论恶势力犯罪的刑法定位

王爱鲜

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

在我国，“黑恶势力”和“黑恶势力犯罪”是人民群众和司法工作者都认可的表达方式。然而，“黑”和“恶”是两种不同的组织形态和犯罪类型，前者是指黑社会性质的组织或黑社会性质组织犯罪，后者是指恶势力或恶势力犯罪。当前，我国《刑法》第二百九十四条对黑社会性质组织及其犯罪行为已有明确规定，但对“恶势力”和“恶势力犯罪”却缺乏独立的定位，从而导致在“扫黑除恶”的司法实践中一旦“黑”不能成立，能否认定为“恶”以及应如何处理，成为理论和实践中的难题。“犯罪的生成是社会事实与法律规定的整合……犯罪的生成首先是危害社会行为的客观存在，这是从实质意义而言；同时，作为一种法律现象，犯罪也要依靠立法者来认定，其具有违犯法律的形式性特征。”[1]因此，在刑法中，应尽可能科学地将同类型的危害行为抽象为一种罪名，以减少司法适用的难题。在恶势力犯罪未作为刑法独立犯罪类型予以明确定位的情况下，司法实践中，需要逐一认定恶势力实施的各个违法犯罪行为并予以合并处罚，这不利于对恶势力犯罪的准确认定和司法效益的提升。无论从危害性程度、立法根据还是刑事政策等方面进行考量，恶势力犯罪都符合单独成罪的条件，因此应当在刑法中予以明确定位。

一、恶势力犯罪的概念界定

黑恶犯罪是一个颇具中国特色的刑事政策性概念，是司法实践中对黑社会性质组织犯罪和恶势力(集团)犯罪的统称。其中，“黑”是指黑社会性质的组织(或者黑社会性质组织犯罪)，“恶”是指恶势力团伙或恶势力集团(或者恶势力犯罪)。由此可见，黑恶势力犯罪并不是一个具体的罪名，而是黑社会性质组织、恶势力团伙或恶势力集团犯罪的统称。

对于黑社会性质组织的认定，我国《刑法》第二百九十四条有明确标准，在司法实践中只存在如何具体细化的问题。而对恶势力和恶势力集团的概念及其界定，“两高两部”(1)“两高两部”是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部。分别于2018年和2019年颁布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018年指导意见》)和《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称《2019年意见》)，两个文件对此作出了较为明确的规定。其中，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，且尚未形成黑社会性质的违法犯罪组织；恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随开设赌场，组织或强迫卖淫，贩卖、运输、制造毒品，抢劫，抢夺，聚众扰乱社会秩序，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。根据这个概念界定，可以认为恶势力从一开始就是以集合型特征出现的，从一般违法到以犯罪论处，集合性不变，只是量的叠加促成质的变化。《2018年指导意见》和《2019年意见》对恶势力犯罪集团的概念界定相对简单，是指符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定；组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。

由上可以看出，恶势力集团是恶势力团伙的升级，其集合性特征没有变化，反而更加明显，其危害行为的数量和危害程度逐渐递增，当其组织形式和行为危害发展到极限时，就符合黑社会性质组织的特征，从而演变为黑社会性质的组织。

二、恶势力犯罪的特征

“两高两部”的《2018年指导意见》是惩治黑恶势力犯罪的指导性文件，《2019年意见》不是对《2018年指导意见》的变更和修改，而是在继承、吸收前者的基础上对其进一步细化、补充和完善，逐步建立起认定恶势力犯罪的标准体系。恶势力犯罪的特征具体体现在以下几个方面：

首先，恶势力犯罪触犯的罪名种类较多。根据《2018年指导意见》第十四条和《2019年意见》第八条的规定，恶势力实施的违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随开设赌场，组织或强迫卖淫，贩卖、运输、制造毒品，抢劫，抢夺，聚众扰乱社会秩序，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动，《2019年意见》又增加了非法侵入住宅罪(2)即以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅，同时符合其他犯罪构成要件的，定为非法侵入住宅罪。。在司法实践中，前者被称为惯常犯罪，而后者被称为伴发犯罪。虽仅有伴发行为，但具有为非作恶、欺压百姓特征的，仍可认定为恶势力犯罪。

其次，恶势力犯罪中传统的“硬暴力”仍然存在，但“软暴力”手段成为主导，呈现出“软”“硬”交织的局面。“两高两部”2019年4月9日印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》指出：“软暴力是指行为人为谋取不法利益形成非法影响，或者在有关场所对他人进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。”《2018年指导意见》和《2019年意见》对恶势力的“软暴力”手段所触犯的罪名也作了专门规定。例如，《2018年指导意见》第十七条规定，若“软暴力”手段扰乱正常的工作、生活秩序时，构成寻衅滋事罪(符合情节恶劣条件)；若“软暴力”以非法占有为目的强行索取公私财物的，构成敲诈勒索罪(同时符合其他条件时)；采用上述手段，同时又构成其他犯罪的，应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚。尽管为了掩饰违法犯罪行为，恶势力犯罪的暴力性特征有所“弱化”，同时“硬暴力”行为减少，但是所有的“软暴力”手段都是以“硬暴力”为后盾的；若“软暴力”达不到预期目的，则会立即转化为“硬暴力”。

再次，恶势力犯罪往往涉及罪名较多，需要数罪并罚。由于黑恶势力犯罪往往参与人数较多，不法利益或非法影响所涉及的领域广泛，导致罪数较多，需要数罪并罚。《2018年指导意见》第十九条指出，在民间借贷活动中，如有擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、骗取货款、套取金融机构资金、发放高利贷以及为强索债务而实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等行为的，应当对具体犯罪进行侦查、起诉、审判；依法符合数罪并罚条件的，应当并罚。在实践中，恶势力犯罪都不是只实施过一次危害行为，而是在某一行业或某一区域内反复实施获取非法利益的行为，既有同种数罪也有异种数罪。

最后，恶势力犯罪往往都有“保护伞”的包庇和纵容，需要明确恶势力犯罪“保护伞”的认定标准。恶势力能够长期存在并逃避司法打击，与其背后的“保护伞”有关。对城乡恶势力犯罪“保护伞”的认定较难。这类“保护伞”有两种类型，即农村两委型“保护伞”和职务型“保护伞”。两委型“保护伞”由于不涉及公共职务犯罪，被认定为恶势力“保护伞”的场合较少，而处罚恶势力犯罪时又需要认定其“保护伞”，从而导致认定困难。而且村委本身与村民的关系非常复杂，宗族关系长期存在，因而两委型“保护伞”与恶势力之间的关系难以认定。

三、恶势力犯罪认定的复杂化

恶势力犯罪并非刑法立法上的“制度性罪名”，因而恶势力犯罪的具体罪名需要依据刑法分则进行个别化认定。从个罪的构成要件来看，是否由恶势力实施并不会改变具体法定刑的规定，但在共同犯罪中教唆犯是否为主犯会出现认定上的争议。

首先，对恶势力的认定标准不统一。《2018年指导意见》第十四条规定了7种惯常犯罪和12种伴发犯罪；《2019年意见》将惯常犯罪增加为具有为非作恶、欺压百姓的特征，主要是以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。《2018年指导意见》认为恶势力犯罪的认定，必须有惯常犯罪发生，若仅有伴发犯罪，则不能认定其为恶势力犯罪；《2019年意见》修改为仅实施有伴发的违法犯罪活动，且不能认定为具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不认为属恶势力。因此《2019年意见》认为若仅有伴发的违法犯罪，但同时具有为非作恶、欺压百姓特征的，就可以认定为恶势力。既然认定为恶势力，其实施的行为只要符合犯罪构成就可以认定为犯罪。虽然两个规范性文件均规定得较明确，但实践中，仍然会出现由于对恶势力概念及构成条件的认识不同，导致无法认定是一般的强迫交易等犯罪，还是恶势力实施的7种罪的情况。

其次，“软暴力”手段的认定标准不统一。根据《2018年指导意见》第九条，“软暴力”的具体表现是：暴力、威胁色彩不明显；实施者有暴力威胁的可能性；会使人产生恐惧、恐慌；影响他人正常生产、工作、生活；通过“谈判”及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段实施。“两高两部”在2019年4月9日印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中进一步对“软暴力”的定义、通常的表现形式及相关认定细节进行了规定。但是，对于上述各种要素的规范性判断，由于各地治安条件、经济发展、道德习俗不同，仍然没有一个统一的见解。

再次，规范性文件的相应规定与刑法有关共同犯罪的规定不一致。根据《刑法》第二十九条的规定，对于教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用进行处罚。而在共同犯罪中，虽然教唆犯所起的作用一般是主要的，但也可能是次要的。根据《2018年指导意见》第十六条的规定，公检法三机关在办理恶势力犯罪案件时要遵照刑法中的共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。雇佣、指使他人有组织地采用上述手段强迫交易、敲诈勒索的，对雇佣者、指使者，一般应当以主犯论处；为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。从上述规定可以看出，在办理恶势力犯罪时，司法实践中的刑事政策导向非常明显。由于要从严惩处，就将恶势力犯罪的教唆犯按主犯论处。在“扫黑除恶”专项斗争开展过程中，将教唆犯按从犯处罚的可能性很小。

四、恶势力犯罪作为独立犯罪类型的理论依据

从历史的角度考察，“恶势力犯罪”最开始是一个政策性用语[2]，是一个尚未定型、涵摄广泛、需要价值填充的非法定概念。尽管《2018年指导意见》第十四条明确规定，“在相关法律文书中的犯罪事实认定部分可以使用‘恶势力’等加以描述”，但是恶势力犯罪充其量只属于“半正式制度”。因此，在“扫黑除恶”长效机制形成和建立后，需要将“恶势力犯罪”在《刑法》和刑法理论上给予明确的独立定位。笔者认为，可以参照《刑法》第二百九十四条有关黑社会性质组织犯罪的规定，将恶势力犯罪作为独立的犯罪类型。由此，一方面能够切实有效地解决前述刑事规制的疑难问题，另一方面又具有法律上的支撑和实践上的客观依据。

具体而言，将恶势力犯罪作为一种独立的犯罪类型，具有以下理论依据：

首先，符合刑法与犯罪进化相适应的要求。日本新派刑法学最具代表性的学者牧野英一教授提出了“刑法随着社会的进化而进化”的观点，认为犯罪是社会中的生存竞争所产生的一种余弊，随着生存竞争的激化，犯罪也会增减、进化。对应于犯罪的进化，刑法必须与犯罪进化相适应，必须经过一定的社会学研究而随之进化[3]。犯罪行为是随着社会的发展而发展的，对于变化了的犯罪，刑法规制也应随之变化。当出现新的违法行为类型破坏社会秩序时，法律就要发挥调节器的作用；当其他法律的处罚不足以被规制时，刑法应进行第二次保障，“与法律相伴随的基本价值，便是社会秩序”[4]。当刑法对规制新的犯罪类型效益不高时，应对现有刑法规范条文进行适当修订，保障刑法效率与效益价值的实现。

就黑恶犯罪而言，传统符号化的“硬暴力”手段已不多见，“软暴力”手段增多，《刑法》第二百九十四条关于黑社会性质组织的认定标准已不符合现代的黑恶势力犯罪特征。作为黑社会性质组织犯罪初级阶段的恶势力犯罪，主要活跃于经济发展较为发达的城市及地区，其危害性尚不足以被大家重视。随着国家对黑恶犯罪的严厉打击以及物流、基础设施建设等经济领域的发展，黑恶势力犯罪场域发生了转换；而场域环境、机制的不同又促使黑恶势力犯罪的手段发生变化，由传统的“硬暴力”为主转向“软暴力”为主，黑社会性质组织犯罪在衰退，恶势力犯罪在增长，两者在手段、场域方面截然不同。成文法的滞后给恶势力犯罪向黑社会性质组织犯罪的转化提供了空间。由于刑法没有将恶势力犯罪独立化，只能按照具体个罪进行数罪并罚，虽然在刑罚的适用上不存在问题，但远没有以恶势力犯罪评价的非难程度高。刑法最终目的是为了维护社会发展，消除犯罪。既然犯罪随着社会发展而进化，刑法就应该适应变化了的犯罪规律，作出相应的调整，以最大限度地消减成文法的滞后性与犯罪进化之间的矛盾。

其次，将恶势力犯罪作为独立的犯罪类型符合我国定性又定量的犯罪概念界定规律。一般认为，大陆法系刑法规定的犯罪是立法定性、司法定量，我国是立法定性又定量。犯罪既定性又定量的模式决定了立法上应尽量对犯罪的危害程度进行规定，以期将一般失德或危害程度一般的行为排除在犯罪范畴以外。对于行为社会危害性程度的判定，理论通说认为需要考虑如下因素：(1)行为所侵犯的社会关系；(2)行为的性质、方法、手段或者其他有关情节；(3)行为的危害结果；(4)行为主体的情况；(5)行为人主观方面的情况；(6)情节是否严重、恶劣；(7)行为实施时的社会形势，等[5]。这一定量测量犯罪行为的理论标准，适用于对一切社会行为的犯罪性质的检测。

恶势力犯罪的量定也需适用上述标准：(1)恶势力所侵犯的社会关系具有多样性。从至少7种惯常犯罪和其他11种伴发犯罪的关系看，每一个恶势力犯罪至少会侵犯两种社会关系，如果是恶势力集团犯罪，则危害的范围会更广。这些社会关系与人民群众的生产生活密切相关，足以表明恶势力犯罪是不同于其他复杂客体的犯罪，具有独特性。(2)恶势力是黑社会性质犯罪的初级阶段，其犯罪性质复杂、犯罪手段更加隐蔽，传统“运动式执法”惩治模式对其难以有效规制。(3)恶势力实施的传统暴力犯罪以及“软暴力”犯罪，侵害基本的人身、民主权利、经济、生活秩序，再加上伴发性犯罪，其危害结果较多。(4)“扫黑除恶”专项斗争开展以来，从司法实践看，恶势力犯罪的参与人多为无业人员、两劳释解人员，团伙骨干成员表现为家族式、行业纽带式、友情结交式三种。由于这些团伙等级森严，团伙头目通过金钱、毒品等手段笼络人心，骨干成员违法犯罪活动繁多，活动本身就具有较大的危害性特征。(5)恶势力违法犯罪活动的终极目的是为了攫取经济利益，因此违法犯罪行为都是在主观故意支配之下进行的。刑法以惩罚主观犯罪为原则，原因之一是主观故意的恶性程度大于过失犯罪，因此，恶势力成为独立类型不存在主观方面的认定障碍。(6)恶势力违法犯罪通常都是惯常犯罪和伴发犯罪的结合。“软暴力”形式是恶势力及其团伙逃避法律制裁的常用手段。由于“软暴力”手段的社会危害性具有隐蔽性，使得恶势力犯罪的犯罪目的更容易达到，成为扰乱社会治安、影响社会稳定的突出问题。(7)从“打黑除恶”到“扫黑除恶”的演进足以说明现阶段黑恶势力犯罪是一种严重危害社会发展的毒瘤。在中国特色社会主义进入新时代的关键时期，“扫黑除恶”专项斗争是党中央做出的一项重大部署，利于依法治国目标的实现。综合以上标准，恶势力行为的社会危害涉及面广，犯罪圈清晰，在刑法条文的表述上，可以用列举加兜底的方式进行罪状描述。

一般来说，具有严重社会危害性的行为都会被立法纳入刑法典从而成为一种犯罪类型，但也会出现没有被立法者规定为犯罪或者规定的犯罪类型不准确的情况。由于在刑法上没有对应的犯罪构成或者犯罪构成的规定不合理，从而导致司法认定时争议增多。出现这种情况的原因大致有三个方面：一是立法失误；二是立法滞后；三是立法者有意而为之[6]。恶势力犯罪没有成为独立的犯罪类型属于上述第二种情况。有组织犯罪中的黑社会性质犯罪是刑法中的重罪之一，虽然恶势力犯罪的手段多样，并且这些手段行为也都被刑法中的具体犯罪涵盖，即前述《2018年指导意见》中的惯常犯罪和伴发犯罪，但这些个罪之间具有强烈的同一确定故意，如果将这些个罪与同一确定故意相结合，将其作为恶势力犯罪来看待，就会大大减轻司法压力，节约司法资源。

五、恶势力犯罪作为独立犯罪类型的实践价值

通过一系列“ 扫黑除恶”专项斗争，黑社会性质组织犯罪已经受到极大的打压，恶势力犯罪已成为继黑社会性质组织犯罪后的严重犯罪。经过三年多的“扫黑除恶”专项斗争，我国司法机关已经积累了认定恶势力犯罪的经验做法。

首先，恶势力犯罪入刑获得了司法实践的支持。由于恶势力犯罪不是独立类型，实践中对于恶势力犯罪案件需要进行个别化认定。同时，恶势力的伴发行为同样也可以独立成罪，而这些罪名的构成要件与普通犯罪的构成要件没有区别，只是加入了恶势力的“特殊主体身份”，而且当一个恶势力主体触犯多个罪名时，还需要进行罪数形态的认定，加重了司法认定的负担。

刑法将具有社会危害性的行为规定为犯罪的原因是该行为侵犯了刑法所保护的法益，而侵犯这种法益的行为一定具有严重的社会危害性。恶势力行为就具有这种特征：在客观方面，恶势力犯罪通过“软暴力”“硬暴力”给刑法所保护的社会主义市场经济秩序、公民的人身权利、民主权利、财产权利以及社会管理秩序造成严重的侵害；在主观方面，恶势力犯罪是行为人为获取非法利益或形成非法影响而故意为之，强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等行为均为故意。从主客观方面看，恶势力犯罪的犯罪圈相对固定，一般同时实施多种犯罪，符合犯罪的本质特征。由于《刑法》没有关于恶势力及恶势力集团犯罪行为的独立规定，司法实践中只能“区别对待”“具体问题具体分析”，同质不同罪的现象不可避免。若恶势力同时实施多种行为，而这多种行为均不构成犯罪，就只能作为一般违法行为对待。若有立法上独立的犯罪构成，则可以直接认定为恶势力犯罪。

其次，恶势力犯罪入刑具备法律基础。从宪法层面考察，刑法的立法根据是宪法及同犯罪分子作斗争的具体经验及实际情况。我国《宪法》第二十八条规定:“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”恶势力及其集团犯罪危害社会治安、破坏公平竞争的社会主义市场经济，严重危害国家和人民利益。刑法设置恶势力犯罪符合法律间的位阶关系。

从刑事司法规范性文件的角度考察，恶势力概念是随着我国第二次“打黑除恶”专项斗争的开展而由犯罪学领域进入刑事政策领域的。2009年“两高一部”联合出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中首次使用了恶势力概念，但在判决书中尚未使用。《2018年指导意见》第十四条明确指出，“在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用‘恶势力’等表述加以描述”，这说明在判决书中使用恶势力概念已经不存在障碍。《2019年意见》第十七条明确规定，在起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书等法律文书的案件事实部分先概述恶势力、恶势力集团的概括事实，再分述具体恶势力违法犯罪事实，并明确列明恶势力的纠集者、其他成员、首要分子等。《2019年意见》从办案总体要求，恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准，刑事政策方面作了更为详尽的规定，为司法机关办理恶势力犯罪提供了更加明确的标准。由此，“恶势力”一词可以在法律文书中正式使用，意味着在正式制度上初步认可了恶势力这一法律术语的独特类型，其并不仅限于是单一的行为，而是可能触犯不同罪名。虽然《2018年指导意见》和《2019年意见》仅属于司法解释性质的规范文件，但为其进入刑法规范领域奠定了基础。由此发展进程看，恶势力成为刑法典的术语也只是时间早晚问题。

再次，恶势力犯罪入刑符合刑事政策的要求。刑事政策是执政党或国家根据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人动用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略[7]。当一种行为的社会危害性随着社会发展消失或弱化至一般违法或失德时，这种行为就不再适合被罪刑规范调整；当一般违法或失德行为的危害性随着社会发展不断增大，用其他非刑事法律处罚手段无法做到公平正义时，该行为就应该进入刑法领域，成为刑法规制的对象。现阶段的恶势力犯罪虽然组织特征不如黑社会性质组织犯罪那么紧密，但是犯罪行为的计划性和协同性仍然较强。从两次“打黑除恶”运动到当下的“扫黑除恶”专项斗争，都表明黑恶势力犯罪的危害性受到了刑事司法的高度关注。“任何刑事法典都呈现为一个或长或短的犯罪名录，但这些作为犯罪化对象的行为设定并非是任意而为的，这种选择表明国家将不同类别的行为在立法上规定为犯罪，并确定轻重不同的刑罚，意图达到消除、减弱或抑制一定行为的社会危害性。”[8]

中共中央、国务院下发的《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》是对黑恶势力犯罪进行重点惩治的刑事政策规定。恶势力集团犯罪是恶势力团伙犯罪的进阶，黑社会性质组织犯罪又是恶势力集团犯罪的进阶。从最初松散的团伙到犯罪集团，再到结构严密的黑社会性质组织，是一个动态的演进过程，也是司法实践防范和打击的重点；而且，黑恶势力犯罪所涉及的种类非常明确，将其以立法的名义集中概括更能节约司法资源。《2019年意见》第十六条也明确规定，公检法在办理恶势力犯罪案件时，应区别于普通刑事案件，依法从严惩处。将恶势力犯罪作为独立的犯罪类型，能够突出重点，符合打击恶势力犯罪刑事政策的精神。