法所得认定的行政规范与刑法规范存在差异，例如，对于污染环境违法行为，《环境行政处罚办法》和《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》分别采取了扣除成本和不扣除成本的立场。对于司法工作人员而言，缺乏规范指引的结果是，造成越来越多“同案不同判”的司法乱象。

在违法所得是否扣除成本的问题上，刑事立法笼统，司法解释冲突，司法判决混乱。究其原因，乃是缺乏对该问题的系统考察及尚未形成统一立场。以非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪为例，根据2012 年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，非法经营罪的违法所得一般采扣除成本说；②非法经营罪的违法所得是否扣除成本，目前相关司法解释尚未明确。2012年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》采纳了扣除成本的观点，但这并不具有统一适用性。关于生产、销售伪劣产品罪，实务中通常以“销售金额”或“货值金额”为准。③关于生产、销售伪劣产品罪，相关司法解释同样没有明确是否扣除成本。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第16条对“销售金额”“货值金额”进行了解释。而在同时构成非法经营罪、生产销售伪劣产品罪的场合，会发现一个奇怪的现象：对于同一违法事实的没收违法所得，因犯罪竞合，出现了扣除成本和不扣除成本两种截然对立的结果。为了解决这个问题，笔者将围绕违法所得是否扣除成本的问题展开思考，尝试在我国立法背景下探索合理路径。

二、根基：没收违法所得的法律性质

违法所得是否扣除成本与没收违法所得的性质息息相关，但目前学界对违法所得本质的探讨与计算的研究往往并行，并未注意到二者的内在联系。确认没收违法所得的法律性质对于划定其处罚界限有重要作用。[1](p115)目前关于没收违法所得的法律性质，有刑罚说、保安处分说、准不当得利的衡平措施说三种。

（一）关于没收违法所得法律性质的三种学说。

1.刑罚说。

立法将“没收”安排在“刑罚”下，也便有了“没收违法所得具有刑罚性质”的刑罚说。根据罪责刑相适应原则，具备刑事责任能力的行为人是刑罚主体。刑罚说的最大问题是，囿于责任主义，无法解释无责任主体的没收情形。因此，带来两个问题：一是无责任能力的犯罪人和未达刑事责任年龄的未成年人实施违法行为所获得的违法所得无法被正当没收。二是行为人取得的违法所得极有可能通过买卖、赠与、转让等流转行为而转移到第三人手中，如果按照刑罚说观点，对第三人没收将违背责任人主义原则。即，刑罚说在无责任主体的没收问题上存在解释缺陷。

2.保安处分说。

保安处分说妥当处置了刑罚说无法解决的问题，认为违法所得没收的性质是一种保安处分措施，仅考虑特殊预防的需要，不以责任为前提。因此，在剥夺犯罪利得，实现犯罪预防方面，保安处分说明显优于刑罚说。在刑法法律效果双轨制下，刑罚是以罪责为基础的制裁手段，保安处分是以社会危险性为基础的社会保安手段，为防止危害社会，对具有社会危险性但不具有刑罚适用性的行为人适用保安处分。[2](p388-392)保安处分允许国家对公民财产进行干预，因此受比例原则的限制，在确认没收违法所得的性质为保安处分时，更应慎重。

3.准不当得利的衡平措施说。

准不当得利的衡平措施说认为，没收违法所得的性质类似于民法不当得利的衡平措施，理由在于不当得利制度的理论基础——衡平。在不当得利制度长达两千年的发展中，衡平思想居于重要地位，“损人而利己乃违反衡平”。基于人类追求公平理念，衡平思想成为不当得利的理论依据。没收不法所得起源于“任何人不得从违法行为中获益”这一法律原则，国家剥夺本不属于犯罪人的因违法行为获得的利益，契合“衡平”思想。不当得利的衡平措施属性的没收所得制度，同样能够实现对第三人等无责任主体的没收。

综上，刑罚说主张没收违法所得属于制裁措施，具有犯罪预防效果，但受制于行为人责任。保安处分说强调是否通过没收违法所得消除犯罪人未来犯罪的危险，受比例原则羁束，却可能超越刑罚责任原则，允许国家拥有对公民财产的过度干预权。准不当得利的衡平措施说认为，没收违法所得是基于公平正义使不法行为破坏的财产秩序恢复公平正义状态的制度。

（二）我国没收违法所得的法律性质。

我国《刑法》第64条规定没收犯罪人违法所得；最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（下称《财产执行规定》）第11条规定了第三人没收，肯认了犯罪分子之外的第三人的没收违法所得。①《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25号）第54条也规定了第三人没收，但基本上是照搬的《财产执行规定》。基于刑法条文和司法解释规定了违法所得没收的不同主体，特别是司法解释突破了“犯罪分子所得”的主体外延，如何认定我国没收违法所得的法律性质就成了问题。

1.保安处分说并不妥当。

没收违法所得的性质若定位于保安处分，可以解决刑罚说无法实现第三人没收的问题。但保安处分干预公民权益过深，与刑罚并无二致。此外，由于保安处分比刑罚更具有强烈的目的性，而且不受罪责的支配，更可能被滥用。[2](p388-392)为防止国家权力的滥用，必须考察没收违法所得与保安处分是否具有紧密关系。

保安处分的目标在于排除社会防卫的危险性，因此，没收违法所得是否具有保安处分的性质，决定于其是否排除社会防卫的危险性，也就是消除行为人的“再犯可能性”。[1](p122)危险性的消除一般存在于两个方面：一是物的危险性，即犯罪人很可能将此物投入犯罪中；二是犯罪类型的危险性，即某些犯罪类型极易吸引犯罪人循环投入违法所得。无论是物的危险性，还是犯罪类型的危险性，均是在与犯罪人结合的前提下，唯有如此，才是针对特定人的特别预防。对于第一个方面，物的危险性大小，因没收标的代替之容易程度而不同。违法所得与犯罪工具的最大区别是，不似犯罪工具所具有的强烈的违法关联性和不可替代性，犯罪所得是中性的，易被替代。对于投入犯罪的资金，除非是结合毒品犯罪、组织犯罪等具有危险性的特殊犯罪类型，其他情形的资金很难说可以减少未来犯罪的危险性。对于第二个方面，受贪利动机引诱，某些特殊犯罪类型的危险性在于犯罪人将违法所得循环投入实行犯罪行为。目前，这些特殊犯罪类型的违法所得没收集中体现在毒品犯罪、恐怖犯罪、组织犯罪及洗钱犯罪上。保安处分旨在特殊预防，除了上述特别类型的犯罪，在其他犯罪类型中，很难说明违法所得的没收与排除社会防卫危险性的保安处分有何紧密关系。

2.没收犯罪人违法所得具有刑罚性质。

我国《刑法》第64 条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，这已经明确了违法所得的规制主体——犯罪分子。由于第64条规定位于第四章“刑罚的具体运用”中，基于体系解释，这表明没收违法所得具有刑罚性质。

从没收违法所得与责任的关系上看，刑罚受责任的影响，没收违法所得是否具有刑罚性质，应当考察没收违法所得是否与被没收者的责任相关。[1](p120)责任要素包括故意、过失、目的、动机、责任年龄与责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性。责任要素决定责任程度，增加或者减少责任程度的事实都是影响责任刑的情节。[3](p281)因此，当动机不是主观的构成要件要素或者必备的责任要素时，这种动机是影响责任刑的情节。犯罪行为出于恶劣动机时责任就重，基于应予宽恕的动机时责任就轻。就伴随大量违法所得的经济犯罪、贪贿犯罪、组织犯罪等而言，基于贪欲、利己动机就比基于贫困、利他动机的责任更重。[4](p410)司法文件中，这种因目的动机影响责任的观点较为普遍，例如，《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22 条规定，对于因家庭、邻里纠纷、劳动纠纷等，或者基于被害方过错、义愤引发犯罪的，应酌情从宽处罚。该条列举的多种情形是因动机应予宽恕，而减少了非难可能性。因此，作为动机的责任要素影响责任程度，进而影响刑罚轻重，违法所得的没收与被没收者的责任有关。故，对于犯罪人的没收而言，没收违法所得具有刑罚性质。

那么，对于无责任等原因宣布无罪、不起诉等情形的主体实施违法行为所获得的违法所得该如何处理？《刑法》第64条规定了没收犯罪分子的违法所得，《财产执行规定》第11条规定了第三人没收。除此之外，我国《刑事诉讼法》也涉及众多没收违法所得的规定，例如第177 条规定没收不起诉主体的违法所得，第245条规定了刑事没收，第四编第四章规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序等。在刑事程序法中，分为定罪没收程序和未定罪没收程序。未定罪没收程序，除包括逃匿、死亡案件没收程序之外，还包括了依据《刑事诉讼法》第16条撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪等依法不追诉的情形。根据《刑事诉讼法》第177 条的立法精神，对于法院未认定构成犯罪的违法所得，只能通过行政没收程序，而不能采用定罪没收程序。①《刑事诉讼法》第177条：“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。”据此，未构成犯罪之违法行为的违法所得，只能通过行政程序没收。因此，对于法院未认定构成犯罪的违法所得，只能通过行政没收程序。参见吴广升：《刑事涉案财物处理程序研究》，法律出版社2018年版，第190页。定罪没收程序，是以定罪判决为基础的涉案财物没收，[5](p176)规定在《刑事诉讼法》第245条。《刑法》第64条的没收违法所得属于刑事没收，应当适用定罪没收程序，换言之，《刑法》第64条的没收违法所得适用《刑事诉讼法》第245条的刑事诉讼程序。对于无责任等原因宣布无罪、不起诉等情形的主体实施违法行为所获得的违法所得，应当适用行政没收程序处理。

3.第三人没收具有准不当得利衡平性质。

（1）没收违法所得与民法不当得利制度的通性。

社会生活中的“不当得利”依其侵害的严厉程度而类型化地归入民法领域、行政法领域、刑法领域。正如王泽鉴先生所言，“少有像不当得利这样的制度，如此错综复杂、牵涉甚广，而它不仅在民法领域中如此纷繁，在整个法体系中都存在它的魅影。”[6](p6-15)从民事、行政、刑事立法实践来看，民法不当得利、行政没收、刑事没收均发端于公平理念，我国大陆法律体系基本形成了对“不当得利”全方位、多层次的衡平规制体系。

没收违法所得契合于不当得利制度的“衡平”法理根基。不当得利的衡平思想诉诸人类公平理念，与社会良心的正义相合致；财产价值的移动，在形式上确定为正当而实质上如认为不正当时，本于公平理念调整此矛盾，是不当得利的本旨。[6](p6-15)没收违法所得，剥夺违法行为所收获的不正当利益，恢复被破坏的财产关系，彰显了国家对不正当利益的否定态度。倘若不正当利益仍归犯罪人所有，无异于鼓励其继续犯罪；而对大众而言，除损害社会的公正良心外，更让人发现一条“致富之路”，不利于教化。不当得利制度是基于公平正义的衡平思想调整财产变动，没收违法所得则是基于公平正义理念恢复违法犯罪行为破坏的财产关系，两者不仅在法理基础上有着较高的融合性，而且在制度运行上有很大的相似性。

没收违法所得与民法不当得利制度，在“去除所受利益”的目的和制度机能上一致。不当得利制度有两个基本功能：一是矫正欠缺法律关系的财货移转；二是保护财货的归属。不当得利制度的规范目的在于去除受益人无法律原因而受的利益，也即去除所受利益功能，而非赔偿受损人所受的损害。损害赔偿请求权与不当得利请求权的制度功能不同，损害赔偿请求权意在补偿，旨在弥补受害人因侵权行为而遭受的损害，这是二者最大的区别。从这一区别可以窥见没收违法所得与不当得利制度在“去除所受利益”“恢复不公正之财产变动”上的不谋而合。将没收违法所得定位于类似不当得利的衡平措施，是以公法上的追偿请求权，将因违法行为所获取的利益自非法收受者处再度取走，再次恢复遭受破坏的法秩序，没收的目的在于剥夺非法所获取的财产。[7](p90)是故，没收违法所得与不当得利制度在去除所受利益、恢复原初秩序上具有目的一致性。

（2）没收违法所得与民法不当得利制度的差异性。

前已论述没收违法所得与民法不当得利制度在“去除所受利益”上的一致性。但民法与刑法在规范目的上截然不同。民法不当得利制度具有两大机能：矫正欠缺法律关系的财货移转以及保护财货归属。“保护财货归属”处理的是私主体之间的关系，受损害人基于不当得利返还请求权，请求不当得利人返还不当得利，实现民法定分止争的基本功能。而没收违法所得处理的是国家与公民之间的关系，没收的违法所得应当上缴国库，因此它的性质是“准”不当得利，是基于衡平原则恢复犯罪行为导致的财产移转关系。基于规范目的不同，民法与刑法在法秩序中各司其职，针对不当得利现象有不同处置方式。

对于第三人的没收违法所得，刑罚说无法给予解释，保安处分说也不能说明该主体具有社会防卫的危险性。因此，第三人的没收违法所得是一种准不当得利的衡平措施。

综上，基于我国刑法关于没收违法所得的基本框架，以及《刑法》第64 条和《财产执行规定》第11条，“区别主体”来讨论没收违法所得的法律性质是相对合理的选择。也即，对于犯罪人的没收违法所得，具有刑罚性质；对于第三人等无责任主体的没收违法所得，其法律性质是一种准不当得利的衡平措施。

三、适用：没收违法所得是否扣除成本——总额说与净额说

（一）扣除成本之计算。

总额说与净额说肇始于德国刑法，是关于犯罪人或第三人为实施或参与不法行为所投入的成本是否应当扣除的两种相左见解。1992 年以前，《德国刑法典》采净额说立场，有利于保障犯罪人的财产权，但容易导致“犯罪不会亏本”的后果，不利于犯罪预防。[8](p81)1992 年《德国刑法典》改采总额说，主张不扣除投入的犯罪成本，以有利于犯罪预防，但也引发了总额说干预公民财产权的争议。在违法所得是否扣除成本的问题上，晚近立法一直在变动，总体趋势向总额说靠拢。但在各国刑法理论研究中，两种学说均有支持者。

下面以一个典型案例来说明总额说与净额说的具体计算规则。被告人曹某在2010年至2016年经营北方测绘工程有限公司期间，为了让公司获得合同金额为1000万元的某土地勘界测绘项目，曹某向政府公务人员唐某行贿50 万元。之后土地测绘投入测绘成本500万（工程材料成本400万元，管理费用及财务费用50 万元，纳税50 万元），获得项目利润500 万元。被告人曹某、北方测绘工程有限公司构成单位行贿罪，应当没收曹某、北方测绘工程有限公司的违法所得。那么，该如何没收违法所得？是否应扣除贿赂款50万元？①根据四川省广元市（2018）0802刑初313号刑事判决书编写。

若采总额说，则应没收违法所得500 万元。首先，没收违法所得的对象是项目利润500万元，而非合同金额1000万元。②为何违法所得的对象是项目利润500万元，而不是合同金额1000万元？德国和我国台湾地区通说认为，被告人通过贿赂得到的是交易机会，是交易获得的方式违法而非交易本身违法，因此应扣除测绘成本500万元，总额说与净额说均持这样的立场。笔者认为，总额说与净额说的此种计算方式主要源于德国和我国台湾地区的总额说与净额说的民法根基是不当得利制度，而不当得利以实际得利为准。其次，按照总额说，对于不法原因给付的贿赂款项50万元不得扣除。因此，应当没收违法所得500万元。

若采净额说，则应没收违法所得450 万元。首先，没收违法所得的对象是利润500万元，而非合同金额1000 万元。其次，按照净额说，应当扣除投入的所有成本，即应扣除50万元贿赂款。因此，应当没收违法所得500-50=450万元。

总额说与净额说的最大差异在于不法原因给付的犯罪成本是否应扣除。案例中犯罪人投入的犯罪成本贿赂款，总额说认为贿赂款作为不法原因给付不应当扣除；而净额说认为贿赂款是犯罪人为犯罪投入的成本，应当予以扣除，剩余的才是犯罪人的不当得利。

（二）总额说与净额说的民法基础——不当得利制度。

在德国与我国台湾地区，总额说与净额说是基于法秩序统一性形成的违法所得计算方法，两者均以民法不当得利制度为基础框架来形构没收违法所得制度。因而，没收违法所得的法律性质是“准不当得利的衡平措施”。但即便如此，也存在不当得利的一般规则与例外规则的差异，进而表现为不同的计算方法。下面以《德国刑法典》及我国台湾地区的“台湾刑法典”的立法实践为典型，深入分析总额说与净额说的民法基础。

在德国及我国台湾等民法法系国家和地区，净额说可谓植根于民法体系，其民法基础为不当得利制度的一般规则。《德国民法典》第812条规定了不当得利的一般规则，对于无法律上的原因，因他人的给付，或以其他方法，致他人受损害而取得利益者，对他人负返还之义务。[9](p727-730)依据该规定，不当得利者负有返还不当得利之义务，返还范围必须以实际得利为准，原因在于不当得利制度的目的并不是填补被害人的损失，而是去除得利人无法律原因的得利。以实际得利为准，这是净额说扣除成本的根本缘由。

与净额说相同，总额说同样根植于民法体系。在德国刑法中，总额说的民法基础同样是不当得利制度，只不过是不当得利的例外规则——不法原因给付。根据《德国民法典》第817条，给付的目的约定为受领人因其受领而违反法律禁止规定或善良风俗的，受领人负返还之义务，若给付人对该违反行为同样应当负责任，给付人不得请求返还。[9](p727-730)不法原因给付是违背禁止规范或公序良俗而为的给付，在德国民法中其嫁接于不当得利制度——给付人出于不法原因而为的给付，丧失不当得利返还请求权。关于不法原因给付的立法理由，德国一般采“拒绝保护说”，即当事人实施违反法律禁止性规定或公序良俗的行为，意味着将自己置于法秩序之外，而无保护必要性。[10](p15)总额说因此认为，犯罪人投入犯罪的所有成本乃是不法原因给付，对于这种自外于法秩序的行为，自无保护必要性而应当予以没收。需要注意的是，不当得利作为总额说的民法基础仅是主流观点，还有观点认为总额说因剥夺公民财产的属性而具有刑罚性质。

（三）总额说与净额说的宪法基础——财产权保障。

溯及宪法基础，总额说与净额说对财产权有不同认识。总额说与净额说的计算区别主要在于是否扣除不法原因给付的犯罪成本。总额说认为，不法原因给付的犯罪成本不应当扣除，原因在于其民法基础是“不法原因给付者丧失不当得利返还请求权”。1992年，德国采纳总额说后，就扣除成本的部分是否具有准刑罚性质而展开了激烈讨论。德国联邦宪法法院裁判认为，在法秩序统一性下，不法原因给付的犯罪成本，应当“拒绝权利保护”，自外于法秩序的财产不值得被法律保护，自始丧失宪法财产权。[11](p77-79)换言之，总额说认为，犯罪人为犯罪投入的成本，自始排除在宪法财产权保护领域之外。另有部分学者支持净额说，理由在于宪法财产权保障的主要目的是维护法秩序肯认的财产权的法安定性，进而保护个人对于财产权存续的信赖；[12](p63)尽管某一财产与违法行为有关联，但也不会立刻被排除在宪法财产权的保护领域之外，只是相较于其他财产权，此财产权的保障受到限制，须在比较中衡量价值，只有存在比其更高价值的利益时，才以更高价值者为优先。是故，为犯罪投入的成本，即使是不法原因给付，也不能直接得出国家有权通过没收来剥夺额外的犯罪成本。[13](p1340)简言之，总额说认为，违法所得不属于公民财产权保障范围；而净额说则认为，违法所得属于公民财产权保障范围，只不过有所限制。

综上，为犯罪投入的成本是否受宪法财产权的保障，成为区分净额说与总额说的宪法根基。总额说凭借民法不当得利制度的理论基础而获得宪法支持——拒绝权利保护的犯罪成本不受宪法财产权保障。然而，不当得利毕竟是民法制度，它处理的是私主体之间的财产移动，即使不法原因给付者丧失不当得利返还请求权，该不当得利仍存续于私主体之间。但没收违法所得处理的是国家与犯罪人之间的关系，净额说认为民法不当得利制度无法直接套用于刑法的没收违法所得，成为国家剥夺犯罪人财产的依据。

四、制宜：违法所得是否扣除成本的应然路径

我国《刑法》第64条仅规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，而未明确犯罪人为犯罪投入的成本是否应扣除。违法所得成本扣除问题长期未被立法重视，但司法实践又面临诸多问题。下面将探讨在我国当下的立法和司法背景下该如何处理这一问题。

（一）德国总额说与我国大陆法律体系不兼容。

前已论及德国总额说的解释基础是不当得利的例外规则——不法原因给付，然而总额说与我国大陆法律体系不兼容。一般大陆法系国家是通过不当得利制度来处理不法原因给付，但我国大陆并未将不法原因给付嫁接于不当得利制度。依照我国大陆现行民法规定，对于违反禁止性规定和公序良俗的行为，不发生不当得利之债。根据现行《民法通则》第52条、第61条，以及《合同法》第52条、58条、59 条，对于违反法律禁止性规定以及公序良俗的行为，我国确立了“合同无效+双方返还+恶意串通追缴”的处理模式。[14](p110)即，对于违反法律禁止性规定以及公序良俗的行为，由公权干预并否定当事人达成的意思合意，确认合同无效，并不发生不当得利之债。也因此，在我国大陆法律体系下，对于犯罪人投入犯罪成本这样的不法原因给付行为，既然不发生不当得利之债，也便无所谓适用“不法原因给付者丧失不当得利返还请求权”的例外规则。基于法秩序的统一性，总额说与我国大陆法律体系并不兼容。

（二）净额说与我国大陆立法和司法实践相悖。

净额说是法秩序统一性的产物，其理论基础是民法不当得利的一般规则。我国2020年施行的《民法典》第985 条同样规定了不当得利的一般规则，“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”。基于法秩序统一性原理，我国《民法典》第985条可以为净额说提供理论基础，即净额说与我国大陆法律体系可兼容。

但净额说并不符合我国大陆立法和司法实践。第一，净额说无法实现犯罪预防，反而会导致“犯罪不会亏本”及“鼓励犯罪”的负面后果。于犯罪分子而言，犯罪不仅不会亏本，反而将继续保有违法所得，这无异于鼓励犯罪分子再次犯罪；于大众而言，这不仅背离了社会公众的正义感，更无法指引和教育潜在犯罪人。我国《刑法》第64条虽然没有明确是否应当扣除违法所得的成本，但规定追缴对象是违法所得的一切财物，立法者使用“一切财物”“应当”等字眼，是向社会昭示“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的立法精神，以起到威慑和犯罪预防的作用。而净额说无助于实现犯罪预防，与我国大陆的立法实践相悖。第二，净额说本身存在各种计算方法上的弊端。净额说的民法基础是不当得利的一般规定，遵循民法不当得利的计算方法，不当得利的返还范围是得利额而非损失额。也因此，净额说要求扣除犯罪分子投入犯罪的各种成本。然而在具体个案中，犯罪分子为犯罪投入的成本十分琐碎，其个人选择也更具有多变性和偶然性。例如，甲购买价值10万元的枪支后，以15万元卖给乙，甲为购买枪支花费交通费5000元、住宿费5000 元，交通费、住宿费均有发票。按净额说，对甲应当没收4万元，即不仅扣除购买枪支的成本，还要扣除交通费、住宿费等零杂琐碎的费用。这显然不符合社会公正。违法所得的计算因犯罪分子的不同生活方式而具有偶然性，同时在刑事诉讼程序中，辩诉双方就犯罪分子是否支出了交通费、住宿费而浪费大量时间，浪费司法资源，审判效率低下，实在有悖于诉讼效率原则。[15](p56)

（三）区分主体的违法成本扣除规则。

1.针对犯罪人的总额说。

我国大陆没收违法所得的法律性质具有刑罚性，刑罚的预防功能可以为总额说提供理论依据。刑罚预防可以划分为一般预防和特别预防，还可以划分为积极预防与消极预防。一般预防与特别预防的区别在于作用对象的差异，一般预防主要作用于社会潜在犯罪人，以预防社会不稳定分子走上犯罪之路；特别预防的作用对象是犯罪分子，预防犯罪分子再次犯罪。[16](p62-64)积极预防与消极预防的差别在于作用基点不同，基于刑罚的威慑功能，消极预防意在预防犯罪人再次犯罪和社会潜在犯罪人实行犯罪；基于刑罚的教育和鼓励功能，积极预防意在教育改造犯罪人以及教育鼓励广大守法公民，唤醒和强化人们内心的规范意识。[17](p69)

没收违法所得具有刑罚性质，从刑罚的积极一般预防功能看，没收违法所得具有恢复被破坏的法秩序的功能。刑罚的积极一般预防功能的发挥，建立在刑法的规范效力基础之上，它通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，唤醒并强化人们对规范的忠诚，防卫法秩序。[18](p23)没收违法所得的制度目的在于剥夺违法行为中获取的利益增加，消除对法秩序的侵扰，恢复并重建法秩序，强化人们对规范的忠诚，以实现积极的一般预防。

从刑罚消极预防的功能来看，没收违法所得剥夺不法收益，剥夺产生的痛苦使犯罪不值得，没收违法所得借由刑罚的威慑功能实现对已然犯罪人和社会潜在犯罪人的预防。获利作为一种犯罪诱因，诱使犯罪人产生犯罪意图，为使犯罪人打消犯罪意图，必须有一种外部阻力，使潜在犯罪人在计量获利和阻力之后放弃犯罪。[19](p40)没收违法所得便起到了外部阻力的效果，其通过剥夺获利，使任何人无法从违法行为中获利甚至亏本，从而抑制潜在犯罪人为追求获利而选择犯罪的意图，这是一种以心理强制为特征的消极一般预防的观点。[18](p25)刑罚的消极预防建立在刑罚威慑功能基础之上。刑罚的威慑功能分为个别威慑和一般威慑。[20](p221)作为经济人、思想人的犯罪人，具有趋利避害、避免痛苦的本能，对已然犯罪人宣告并适用没收违法所得，使其遭受财产被剥夺的痛苦，从而达到震慑犯罪人、破除其获利心理的效果，发挥消极的个别预防功能。

没收违法所得借由其刑罚性质，可以实现一般预防和特别预防、消极预防和积极预防的功能，而没收违法所得的目的在于犯罪预防，这是总额说的理论基础。也因此，我国大陆没收违法所得应当扣除成本，采总额说。

2.针对第三人的净额说。

针对第三人没收违法所得的法律性质为准不当得利的衡平措施，且净额说与我国大陆法律体系可以兼容，因此对于第三人没收违法所得应采纳净额说。

一般情况下，不法原因给付依附于不当得利制度，但我国尚未对不法原因给付制度予以立法。民法学者与实务专家多主张“不法原因给付者丧失不当得利返还请求权”，但纯粹理论探讨，并无立法佐证。我国民事立法并未确立不法原因给付制度，也便无所谓“不法原因给付者丧失不当得利返还请求权”。基于法秩序统一性原理，现有司法背景下，采纳准不当得利的衡平措施的立场，根本无法通过不法原因给付制度论证总额说的合理性。也因此，在我国大陆，认为没收违法所得是一种准不当得利的衡平措施，必然采纳净额说。

综上，我国违法所得的成本扣除应当采“区分主体的违法成本扣除规则”。犯罪人的没收违法所得具有刑罚性质，基于刑罚说的预防功能，应当采纳总额说；第三人等无责任主体的没收违法所得是一种准不当得利衡平措施，基于衡平思想，应当采纳净额说。