论刑法平等思想的确立与发展运用

金泽刚

(同济大学 法学院，上海 200092)

长期以来，平等与自由、正义一样，同为人类杰出的理想。但人类对平等的追求与人类不平等的社会现实一样没有止境。即使是在今天经济发达的西方国家，平等问题仍然是一个严重的社会问题和法律问题。在我国，对平等以及法律平等问题的认识经历了一个曲折的过程，加之刑法功能的特殊性，探讨刑法平等观的起源、确立和发展问题仍然具有重要的理论和实践价值。

一、平等与法律平等

按照古代先贤的观点，人类的本质决定了“每一个人都是平等的”在事实上很难实现，例如柏拉图就认为，人类智慧程度的差异决定了他们是伟大的自然等级物。虽然柏拉图也讲“公道”，但正如萨拜因所言，柏拉图的“公道”里“缺少拉丁文‘jus’一词及英文权利一词所包含的观念，即一个人在行使自愿行动能力时应得到法律的保护和国家当局的支持”[1]。也就是说，这种公道是植根于等级和专制的权威之上的平等，是一种享此义务平等的机会和资格，这种资格在本质上来源于人的身份和社会地位，根本就不可能由人的自由意志和独立自由来决定。

“法律平等”的种子较早萌芽于古希腊的法学思想中。公元前五世纪，古希腊政治家伯利克里曾说：“我们的制度之所以被称为民主政治，是因为政权在全体公民手中，而不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的。”[2]而真正把平等一词与法律联系起来、使负有人文价值的法律平等成为一项基本的社会准则则是资产阶级启蒙运动的功劳，一大批优秀的启蒙思想家(如洛克、卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰、狄德罗等)对此作出了巨大的贡献，是他们逐渐把平等思想理论化并付诸实践。“作为一种具体的社会和政治的要求，平等是拉开现代社会序幕的一系列重大革命的产儿。”洛克在《政府论》中较早提出了平等的口号。他以“自然状态”作为其理论的逻辑起点，认为自然状态不仅是一种自由状态，“也是一种平等状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力”。威廉·葛德文也认为，实现政治正义的前提是人类生而平等。正义的原则，是从人类平等的假定出发的，这种平等或者是肉体上的或者是精神上的。肉体上的平等，可以认为和体力有关或者是和思维的能力有关，而人类精神上是平等的[3]。

伴随资产阶级革命的历史进程，“天赋人权”“自由平等”等理念逐渐深入人心，成为“法律面前人人平等”直接的理论与实践基础。后来，在美国、法国等资本主义国家的宪法性法律文件当中，“法律面前人人平等”作为基本原则被肯定和适用。例如，法国1789年《人权宣言》的第1条就规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”此后，许多西方国家的宪法都明文规定了“法律面前人人平等”的原则。正如英国学者梅因所言：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[4]这句话表明，伴随着社会进步的法律发展史是人类一步步走向法律面前人人平等的历史。在越来越多资本主义国家法律肯定平等原则的同时，社会主义国家里，平等也成为法律的基本原则之一。例如，俄国十月革命胜利后颁布的第一部宪法就明确规定一切特权与身份都是与社会主义的本质相违背的，在苏维埃共和国内，任何人都不享有特殊的权利。一切居民、无论种族与民族，都具有平等的法律地位。在作为一项基本原则走进各国国内法的同时，“法律面前人人平等”也被越来越多的国际条约所接受和认可。《世界人权宣言》和《经济、社会、文化权利国际公约》就是最具代表性的国际立法。事实上，不论是中国古代的“刑”“法”“律”(1)根据我国最古老的词典《说文解字》的解释：“法，刑也。平之如水。”“律，均布也。”律字“有‘一律’‘整齐划一’之意”。，还是西方各国的“jus (拉丁语)”“droit (法语)”“recht(德语)”“derecho(西班牙语)”“pabo (俄语)”“diritto (意大利语)”等表述“法”这一概念的词语，最初都具有“公平”“平等”的含义。我们平时所使用的平等在一定意义上也经常被赋予法律平等的含义。

在平等思想被各国国内法律与国际条约所接受的同时，随着社会发展变革和人类对世界认知能力的提高，“平等”也被赋予了新的价值含义。从词源上看，“平等”一词最初始的含义在于强调“相似性”，这一点在表达“平等”的意大利语“eguale”、法语“egal”以及德语“gleich”等词语中均另含有“相同”的意思就可以得到很好的说明[5]。但需要说明的是，在这些表达“平等”的词语中，所另含的“相同”，具有较为丰富的内涵和广阔外延，其既可以表达对相同的政治权利、相同的收入以及平等的分配的追求，也可以将相同的社会地位包含在内。质言之，这种语境下的“相同”包含了三个不同层次的对平等的追求，即机会的平等、法律地位的平等与人类基本需要得到平等的满足[6]。按照哈特的观点，平等意味着个人有享有被同等对待的资格，在法律领域对此最直观的表述就是“同样情况同样对待”(Treat like cases alike)与“不同情况不同对待”(Treat different cases differenty)[7]。

二、刑法平等思想的确立

平等作为人类对未来美好社会秩序的一种追求和向往，其根基在于人的“生而平等”(2)2008年汶川地震及2010年玉树地震发生后，党和政府以及全国人民开展的积极救援行动充分表明了人的价值平等理念。。正如法国著名思想家皮埃尔·勒鲁所认为的：“平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。”[8]一定程度上可以说，平等思想与现代法治的内核具有高度的一致性。在所有的部门法律中，由于刑法与刑罚涉及对(犯了罪的)公民人身权利与财产权利的剥夺，更需要将平等原则作为自身重要的价值追求。例如，古典犯罪理论的集大成者贝卡利亚在著名的《论犯罪与刑罚》一书中就明确写道：“伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。否则，受法律保护的，作为劳作报酬的财富就变成了暴政的滋补品。”[9]刑罚的适用不能因为社会地位与财产多少而出现差异(3)当然，我们也应该看到，资产阶级国家的刑法平等观立足于个人主义的权利本位理念，是以资产阶级凭借其财产的力量控制刑法的制定和适用为前提的，因此难以彻底掩盖其以财产的不平等代替封建特权身份不平等的实质。。

就我国而言，作为一个具有较长封建统治历史的国家，“家天下”思想的影响较为深远，朴素的平等观念和法律上平等原则的确立经历了较为复杂和漫长的过程。真正使平等原则具有法律上依据的事件是1912年《中华民国临时约法》的颁布，其明文规定中华民国国民一律平等，彰显了主权在民的政治理念。伴随着民族革命与民主革命的进程，平等思想也得到了广泛传播，直至中华人民共和国成立，人民成为国家真正的主人，这才为真正的社会地位平等与法律地位平等奠定了基础，1954年宪法首次以国家根本大法的形式明确规定“中华人民共和国公民在法律上一律平等”。在接下来的一段历史时期里，由于各种主客观原因的限制，“法律面前人人平等”的基本原则并没有得到很好地贯彻与实行，甚至还出现了相当程度的曲折与反复。直至1978年党的十一届三中全会召开与1979年我国第一部刑法典颁布施行，平等原则才逐渐回到立法文本当中并对司法实践的开展产生影响。需要说明的是，尽管1979年刑法并没有把平等原则作为刑法的基本原则进行明文规定，但正如彭真同志所指出的，刑法颁布施行以后“必须坚决做到有法必依、执法必严、违法必究。公民在适用法律上人人平等，不允许有任何特权”[10]。这一说明表明，尽管没有在立法上进行明确规定，但平等原则作为适用刑法的指导思想之一，确确实实在刑法的适用过程中发挥着自己的影响。除刑法典以外，平等原则也逐步开始走向程序法律，改革开放后颁行的刑事诉讼法、民事诉讼法等都将平等作为指导思想和基本原则之一。至此可以说，适用法律一律平等成为我们国家指导刑法以及其他部门法律司法适用的基本原则之一。随着改革开放以及社会主义市场经济体制的建立健全，需要刑法予以妥善解决的犯罪现象不仅在数量上越来越多，而且类型也越来越丰富。1979年刑法的司法适用越来越吃力，亟待修改完善。更为重要的是，为了避免刑事司法过程中权与法发生纠葛，有必要将宪法中规定的“法律面前人人平等”原则也在刑法典中进行明确规定，防止出现权力干预司法现象，维护人民群众的合法权利，即“这个原则在《宪法》中已有规定，在《刑法》中再加以规定是有实际意义的”(4)参见1997年3月14日，在第八届全国人民代表大会第五次会议上，全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌所作的《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。。正是基于上述立法考量，1997年修改刑法时，立法者特别将平等原则作为刑法的基本原则之一予以明文规定(即现行《刑法》第四条)。

刑法平等原则是对以往刑法平等观的进一步确立，正是刑法平等原则的确立奠定了我国刑法的平等思想。不过，尽管刑法确立了平等原则，但从实施情况看，一些公共事件和典型案例显示刑法平等思想的落实仍然任重道远。当前至少有两个关系问题还很突出：一个是平等原则与罪刑法定及罪刑相适应(或罪责刑相适应)原则的关系；另一个是刑法平等与区别对待的关系。

一方面，关于平等原则与罪刑法定及罪刑相适应(或罪责刑相适应)原则的关系问题。本文认为，法律平等思想具有基础性的指导作用，它对于促进其他刑法原则的产生具有重要作用，甚至在某种意义上，罪刑法定和罪刑相适应等原则也是对刑法平等的证明。正如贝勒斯所言：“在刑法中，三个原则有利于防止不公平地分配负担。无罪原则(接近罪刑法定原则)可能是针对不公平负担的最根本的法律原则。刑罚的相称原则和个别化原则，像分担原则一样，目的在于根据罪责、危害程度，以及减轻和加重因素的差别，对人们作出区别对待。”[11]由此可见，无罪原则、罪刑相适应原则事实上都可被视为平等原则下的衍生原则，刑罚相称原则和个别化原则则是平等原则在刑罚裁量阶段的具体化，对于实现刑法的形式平等与实质平等的协调统一、充分发挥刑罚的报应效果与预防效果具有重要意义。此外，如果以历史发展的角度来看，平等原则在防止“恶法亦法”之负面影响的过程中也发挥了关键性的作用(例如纽伦堡审判、东京审判中对恶法的矫正)。以上事实说明，对于刑法其他基本原则的理解与适用也不能完全脱离平等原则，否则将得出片面的结论。

另一方面，关于平等与区别对待的关系问题。虽然人的价值同等，人的生命、身体完全平等，但现实生活中的人，很多方面在客观上都是有差别的，如健康、寿命、相貌、才干、魅力、爱好等。可见，平等是一个相对的概念，绝对平等只能是幻想，而不是理想，即贝勒斯所说的“平等并不要求对所有的人同样对待”。我国有的学者对平等提出了自己的理解，主张用“同等”来界定平等，即平等是不同主体在一定历史阶段的交往过程中处于同等社会地位，在社会领域享有同等权益，履行同等义务的理念、原则和制度[12]。还有观点认为，根据合理分类理论，只要法律之目的正当，并且法律上的分类是实现这一目的必需的，那么由这种分类而形成的差异是符合人人平等原则的。根据一体刑的平等论，刑法上的平等要符合“报应制约上限，功利缓和下限”的要求。现行刑法对国有财产和私有财产的差异性保护，符合刑法的平等原则[13]。中国特色的社会主义实践表明，邓小平同志“让一部分人先富起来”，打破平均主义的思想就是对马克思主义平等观的继承和发展。

从刑法自身看，刑法是规定犯罪和刑罚的法律。刑事法律关系是基于犯罪人对被害人或者相应利益的侵害而产生的，犯罪人与被害者之间不可能平等，刑罚也不可能与先前发生的犯罪相等同。犯罪人对被害者造成的危害程度不仅取决于实际危害结果，还取决于犯罪人的主观恶性(或者危险性)程度。刑罚的衡量不仅应当考虑能够“报应”犯罪，还要考虑是否足以预防犯罪。在这种不平等的大前提下，刑法如何对待差别就具有特殊的含义。

第一，主体身份的差别。刑法中人与人的相同性并非就是平等，如两个人的籍贯(祖籍或出生地)相同，并无平等意义可言。同样，我国刑法适用于外国公民时，只要属于我国刑法管辖，就与其外国身份无关，刑法有特殊规定的除外(如涉外交豁免权)。而对于外国公民权利的保护，刑法也是平等适用的。如《刑法》第二百五十三条之一规定：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本条款规定的公民个人信息是否包括外国公民个人信息？此条款中的“公民”并未限定为“中华人民共和国公民”，根据文义解释规则，侵犯公民个人信息犯罪中的“公民个人信息”，并不仅限于中国公民的个人信息，还包括外国公民和其他无国籍人的个人信息。司法实践中已有类似判决(5)2016年11月至2017年8月，嫌疑人吴某通过QQ平台，与网友进行非法交易，购买外国公民信用卡信息共计2000余条，非法获取外国公民信用卡信息15000余条、邮箱信息150余万条(内含积分600余万分)、身份证正反照90份等，然后再将这些信息通过QQ出售给其他人，从中赚取差价，非法获利16000余元，后被逮捕。法院审理认为：外国人的信息应当同中国公民信息一样受到刑法的平等保护，故判决检察机关指控吴某的犯罪成立。案例来源：(2018)辽1202刑初57号判决书。。而刑法承认的差别首先表现在作为个体的人与人之间的差别，如年龄大小(是否未成年人)和身体精神智力状况(是否残疾或者精神病人)、初犯与再犯或累犯、特定身份(是否怀孕妇女、国家工作人员等)等，承认这些差异并予以区别对待，主要是考虑到它们显现了不同的主观恶性以及对社会的危险程度，有的还有人道主义的考虑。

第二，利益轻重的差别，如国家、单位和个人利益的差别。这一差别在西方发达国家早就反映出不同的平等观。在天赋人权论基础上寻找平等价值的国家，如英、法、美等国，它们的刑法都以保护个人利益为首要目的。如法国1994年刑法中第二卷就是侵犯人身罪，第四卷才是危害民族、国家公共安宁罪；英美刑法也都将杀人罪作为最严重的刑事犯罪[14]。1996年修订的瑞士刑法分则的第一章，也是规定“针对身体和生命的犯罪”。现行俄罗斯刑法也接近这种潮流。而未受天赋人权理念塑造的德、日刑法，都是将危害国家利益的犯罪置于刑法分则的首编。受德、日刑法的影响，加上沿袭我国传统的法律文化与价值理念，我国刑法将危害国家安全和公共安全的犯罪置于刑法分则的前两章，第四章才是侵犯个人人身权益的犯罪。这样的安排固然符合我国的实际情况，但把握不好会导致滥用公权力，以及公权力的代表实施犯罪得不到同等处罚的后果。如果公权益至上的理念渗透到立法和司法之中，就有可能损害刑法平等原则，削弱刑法应有的机能和权威。与个人利益相比，刑法在设置权益保护、防御和打击公权力犯罪时，同样应当贯彻“平衡”弱者的思想。

那么，为什么给予强者较严厉的处罚被认为是合理的，而对弱势一方给予照顾和平衡又被认为是平等呢？这个时候，对于身处弱势地位的一方来讲，平等原则之于他的意义就并不完全是机会平等理论所能够全部涵括的。换言之，在机会平等之外，还包含了正义、人性、博爱等思想和对过去所犯之罪发自内心的忏悔，以及想要通过各种方式来对被害人进行弥补的心理。在保护弱者的理论中，还有一种要求是以“正义的不平等”来对历史性的歧视和人为不平等所造成的损害给予补偿和救济的意见[15]。在这种观点看来，尽管个人与个人之间确实存在客观上的差异，但是这种客观差异并不是理所当然的，需要通过对弱者的倾斜保护来使这种客观差异尽可能地缩小。这样的论证仍然是以作为自然和社会的人“本应平等”的人权观为基础的。归根结底，还是因为人的价值同等。

三、刑法平等思想的发展运用

由于刑事法律事关国家重要利益，或者公民重大的人身和财产权益，刑法又是司法保护的最后一道屏障，因此，它能否抵御特权，维护公平正义，最受舆论和民众的关注。刑法中的平等问题更容易被人发现、引人感慨、被人议论。无论是保护弱者，还是反对特权，刑法对平等的要求既强烈又苛刻。

(一)刑法平等与保护弱者

认同与适用刑法平等观重在反对特权。在平等问题上承认差别的同时，有的差别却可能演变为某种特权，从而受到不平等的“保护”。事实证明，许多时候特权反而走在了平等的前面。

当今社会中还普遍存在以特权为荣的观念，在一些人的心里，一方面希望他人和自己一样没有特权，另一方面又希望自己和少数人一样能享有特权。滥用特权车(如军车、警车、救护车等)现象就是明证。禁止任何形式的特权是刑法平等原则的核心要求之一，这里的特权应该从广义上进行理解，即任何自然人、单位、公权力部门都不能为了本人或者本部门的利益而超越法律的规定与授权来行使自己的权利。从这一点也可以看出，无论是在保护弱者还是限制国家权力方面，平等原则都具有非常重要的作用与独到的价值。具体说来，刑法保护弱者、反对特权应该体现在刑事司法和立法等各个领域。就刑事司法而言，主要是指任何人只要触犯刑律、构成犯罪，不论其出身、地位、职业、性别、资格、财产状况、贡献大小等，都要一视同仁地追究刑事责任，不允许任何人享有特权。我国近年来查办了很多大案要案，特别是一些高官要员腐败案件，它们都较好地体现了适用刑法一律平等的原则。但同时，我们也要看到，以权力对抗法律的现象还时有发生，有些案件的处理结果受到非议。有的地方甚至“扩大法律规定的特别人身保护权，追查犯罪要经过法外特别批准”[16]。

落实刑法平等观，保护弱者，反对特权也体现在刑事立法过程中。立法上提升对弱者的特殊保护力，就是把处于低处的弱者抬高，从而实现法律上的平等。如同有学者所言，要正确理解刑法中的弱者，就必须确立弱者保护的法律之基。而对弱者的法律预设，更需立足对刑法平等原则的正确理解，又特别是对弱势平等的深入解读[17]。

近些年来，对于妇女儿童的保护一再被提上日程，无论是刑事政策实施层面，还是立法修正层面，对侵害妇女儿童犯罪的从严惩治已是基本趋势。如2019年全国“两会”期间，全国人大代表、“宝贝回家”志愿者协会理事长张宝艳带来了《关于加重对拐卖妇女儿童犯罪量刑标准的建议》，建议对拐卖妇女儿童犯罪起刑点从“五年以上十年以下有期徒刑”调至“十年以上至死刑”，拐卖妇女儿童犯罪的量刑应重于绑架罪。

同样，2020年6月，全国人大常委会会议分组审议刑法修正案(十一)草案。多位与会者建议进一步完善刑法对未成年人的特殊保护，加大对性侵儿童犯罪的打击和惩治。如有委员建议严惩重判奸淫幼女的犯罪，将《刑法》第二百三十六条第二款修改为“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。与此同时，还要严惩重判猥亵儿童的犯罪，建议将猥亵儿童罪的规定修改为“猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑”。还有的委员认为，尽管我国现行刑法将14岁作为法定的刑事责任年龄，但是随着社会经济的发展，未成年人获取信息的方式与途径越来越多样，在近年来不断出现的未满14周岁未成年人实施的严重暴力犯罪中，很难说这些未成年人对自己行为的性质完全缺乏理解和认知，对于这些以残忍手段实施了伤害、杀害他人行为的未成年人如何加强管理、约束与处罚，需要理论界给予更多关注。甚至还有委员建议在刑法修正案(十一)草案中设立未成年人专章，制定对未成年人专门的原则、犯罪罪名以及专门的刑罚处罚体系，改变未成年人司法附属于成年人的现状。一方面，严密法网从重打击侵犯未成年人的犯罪；另一方面，完善替代刑罚的“保护处分”措施[18]。

2020年6月，知名企业家王振华猥亵儿童案宣判后立即引发全社会热议。一审判决王振华五年有期徒刑，超过一般的强奸犯罪，但仍然受到非议。针对恃强凌弱的社会不公，主张限强护弱就成为社会平等的象征。作为社会最后的防线，刑法更应该体现这种正义和平等精神。正如有观点所言，社会分层的出现以及由此引发了大量的强者与弱者之间的对象性犯罪之后，刑法中的平等就不能固守“凡具有脸孔者一律平等”的立场，而是需要引入一种弱势平等观念，即从社会正义出发，给社会弱者以更多的法律保护，给社会强者以更多的法律限制[19]。

笔者也曾基于在未成年犯罪案件中加害人与被害人的对比关系，建议在维持现行绝对刑事责任年龄十四周岁不变的前提下，充分运用原则与例外的关系，对刑法进行适当修改，增加对已满十二周岁不满十四周岁的人实施刑法规定的极为严重的暴力犯罪行为，情节特别恶劣的，经报请最高人民检察院核准，可以追究刑事责任[20]。以上无论是建议对弱者加以普遍性的保护，还是对极少数作恶者予以特别的惩治，都不违背刑法的平等原则，反而是刑法平等精神的具体体现。

(二)刑法平等与“同案同判”

根据刑法平等原则，“同案同判”似乎应该成为刑事司法的一个基本论断，一个凸显刑法正义价值的重要准则。但“同案”和“同判”都不是容易界定的事实或者概念，简单化、形式化的“同案同判”，或许并不能实现刑法的正义价值，甚至可能走向平等的反面。

“同案”是指事实完全相同的案件，而对于一起刑事案件而言，相同不仅包括罪质(主要体现为罪名)与罪量(侵犯的严重程度)相同；还包含着案件的主观要素与客观要素相同，其中包括犯罪人与被害人等因素相同，甚至还有社会影响和给人感受相同，等等。而要求这样一些因素都相同，无疑是非常困难的事情。

简单地说，同一个人或者不同的人不可能在同一时间、同一地点实施相同之犯罪。“同案”意味着要把一个待决案件与一个作为参照的已决案件进行比较，通过对案件性质上的定性分析和对案件危害程度上的定量分析，才能加以判断。相比较的案件只有在“质”和“量”两个方面都“等同”时，才可以称得上是“同案”。

罪质主要取决于犯罪构成要件，但构成要件本身的争议有时也使得定罪异常困难。即使符合同一犯罪的构成要件的案件，在定性方面得到了相同的评价，但是在具有构成要件要素意义的定罪事实之外，还可能存在很多可以反映罪行轻重以及行为人人身危险程度的事实因素。这些因素虽然不具有犯罪构成事实的意义，不能说明犯罪的基本性质，但能反映犯罪的危害程度，是量刑时应当加以考虑的要素。

与此同时，判定是否“同案”，还有一个重要的评价指标即“犯罪人”因素，是指能够反映犯罪人的人身危险程度的、属于犯罪人的个人情况，如犯罪人平时的违法违纪情况、曾经的前科劣迹等。犯罪人的人身危险性程度，从特殊预防的目的出发，也是裁判时需要考虑的因素。也就是说，其他各方面因素完全相同的两个案件，如果犯罪人的某些个人情况明显反映出差异化的人身危险性，也不能进行“同判”。同样的道理，如果作为犯罪对象的被害人方面的因素不同，也难以得出相同结论。例如，司法解释早就确认，对于盗窃孤寡老人财物和盗窃家庭成员财物的情形，量刑时就要区别对待。

所以，由于与犯罪行为或者行为人相关的各种因素，以及与被害人相关的各种因素，都可能成为影响案件裁量的因素，并且这些因素的组合会形成无数种情形，加上时空条件的差异性，同案的认定更多就只具有理论上的可能性了。

事实上，根据《刑法》第六十一条的规定，刑罚的裁量不仅应当建立在对犯罪事实、犯罪性质准确把握的基础上，而且还要充分考虑各种“情节”以及行为“对于社会的危害程度”。判决结果不仅取决于由行为的性质所决定的定罪事实，而且还取决于体现行为的社会危害性大小和犯罪人人身危险性高低的各种量刑事实因素。

除了犯罪事实和影响刑罚裁量的各种情节因素之外，刑罚的裁量还要受制于刑事政策指导、定罪及量刑程序等多种案件事实之外的因素，甚至受犯罪发生之后的可变因素的影响。如犯罪人犯罪后自首立功、认罪认罚、积极退赃、被害人予以谅解等，都可能成为案后制约裁决的不确定因素。还有极为特殊的国际因素也可能导致极少数案件作出特殊的判决。如在2004年美国政府将贪污、挪用涉案金额达4．82亿元的余振东遣送回中国时，中国政府承诺：余振东在中国被起诉，应当被判处不超过12年刑期的有期徒刑，不得判处死刑。后余振东果然被判处12年有期徒刑。对此判决结果，有人质疑：有些贪污犯犯罪数额比起余振东要少得多，但可能会被判处死刑。这种为了国际司法协作的案例，渗透了政治和外交因素，它们可以说是对判决结果不平等的一种“填补”。而且，十多年后的今天，由于情势变化，受贿十几亿的犯罪人也没有被判处死刑，这仍然不是对刑法平等精神的否定，而是刑法平等原则在实际运用中多样化、复杂化的表现。

在此，笔者赞同有的学者所言，对于司法实践来说，真正具有意义的问题或许并非”同案同判”，而是合理的差异化判决。这对于实现个案公正具有重要的方法论上的价值，也更具实践理性。如果将被绝对化的“同案同判”命题回归到“类似案件类似判决”，那么就必须承认差异化判决的合理性[21]。因此，“同案同判”更多是一种原理性、原则性要求，即使“同案”出现差异性判决，也应该得到尊重，不能因此否定刑法的平等思想。

(三)刑法平等与公众认同

如前所述，平等是人类最朴素的一种情感，也是最容易被人感受的情感。刑法是最严厉的法治后盾，公众对刑法的感受自然最为强烈。因此，刑法平等思想与公众认同密切相关。保持刑法与市民感觉、国民规范意识之间的一致性 ，以保持刑法的亲和力 ，并获得公众对刑法的认同感 ，在我国是一个比较突出的问题。公众对刑法的认同包括对“生活利益的重要性”和“规范有效性”的认同两个方面[22]。刑法的公众认同以刑法基本原则的公众认同为集中体现。刑法面前人人平等原则的公众认同依然可运用法规范的预测性原理予以说明，且其对刑法面前人人平等原则同样提出了实质性要求[23]。

根据法规范的预测性原理，对那些与民众生活密切相关的刑事案件，更应该尊重民众对平等思想的一般考量。正当防卫案件就蕴含着这样的刑法平等观，故而以正当防卫为例，阐明公众认同也是刑法平等思想的必然要求。

2018年8月27日晚在江苏昆山某个路口发生的某“社会哥”砍人丢刀反被杀的案件一经曝光，即引发了社会激烈的争辩。案件尚未移交审判，就已经有许多人表示“反杀者”于海明前途不容乐观。从“于欢刺死辱母者案”中全民热议，到“宝马文身男砍人丢刀被反杀案”中多人忧虑，正当防卫制度已“潜水”太久，似乎已经到了露出水面、重回正轨之时。

正当防卫是国家以立法形式赋予公民在紧急情况下的自我防卫权。但是，由于种种主客观原因，导致司法者不愿意(或者说不敢)适用正当防卫制度来进行出罪，使大量具有正当防卫性质的案件被作为防卫过当甚至故意犯罪来处理，给广大民众留下了遇到不法侵害时实施正当防卫“实在太难了”的习惯性印象。究其原因，有司法机关不愿担责的惯性思维的影响，但更重要的是，关于正当防卫成立的判断条件，即正当防卫与防卫过当的区分界限，理论上一直存在争议，也间接导致了正当防卫案件司法实践的混乱局面。

根据我国刑法的规定，成立正当防卫必须要同时满足行为正当与结果正当两个条件，在这两个条件的判断过程中，均离不开平等思想的运用。因为正当防卫的前提条件是不法侵害在先，当不法侵害突然袭来时，对于受害人(后来的防卫人)势必产生危险状态的倾斜，要想补救这种“已经倾斜了的危险”，挽回对己不利的局面，不能期待防卫人做到完全保守而对等反击，有时适度的过当是必要的。正当防卫既然允许对不法侵害人造成一定损害，司法实践中就应该将保障“以正义对非正义”的制度设计落到实处[24]。刑法规定的无限防卫制度正是为了针对过于倾斜了的危险而赋予防卫人无限防卫权[25]。长期以来，一些案例表明，为了实施防卫，防卫人屡屡陷入防卫过当的有罪判决之中，这让舆论无语，让公众失望。

在与正当防卫相关的争议案件中，还有一类是家庭暴力型案件。针对这类案件中存在的家庭地位和身体力量的不平等，在法律适用上也应该贯彻刑法平等思想。对这类案件的处理如何做到让民众认同，是亟待解决的问题。

在这类受虐妇女暴力杀夫案中，国外法律早就在推动司法变革。如美国《模范刑法典》中关于正当防卫条款的修正草案就极大地关注了受虐女性正当防卫这一问题[26]。在我国，这类案件同样面临着诸多无法解释的难题。一个典型的例证是，妻子长期遭受丈夫的家庭暴力但一直处于隐忍状态，直至某次丈夫又对其进行殴打的过程中其“奋起反抗”“以暴制暴”，将丈夫杀死，在这种情况下，丈夫在先的、长期实施的家庭暴力行为能否被认定为“不法侵害正在进行”？以将丈夫杀死的方式来反抗家庭暴力又是否满足了结果正当的要件？在本文看来，刑法平等原则并不排除对弱者的特殊保护。与长期实施家庭暴力的丈夫(施虐者)相比，体力不占优势(能力贫困)的受虐妇女，在彼此处于随时可能爆发冲突的状态下，虽然可以合理预期会再次受到不法侵害，但若非要等到再度受害时防御，则根本无从进行有效防御，故多半只能利用施虐者尚未再次施暴的间隙(如趁丈夫熟睡或注意力松弛后)进行预防性(提前)自卫。基于此，便对不法侵害现实性的认定产生了挑战。

好在近年来，我国刑事司法开始通过一些典型案例适当放宽了适用正当防卫的要求，这对于受虐妇女防卫案的处理无疑具有积极意义。不过，从2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的内容来看，相关规定仍较为保守。笔者认为，对于发生在家庭中的防卫案件要“酌情从宽处罚”，在理解上可以包括即使不能认定正当防卫的，也应该从宽处罚；认定防卫过当的也应该从宽处罚，但是否包括对这类案件从宽认定正当防卫并不确定。而无论是基于对弱者保护的平等性，还是基于改变对正当防卫成立条件过于苛求的传统思维，都期待司法机关在遇到典型案例时，抓住契机，促成新的受虐妇女防卫案的诞生，以巩固法不向不法低头，正义勇于与非正义作斗争的司法理念，亦使刑法平等思想继续向前迈进。果真如此，公众对于正当防卫案件的司法认同势必推动刑法的平等思想向纵深发展，也有助于使刑法进一步得到民众的拥护。也即“让社会大众感受到刑法是值得被信赖的，认可刑法能够让自己更加自如地存在于人类社会，刑事法律是自身自由、人身、财产最忠诚的守卫者，刑法认同理念之力量也才能在这一过程中慢慢积累”[27]。