污染环境罪的司法困境与出路——以生态和人类双重法益为中心

李永升，袁汉兴

（西南政法大学 法学院，重庆401120）

1997 年《刑法》第338 条规定了重大环境污染事故罪。重大环境污染事故罪不处罚单纯污染环境的行为，只有造成重大环境污染事故，并导致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的污染环境行为才属于重大环境污染事故罪的处罚对象。[1](p645)2011年《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条的内容进行了修改，将《刑法》第338条的罪名从原来的“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”。修改后的污染环境罪，删除了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的规定，由此引发了刑法理论界与实务界关于污染环境罪保护法益的争论。[2](p98)对“严重污染环境”的理解不同，就会得出不同的法益结论，并最终影响污染环境罪的司法认定。因此，究竟应该如何理解“严重污染环境”，污染环境罪的保护法益究竟应当如何定位，并在此基础上科学地指导污染环境犯罪司法实践，是当下必须予以解决的一个重要问题。

一、我国污染环境罪的司法困境及成因

为了全面、深刻地把握污染环境罪的司法面貌，笔者在中国裁判文书网上以“污染环境罪”为关键词进行了检索，共获得12379 份有效判决样本。其中，判决书10173 份，裁定书2206 份。由于裁定书主要涉及减刑、假释等内容，因此其不在本研究范围之内。通过分析研究10173 份刑事判决书发现，当前我国污染环境罪在司法实践中存在规制范围“口袋化”、解释标准“抽象化”以及犯罪边界“模糊化”等问题。

（一）当前我国污染环境罪的司法困境。

1.规制范围“口袋化”。

我国污染环境罪的刑事立法一直处于扩张态势。我国在制定1979年《刑法》时，并没有直接规定污染环境罪。随着环境污染问题日益突出，1997年《刑法》增设了重大环境污染事故罪。尽管重大环境污染事故罪对于打击重大环境污染事故刑事案件具有重要意义，但由于重大环境污染事故罪具有罪名设置不合理、罪状设置不科学、法定刑配置不协调等缺陷，导致司法实践部门在适用该罪名时面临诸多困难，所以2011年《刑法修正案（八）》将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪。[3](p163)大体而言，从立法论的角度看，《刑法修正案（八）》扩大了刑法对污染环境犯罪的打击范围，增加了污染环境犯罪的行为类型，降低了污染环境犯罪的入罪门槛。但是，在司法实践层面，污染环境罪的刑事立法扩张同时造成了污染环境罪的“口袋化”倾向。

从所搜集的司法判决看，污染环境罪的“口袋化”倾向表现在：

第一，“违反国家规定”的内容极为宽泛，无法划定污染环境罪的处罚范围。[4](p52)严格来说，根据《立法法》的基本精神以及《刑法》第96条的规定，宪法、法律、行政法规以及国务院发布的决定、命令都属于“国家规定”。也就是说，司法机关在认定污染环境罪时，除了要适用刑法的规定以外，还应当考察宪法、法律、行政法规以及国务院发布的决定、命令中关于环境污染的相关规定。如此一来，污染环境罪中的空白罪状本身的不明确性就会被无限放大，也使得污染环境罪的处罚范围得不到合理限定。

第二，“其他有害物质”的兜底性规定，导致污染环境的行为对象指向不明。1997 年《刑法》重大环境污染事故罪关于行为对象的兜底性规定为“其他危险废物”。从国家危险废物名录以及危险废物鉴别标准看，“其他有害物质”不但比“其他危险废物”的范围更大，而且“其他有害物质”还缺乏规范性的认定标准。[5](p89)换言之，在“其他有害物质”的认定上，司法机关具有极大的自由裁量权。

第三，“严重污染环境”的认定缺乏统一标准，导致污染环境刑事案件处理结论出现同案不同判的现象。虽然司法解释通过列举方式详细规定了18种“严重污染环境”的情形，但是根据司法解释的规定无法推导出污染环境罪究竟属于行为犯还是结果犯。在这样的情况下，司法机关在认定“严重污染环境”时，多从形式上判断，只要污染环境行为导致发生司法解释规定的18种情形时，就认定构成“严重污染环境”从而作出有罪判决。[6](p126)

2.解释标准“抽象化”。

在我国刑法典的罪名体系中，污染环境罪属于“妨害社会管理秩序罪”。因此，通说观点认为，本罪的各种表现形式均是对我国环境保护制度的破坏。所谓环境保护制度，是指由我国《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》等一系列法律、法规所形成的环境保护制度。[7](p649)然而，这样抽象的表述无法为污染环境罪的构成要件提供解释依据。

首先，虽然通说观点指出环境保护制度是由《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》等一系列法律、法规所形成的环境保护制度，但是，从《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》等法律、法规的具体条文无法得出“环境保护制度”的具体内容。因此，这种观点不具有现实意义，既不能揭示污染环境罪的立法目的，也无法为污染环境罪的构成要件提供解释依据。

其次，将“环境保护制度”确定为污染环境罪的保护法益，不能说明污染环境罪的处罚范围。例如，伪造环境监测数据的行为同样也侵犯了环境保护制度，但是刑法并未将该行为作为犯罪处理。这足以说明，将污染环境罪的保护法益确定为“环境保护制度”，与刑法的现行规定相冲突，无法合理划定污染环境罪的处罚范围。

再次，认为排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为破坏了“环境保护制度”，只是说明了该污染环境行为的违法性问题，无法解释污染环境行为的违法阻却事由。根据《环境保护法》关于排污许可管理制度的规定，经过国家排污许可的排放废物行为，不构成犯罪。事实上，这是违法阻却事由的问题，而不是保护法益的问题。换言之，关于经过国家排污许可的排放废物行为为什么不构成犯罪，“环境保护制度”法益的学术主张无法给出妥当的解释。

最后，如果将“环境保护制度”确定为污染环境罪的保护法益，那么不同类型的污染环境犯罪行为在不法程度层面就得不到区分。例如，在饮用水水源保护区排放有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为与在其他水域排放上述物质的行为，在破坏“环境保护制度”方面不存在任何差异，但是两种污染环境犯罪行为在法益侵害程度上存在明显差异。事实上，认定污染环境罪，最重要的是考察行为是否导致环境质量严重恶化，而不是破坏环境保护制度。[8](p34)

3.犯罪边界“模糊化”。

2011 年《刑法修正案（八）》在对《刑法》第338条的内容进行修改时，删除了“土地、水体、大气”三个环境要素的限定，同时以“严重污染环境”代替了“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”作为污染环境犯罪的结果性要件。这对于扩大对污染环境刑事案件的打击范围具有积极意义，但同时也具有一定的消极影响。那就是使污染环境行为在形式上符合多个犯罪的构成要件特征，并由此导致侦查机关、公诉机关、审判机关以及辩护人在污染环境罪定性处罚方面产生重大分歧。

最为典型的例子是污染环境罪与以危险方法危害公共安全罪的定性争议问题。根据《刑法》第115 条的规定，以危险方法危害公共安全罪的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而污染环境罪的第一档法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二档法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。两个罪名法定刑配置如此悬殊，但是两个罪名之间的犯罪边界却十分模糊。将环境安全等同于公共安全，在规范解释层面不存在任何障碍，同时将排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为解释为危害公共安全的危险行为也不会突破罪刑法定原则的限制。[9](p60)如此一来，就会导致司法实践中出现两种不公正的现象：司法机关可以基于不同的理由，将本属于污染环境罪的行为按照以危险方法危害公共安全罪进行定罪处罚，也可以将本属于以危险方法危害公共安全罪的行为定性为污染环境罪。这不但违背了罪刑法定原则限制国家刑罚权的基本精神，而且与罪刑相适应原则的基本规定具有不可调和的矛盾。[10](p89)

（二）造成司法困境之成因：污染环境罪保护法益定位不清与功能缺位。

污染环境罪的司法实践之所以存在规制范围“口袋化”、解释标准“抽象化”、犯罪边界“模糊化”等现实问题，其症结在于污染环境罪保护法益定位不清与功能缺位。

1.污染环境罪保护法益定位不清。

关于污染环境罪的保护法益，我国刑法理论界一直未能达成一致意见。正如上文所述，刑法理论界关于污染环境罪保护法益的通说观点为“环境保护制度”。需要指出的是，通说观点由于无法为污染环境罪的司法适用提供解释标准，因而并未得到刑法学者的广泛认可而日渐凋敝。目前，刑法理论界关于污染环境罪保护法益的争论主要分为生态中心法益论和人类中心法益论两大阵营。我国污染环境罪司法实务中之所以存在规制范围“口袋化”、解释标准“抽象化”、犯罪边界“模糊化”等现实问题，其根本原因在于我国司法实务界并未严格区分污染环境罪中生态法益和人类法益的保护问题，最终导致相关司法困境。完善我国污染环境犯罪的刑法治理体系，不但要摆脱以往秩序法益观的思维窠臼，而且要坚持对人类法益和自然法益的一体化保护策略，根据污染环境犯罪的本质特征，构建环境法益刑法保护的二元体系。[11](p111)

2.污染环境罪保护法益的解释功能缺位。

长期以来，法益概念在现代刑法理论体系中处于理论核心的地位，原因在于法益概念具有两个其他概念无法比拟的功能：一是检验刑法解释结论是否合理的功能。当出现两种以上刑法解释结论时，应当选择与保护法益相协调的解释结论；二是检验刑事立法的功能。若某种行为并未侵犯刑法所保护的法益，那么对于这种行为就不应予以犯罪化。[12](p187)刑事司法过程中对法律的解读在本质上是对刑事法律中蕴含的刑法法益的解读。[13](p42)由此可见，法益概念对于合理划定污染环境罪的处罚范围，检验污染环境罪的司法认定结论具有重要意义。然而，由于当前我国污染环境罪的刑法立法以及司法解释并未就污染环境罪的保护法益问题给予足够重视，导致法益的解释功能严重缺位。事实上，刑法立法以及司法解释必须承认法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，才能使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。[14](p6)

3.污染环境罪保护法益的界分功能缺位。

污染环境罪保护法益的界分功能在司法适用中严重缺位，致使污染环境罪与以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪等相关犯罪的边界变得十分模糊，最终导致污染环境犯罪案件的司法实践普遍存在定性争议问题。污染环境罪保护法益的界分功能缺位主要源于刑法理论界以及实务界并未随着2011年《刑法修正案（八）》的修改而重新确定污染环境罪保护法益的内容，仍然以重大环境污染事故罪的保护法益指导污染环境罪的司法实践。于是，便难以避免出现污染环境罪保护法益的界分功能缺位问题。事实上，在构成要件符合性层面无法区分此罪与彼罪时，就必须根据不同犯罪的保护法益划分罪名之间的界限。法益之所以具有罪名界分功能，就在于任何犯罪的构成要件均是在保护法益的目的指导下制定的。[15](p7)

综上，目前污染环境罪司法实践之所以面临诸多难题，源于2011年《刑法修正案（八）》修改《刑法》第338 条的内容所带来的后遗症。但是，这些问题不是否定《刑法修正案（八）》的理由，相反，《刑法修正案（八）》对于完善我国污染环境犯罪刑法治理体系具有重要的积极意义。需要反思的是，《刑法修正案（八）》对污染环境犯罪的调整，从而使污染环境犯罪的保护法益发生变化时，刑法理论为什么没有根据新的刑法条文重新确定保护法益的内容，进而对犯罪构成要件作出新的合理解释。因此，下文将重点论述污染环境罪保护法益的独立内涵，并根据保护法益的实质内容重新解释污染环境罪的规范体系。

二、污染环境罪的教义学基点：生态和人类双重法益之提倡

从法益发展史的角度看，刑法最早关注并保护的法益是以生命、身体、自由、财产等利益为内容的人类法益。但是，随着经济社会的进步，人们赖以生存的生态法益也日益受到重视，并跟随环境刑法的脚步正式成为现代刑法的重要保护法益之一。目前，关于污染环境罪的保护法益主要存在生态法益论和人类法益论的分歧。

（一）生态法益论的缺陷。

生态法益论认为，处罚污染环境犯罪的目的在于保护生态系统本身，生态系统中的水、土壤、空气以及动、植物都属于环境刑法的保护对象。支持生态法益论的学者指出：“生态法益就是法所保护的生态利益。环境法益也在相关法律保护的主体、方法等方面存在一些问题。归根结底，最大的问题就是独立的生态法益保护的缺位。所谓独立的生态法益，是指独立于人类自身的生态存在的利益的保护。结合现有的生态科学知识，诸如动物福利、动物情感、土地以及水体自身系统的生态平衡，等等，这些问题未必都与人类的利益有关，仅从人类利益的角度很难得到充分的保护。”[16](P29)不可否认，以生态法益论指导污染环境罪的司法实践有利于最大程度保护环境，符合当今社会环境保护的潮流，但仅采取生态法益论，也存在不少问题。

1.生态法益论并不完全符合污染环境罪的立法目的。

生态法益论主张以环境为中心来理解污染环境罪的保护法益，尽管这对于保护环境具有积极意义，但是却不利于保护人类利益。生态利益与人类利益并不总是一致的，当生态利益与人类利益发生冲突时，按照生态法益论的主张，人类利益要让步于生态利益，这一主张显然违背了法益理论的基本原理。正如张明楷教授所言：“刑法的目的显然是为了保护‘人’的利益，故只有人的利益才能称为法益，只有人的利益才值得刑法保护。……刑法对任何客体的保护，都必须联系人的利益来理解。例如，刑法对环境的保护实际上是对人的保护，因为环境的恶化就是对人的生命、身体的危险，保护环境最终还是为了保护人的生命、身体。”[17](p166)换言之，尽管污染环境罪以环境为保护对象，但环境法益最终还是要还原为人类法益。

2.生态法益论无法合理划定污染环境罪的处罚范围。

污染环境罪以“严重污染环境”作为结果性要件，采取生态法益论将无法合理划定“严重污染环境”的范围。我国《刑法》之所以将“排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物”的行为规定为刑事犯罪，其立法目的在于保护人类免于传染病的侵害，而不是保护环境本身。如果采取生态法益论，“排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物”的行为将无法以污染环境罪论处，因为刑法不能处罚没有侵害法益的行为。事实上，该行为不但应当处罚，而且应当从重处罚。日本刑法就专门针对此类行为设置了更重的法定刑。“有关饮用水的犯罪，是针对利用饮用水的公众（不特定或者多数人）的生命、身体的危险犯（抽象的公共危险罪）。而且，侵害行为也分为污染与混入毒物等，后者的侵害性相当严重，也处罚得更重。”[18](p485)

3.生态法益论无法解释司法解释处罚侵害人类法益的行为。

生态法益论无法成立的另一个重要证据是，2013 年和2016 年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）均将侵害人类法益的污染环境行为规定为刑事犯罪。2013年《解释》规定了14种属于“严重污染环境”的情形，其中有8种属于侵害人类法益的污染环境行为。例如，第11项“致使三十人以上中毒的”情形就属于典型的侵害人类法益的污染环境行为。2016 年《解释》对2013年《解释》进行了修正，但也全部保留了侵害人类法益的污染环境行为。由此可见，如果采取生态法益论，司法解释中处罚侵害人类法益的行为将失去法理依据。

（二）人类法益论的瑕疵。

人类法益论认为，只有人类的利益才是污染环境罪的保护法益，保护环境只不过是为了保护人类的利益罢了。根据人类法益论的主张，污染环境行为若只侵害环境本身，并未损害人的生命、身体、健康或财产等利益时，该污染环境行为不构成犯罪。支持人类法益论的学者强调：“自然人一直是传统法律关系的主体，也是大陆法系法益学说中法益的主体。笔者认为，自然人的生态法益主体地位是显而易见的，也是最为重要的生态法益主体，确定自然人的生态法益主体地位不存在任何争议。”[19](p46)法益当然首先是人的利益，但是在当今时代，人的利益与环境的利益并不存在不可调和的矛盾。人类法益论片面强调人类利益的唯一性，也存在诸多弊病。

1.人类法益论不符合我国环境保护的基本国策。

改革开放以来，在我国经济社会获得高速发展的同时，环境污染问题也变得日益突出。为此，国家明确将环境保护作为一项必须长期坚持的基本国策。党的十九大报告也强调，必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，坚持节约资源和保护环境的基本国策，像对待生命一样对待生态环境。由此可见，国家从未将人类法益置于生态法益之上。从刑事司法理念的角度看，环境保护基本国策具有使刑法的处罚范围更趋合理性的机能。环境保护国策是全民意志的体现，而处罚范围的合理性是刑法民主主义的要求，换言之，不合理的刑法处罚范围必然违反人民群众的意志。因此，刑法在评价污染环境违法犯罪行为时，必须考虑环境保护基本国策的因素。落实环境保护基本国策，构建现代环境治理体系，必须以环境保护基本国策审视现行法律体系，以环境保护基本国策协调环境法与其他部门法之间的关系。[20](p5)

2.人类法益论会不当延迟污染环境罪犯罪既遂的成立时间。

由于刑法的目的是保护法益，所以污染环境罪犯罪既遂与未遂必须以保护法益是否受到侵害作为判断标准。人类法益论主张人的生命、身体、财产等利益为污染环境罪的保护法益，换言之，只有当人的生命、身体、财产等利益受到污染环境行为的实际侵害时，污染环境罪才成立犯罪既遂，至于环境本身受到何种程度的污染则在所不问。显然，这样的学术主张只是将保护环境作为保护人类利益的手段。主张人类法益论的学者辩称：“我国环境犯罪治理应坚守以侵害或者威胁人的生命身体等保护法益的人类中心主义环境法益观，以充分实现刑法的谦抑主义。”[21](p2)然而，需要指出的是，坚持刑法谦抑原则并不意味着处罚范围越窄越好。如果认为越是限定刑法的处罚范围就越好，无疑等于没有刑法更好。人类法益论的主张过于强调对人类法益的刑法保护，但同时会导致环境法益得不到有效保护，这显然违背了刑法保护法益的目的。

3.人类法益论会导致破坏环境资源保护罪的罪名体系失调。

法益是犯罪分类最重要的标准之一。例如，我国刑法根据法益内容的不同，将犯罪分为10 个种类。不仅如此，即使是对某一类犯罪而言，也会基于罪刑法定原则的要求将其划分为一定数量的具体罪名。污染环境罪被规定于《刑法》第六章第六节“破坏环境资源保护罪”之中，这意味着污染环境罪与破坏环境资源保护罪的其他罪名在保护法益的内容上具有体系上的一致性。人类法益论之所以无法成立，其原因就在于人类法益论会导致破坏环境资源保护罪的罪名体系失调。最明显的例子是非法狩猎罪。非法狩猎罪的保护法益显然不是人类的生命、身体、财产等利益，相反，处罚非法狩猎行为的目的在于使野生动物免受人类的杀害。罗克辛教授指出：“一切关于动物保护的法律规定，都是对动物的保护，而不是试图避免使人们产生激动的情绪。”[22](p63)同理，就盗伐林木罪而言，盗伐林木也不可能对任何人的生命、身体、健康造成任何威胁。

（三）生态和人类双重法益论的合理性证成。

虽然生态法益论和人类法益论均尝试为污染环境罪的保护法益提供解释方案，力图勾勒出污染环境罪保护法益的具体内容，但是两个理论均存在一定的缺陷。关哲夫教授指出：“历来的学说都是将一个刑法法规中只存在一个保护法益作为当然的前提，实际上在一个刑法法规中存在着复数的法益并存的情况，即存在着复数的法益以‘对等关系’或者‘优劣关系’相结合的重叠并存形态和复数的法益并列且相互分离的并列并存形态。”[23](p67)这为我们提供了一个思路，即从生态和人类双重法益的角度来探寻污染环境罪保护法益的解释方案。

所谓生态和人类双重法益论，是建立在正视生态法益论和人类法益论固有缺陷基础之上，将二者的优势结合起来的理论。具体是指，污染环境罪存在着两个具有“优劣关系”的复数法益，即人类法益和生态法益。其一，污染环境罪应当首先保护人的生命、身体、财产等相关的利益；其二，作为人类生活基础的环境因素，例如水、土壤、空气、动物、植物等也具有独立的法益地位，只要生态法益与人类法益不相冲突，生态法益均应当受到刑法的保护。生态法益与人类法益是不可分割的整体，人类与生态事实上处于共存共亡的状态，生态环境一旦遭到破坏，必然直接或者间接地引起人类生存环境的恶化。在客观上，也不存在只在乎生态利益，不考虑人类利益的情况，因为人类在本质上也属于生态系统的一部分。[24](p421)支持生态和人类双重法益论的学者强调：“生态学的人类中心的法益论，克服了前两种学说的缺陷，是值得赞成的一种学说。”[25](p5)

1.生态和人类双重法益论与污染环境罪的立法目的相契合。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室在《中华人民共和国刑法修正案（八）：条文说明、立法理由及相关规定》中就《刑法》第338条的条文修改指出：“为保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，本条对重大环境污染事故罪的犯罪构成做了修改”。[26](p179)从全国人大常委会法制工作委员会刑法室的表述看，污染环境罪的立法目的在于“保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展”。显然，全国人大常委会将以保障人民群众的生命健康安全为核心内容的人类法益和以严惩严重污染环境的行为为核心内容的生态法益均视为污染环境罪的保护法益。由此可见，只有采取生态和人类双重法益论，才能与污染环境罪的立法目的相契合。

2.生态和人类双重法益论与污染环境罪的处罚范围相一致。

关于污染环境罪的处罚范围，取决于如何理解“严重污染环境”，而“严重污染环境”的理解又取决于污染环境罪的法益定位。刑法的目的是保护法益，所以刑法理论与司法实践在解释“严重污染环境”时，必须以保护法益为指导。2016 年《解释》规定了18种属于“严重污染环境”的法定情形，其中既有侵害生态法益的情形，如第10项“造成生态环境严重损害的”；也有侵害人类法益的情形，如第15项“致使三十人以上中毒的”；还有既侵害生态法益又侵害人类法益的情形，如第1项“在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”。由此可见，无论是生态法益论还是人类法益论都无法全部涵盖2016年《解释》所规定的犯罪类型，唯有生态和人类双重法益论与污染环境罪的处罚范围相一致。

3.生态和人类双重法益论与污染环境罪的前置条件相协调。

作为典型的行政犯，污染环境罪的违法性判断以污染环境行为违反环境保护法律法规为前置性条件。德国学者指出，为了适应社会的发展，行政犯的违法性判断需要行政条例对刑事法律规范的补充，原因在于立法者不可能充分预估社会发展的未来态势。[27](p117)纵观我国环境保护法律法规，几乎均采用了生态和人类双重法益论。例如，《环境保护法》第1条规定：“为保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展，制定本法。”其中，“防治污染和其他公害”指的是生态法益，“保障公众健康”指的是人类法益。又如，《水污染防治法》第1条规定：“为了防治水污染，保护和改善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”显然，“保护和改善环境”属于生态法益，“保障饮用水安全”属于人类法益。再如，《土壤污染防治法》第1条规定：“为了保护和改善生态环境，防治土壤污染，保障公众健康，推动土壤资源永续利用，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展，制定本法。”其中，“防治土壤污染”反映了生态法益的内容，“保障公众健康”反映了人类法益的内容。因此，为了与污染环境罪的前置条件相协调，必须坚持生态和人类双重法益论。

综合上述，坚持生态和人类双重法益论，意味着刑法对生态法益和人类法益实行双重保护。事实上，一方面，要保护人类法益，首先必须对水资源、土地资源、大气资源、动植物资源等生态法益进行保护；另一方面，只要坚持对生态法益进行保护，人类法益自然而然能得到保护。片面强调保护任何一种法益，都无法与污染环境罪的立法目的相契合，也无法与污染环境罪的处罚范围相一致，更无法与污染环境罪的前置条件相协调。因此，必须坚持生态和人类双重法益论。

三、以双重法益重释污染环境罪的构成要件

日本学者在论述法益的解释机能时强调：“刑法规定构成要件的目的在于保护特定的法益，所以，作为构成要件之符合的标准，应以保护法益的共通性作为绝对要件。”[28](p117)因此，在明确污染环境罪的保护法益以后，要在司法实践中准确适用罪名，首要的任务是以生态和人类双重法益论重释污染环境罪的构成要件。

（一）行为：对“排放、倾倒或者处置”行为的解释应以侵害双重法益为标准。

污染环境的行为是否构成污染环境罪，首先取决于该行为是否符合污染环境罪的行为要件，即主要是判断该行为是否属于“排放、倾倒或者处置”行为。由于刑法以及相关司法解释并未细致地规定“排放、倾倒或者处置”的内容，所以在司法实践中存在行为类型区分不清、行为性质把握不准以及行为形态认定标准混乱等问题。为了解决司法实践中的现实问题，应当以生态和人类双重法益指导“排放、倾倒或者处置”的解释与认定。[29](p123)

1.不应机械理解“排放、倾倒或者处置”的行为类型。

为了准确区分“排放、倾倒或者处置”的行为类型，有学者尝试从汉语语法的角度解释其内涵。该学者指出，《现代汉语词典》将“排放”解释为“排出废气、废水、废渣等”，故将废气、废水、废渣等有害物质直接排入外部环境构成排放行为的特征；《现代汉语词典》将“倾倒”解释为“将东西从容器中倒出来”，由于倾倒有害物质往往需要使用运载工具，所以倾倒的行为特征为通过运载工具将有害物质运至他处排入环境；《现代汉语词典》将“处置”解释为“处理”，因此任何利用或者处理有害物质的行为都属于污染环境罪中的“处置”。[8](p34)尽管这样的解释方案没有错误，但大体上属于话语的转换，这种语言技巧上的话语转换没有实际意义。例如，将明知不合格的污水处理设备出售给他人使用的行为是否属于污染环境罪中的“排放”行为？根据上述解释方案，这样的行为显然不属于，因此只能按照无罪处理。然而，将明知不合格的污水处理设备出售给他人使用的行为，如果侵害了生态法益或人类法益，是应当以污染环境罪进行论罪处罚的。所以，不应机械理解“排放、倾倒或者处置”的行为类型，即使某行为不符合“排放、倾倒或者处置”的字面意思，只要行为效果具备法益侵害性的犯罪本质特征，该行为就属于污染环境罪的犯罪行为。

2.不能仅从形式来判断“排放、倾倒或者处置”的行为性质。

不少环境法律法规规定了“排放、倾倒或者处置”污染环境行为的违法阻却事由。例如，《环境保护法》第45条规定：“国家依照法律规定实行排污许可管理制度。实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物；未取得排污许可证的，不得排放污染物。”显然，如果“排放、倾倒或者处置”污染环境的废水、废气、废渣等有害物质的行为取得了国家排污许可，那么，即使该行为污染了环境，也不构成污染环境罪。但是，不能据此认为排放污染物的行为不具有违法性，事实上，排放污染物的行为原本侵害了生态法益或者人类法益，只是国家出于平衡经济发展与环境保护之间关系的考虑，允许以一定标准排放污染物的行为，从而弥补国家财力的不足。“刑法是通过损害一部分法益（适用刑罚）来保护另一部分法益的，刑罚的特征就决定了刑罚的适用必须受到限制。”[30](p88)所以，根据法益衡量原理，一方面要以实质的违法性为指导判断“排放、倾倒或者处置”的行为性质，另一方面又要以实质的违法性为根据理解“排放、倾倒或者处置”行为的违法阻却事由。

3.不该抽象认定“排放、倾倒或者处置”的行为形态。

“排放、倾倒或者处置”行为形态的司法认定问题历来是污染环境罪司法实践中的难点和争点。深究其原因，在于对污染环境罪保护法益的定位不清，并由此导致了“污染环境罪是行为犯还是结果犯”的争论。有学者认为，污染环境罪属于典型的结果犯，因为《刑法》第338 条并未规定，只要存在“排放、倾倒或者处置”行为就构成犯罪，相反，只有造成“严重污染环境”结果的“排放、倾倒或者处置”行为才成立犯罪。[31](p56)有的学者则认为，《刑法》第338条虽然要求“排放、倾倒或者处置”行为造成“严重污染环境”结果才构成犯罪，但不等于本罪为结果犯。理由是，即使是行为犯，也要求行为达到一定程度才成立犯罪。将污染环境罪定位为行为犯既符合刑法的基本原理，也与打击环境污染犯罪的现实需要相契合。[32](p3)事实上，关于“污染环境罪是行为犯还是结果犯”的问题，最关键是要结合污染环境罪的保护法益进行理解。正如张明楷教授所言：“污染环境罪既可能是行为犯，也可能是结果犯，这是环境法益的复杂性决定的”。[25](p5)

（二）对象：污染物的认定标准应体现双重法益侵害性。

司法工作人员指出，对污染环境罪中污染物的认定，在司法实践中历来存在认定标准混乱的问题，大大影响了污染环境刑事案件的办理效果。[33](p78)事实上，污染环境罪司法实践中之所以存在污染物的认定标准混乱问题，原因在于未能坚持以保护法益为指导进行刑法适用。污染物的认定标准应当以生态和人类双重法益为逻辑基点，具体而言，应当从以下几个方面展开。

1.污染物的认定不应完全依赖环保行政机构的检测结果。

有学者以污染环境罪一审刑事判决书为分析样本发现，污染环境罪中污染物的认定存在过于依赖环保行政机构检测结果的问题。[6](p126)例如，在聂某某污染环境一案中，广东省广州市天河区人民法院不经过对环保行政机构检测结果的质证程序，就直接以广州市环境监理所天河监理二站的检测报告作为认定犯罪成立的依据。①参见广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106刑初219号刑事判决书。本文无意质疑该法院的判决结果，只是就此案例指出污染环境罪污染物认定程序中存在的现实问题。从逻辑上讲，在现实案件中完全可能出现检测报告存在错误或者两份检测报告存在矛盾的情况。例如，在水污染犯罪案件中，需要对排污单位内的集水池和排污单位外的排污口分别进行取样检测，当两处样本的检测结论存在矛盾时，审判机关就需要行使法庭调查权对两份检测报告进行调查取证，以确认其证据资格以及证明力等问题。实际上，环境检测报告的证据采纳问题属于法官自由裁量权的范畴，法官应当以法益侵害性为标准合理评估环境检测报告的证据效力。对于能够证明污染环境行为与法益侵害结果之间因果关系的检测报告应当采纳，对于无法证明污染环境行为与法益侵害结果之间因果关系的检测报告则应当排除其证据资格。总之，法官应当以保护法益为指导，独立地判断污染物的法益侵害性，而不是完全依赖环保行政机构的检测结果。

2.污染物兜底条款的解释应当以双重法益为解释标准。

笔者通过分析研究10173份污染环境罪刑事判决书发现，当前我国污染环境罪的污染物属于“有放射性的废物、含传染病病原体的废物或者有毒物质”类型的仅占很少一部分比例，绝大部分的污染环境罪是由于排放、倾倒或者处置“其他有害物质”而被定罪。众所周知，在最高人民法院、最高人民检察院于2016 年12 月23 日颁布2016 年《解释》之前，国家环境保护部就已经于2016年3月30日颁布了新版《国家危险废物名录》，而早在2004年我国就加入了《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》。这表明污染物的认定并不缺乏参考标准。那为什么《刑法》第338 条还要设置污染物的兜底条款？显然，这样做的目的除了立法技术的考虑以外，还有扩大污染环境罪打击范围的现实需要。事实上，笔者并不反对设置污染物的兜底条款，只是认为污染物兜底条款的解释应当遵循一定的标准。因此，在司法实践中，污染物兜底条款的解释应当以生态和人类双重法益为指导，将对生态法益或人类法益具有侵害性的污染物认定为污染环境罪的行为对象，将没有法益侵害性的污染物排除在污染环境罪的规制范围之外。

3.污染环境罪的成立要求行为人充分认识污染物的性质。

污染环境罪的成立要求行为人充分认识污染物的性质，这意味着行为人必须清楚知道该物质属于法律法规禁止排放、倾倒或者处置的污染物范畴。这里的法律并不限于刑法，也就是说，行为人并不需要认识到该物质被刑法所禁止，只需要认识到该物质被环境保护法律法规所禁止即可。众所周知，犯罪预防机能是现代刑法最重要的机能之一，如果行为人缺乏对所排放、倾倒或者处置物质的违法性认识可能性，刑法还对之进行非难就欠缺了犯罪预防的必要性。大体而言，如果行为人没有认识到所排放、倾倒或者处置物质的违法性，并且认为自己所排放、倾倒或者处置的物质不违反法律法规，也不具有违法性认识的可能性时，行为人没有责任，对其行为不能以犯罪论处。当行为人没有认识到所排放、倾倒或者处置物质的违法性，并且认为自己所排放、倾倒或者处置的物质不违法，但具有违法性认识的可能性时，行为人具有刑事责任。

（三）结果：以双重法益划定“严重污染环境”的解释范围。

“严重污染环境”由于存在较大的解释空间，因此未能为污染环境罪的司法实践提供清晰明确的规范依据，要在污染环境罪中贯彻明确性原则，必须以保护法益为指导划定“严重污染环境”的解释范围。[34](p59)

1.不应将没有侵害生态法益或人类法益的行为解释为“严重污染环境”行为。

有学者对2016 年《解释》提出质疑，认为2016年《解释》存在违背刑法基本原理的现象。[35](p49)从2016 年《解释》的条文内容看，质疑并非没有道理。2016年《解释》第1条第6项将二年内曾因污染环境行为受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的情形认定为“严重污染环境”，明显违反刑法法益保护原理。行为人在二年内曾因污染环境行为受过两次以上行政处罚，又实施前列行为，只能表明行为人污染环境行政违法行为的反复性，并不能表明该行为的法益侵害性。换言之，该行为由始至终并未侵犯污染环境罪所保护的生态法益以及人类法益。刑法是为保护法益服务的，刑法的目的不在于遏制行为人的危险行为。[36](p97)行为人多次违反行政法的行为，表明该行为人具有一定危险性，但只要违反行政法的行为没有侵害刑法所保护的法益，就说明该行为没有达到需要刑法科处刑罚的程度。如果轻易动用刑法处罚多次违反行政法规的行为人，就会使刑法沦为行为人刑法而不是行为刑法。众所周知，行为人刑法由于片面强调打击犯罪，忽视人权保障，早已被现代刑法所摒弃。

2.“严重污染环境”的因果关系证明必须从双重法益中寻找证明对象。

需要提醒的是，污染环境行为所造成的法益侵害结果并不总是“立竿见影”的，相反，在相当一部分污染环境犯罪中，单独的污染环境行为并不会在短时间内造成“严重污染环境”结果，无数个污染环境行为累积在一起才会成立污染环境罪。[37](p164)污染环境罪具有明显的累积犯特征，即污染环境行为无论是对生态法益还是对人类法益的侵害，均有一定的发酵过程。因此，污染环境行为与“严重污染环境”之间的因果关系判断就成为污染环境罪司法实践中的重点问题，其中，首要任务是寻找因果关系的证明对象。[38](p151)对此，根据2016 年《解释》的规定，关于生态法益的证明对象包括污染地点（如自然保护区）、污染数量、污染物类型等，关于人类法益的证明对象包括人身伤亡情况、财产损失数额等。

3.“严重污染环境”的危险性与实害性判断取决于如何理解保护法益。

众所周知，刑法中的侵害法益包括对法益造成现实侵害的情形，以及对法益造成紧迫危险的情形。换言之，在对“严重污染环境”进行司法认定时，需要明确污染环境行为到底属于“严重污染环境”的危险行为还是实害行为。就生态法益而言，污染环境行为一旦实施完毕，环境就会受到污染，因此，此时污染环境罪属于实害犯。就人类法益而言，污染环境行为首先破坏的是人类赖以生存的环境，受污染的环境进而影响人类的生命、身体健康以及财产等。在这个过程中，污染环境行为并未直接给人类法益造成侵害，而是通过对环境的破坏间接侵害人类法益，所以，对于人类法益而言，污染环境罪属于危险犯。

四、结语

行文至此，我们已经可以清晰地认识到我国污染环境罪司法实践存在规制范围“口袋化”、解释标准“抽象化”以及犯罪边界“模糊化”等现实困境，源自2011 年《刑法修正案（八）》修改《刑法》第338 条的内容所带来的后遗症。在《刑法修正案（八）》对污染环境犯罪作出调整后，刑法理论应当根据新的刑法条文重新确定保护法益的内容，进而对犯罪构成要件作出新的合理解释。生态和人类双重法益论主张刑法对生态法益和人类法益实行双重保护，这既与污染环境罪的立法目的相契合，又与污染环境罪的处罚范围相一致，还与污染环境罪的前置条件相协调，能够有效应对目前污染环境罪在司法实践中面临的现实困境。总的来说，生态和人类双重法益论既遵从了刑法的一般原理，也体现了污染环境犯罪的特殊性，是一种可行的学说。更弥足珍贵的是，生态和人类双重法益论并不是空洞的理论学说，其不仅在理论层面丰富了环境刑法的法益理论，而且在操作层面为污染环境罪的司法适用提供了一条极具操作性的解释方案。