微罪立法视野下的“严重社会危害性”

曾粤兴,高正旭

(北京理工大学 法学院， 北京 100081)

我国刑法理论认为犯罪最基本的特征是“严重社会危害性”。严重的社会危害性是区别犯罪与一般违法行为的实质标准，也是刑事违法性和应受惩罚性的基础[1]44。“严重社会危害性”作为犯罪的实质特征，是不法行为在刑事立法和司法中得以被犯罪化的门槛。由于刑法在国家法律体系中处于后置法、保障法的地位，一个行为只有在其社会危害性的严重程度超出前置法律规制范围的情况下，才会被刑法规定为犯罪。

连续几个刑法修正案中增设数个微罪罪名，被视为积极刑法立法观念之下刑法规制范围扩张、预防观念强化的结果。在国家整体安全观指导下对刑法修订幅度较大的《刑法修正案(十一)》，理论上被认为是积极刑法观在刑事立法中的典型实践(1)刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展：以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期；周光权：《刑事立法进展与司法展望：〈刑法修正案(十一)〉总置评》，载《法学》2021年第1期。。微罪的不断出现，需要我们在新的立法背景下，加深对犯罪的“严重社会危害性”这一实质特征的认识，进而更好地理解刑法不断扩张的趋势，并在实践中合理区分犯罪与一般违法行为。

一、作为犯罪本质属性的“严重社会危害性”

社会危害性作为传统刑法理论的核心概念，指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的损害[2]42。早在近代刑法理论产生之初，社会危害性就被认为是衡量犯罪的真正标尺，从而使刑法得以从将内心罪孽作为衡量犯罪标尺的宗教观念中解脱出来，为刑法理论的进一步发展奠定了基础[2]25。进入21世纪以来，一些学者开始质疑和批判社会危害性概念和我国刑法理论通说，认为应当用“法益侵害性”的概念来代替“严重社会危害性”。虽然存在理论上的不同认识，但是从《刑法修正案(十一)》的立法过程中看，社会危害性仍是我国立法机关用以衡量行为是否应当入罪与罪质轻重的标准，故不可否定社会危害性概念对于我国刑事立法与刑事司法的重要意义(2)李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》，2020年6月28日十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议。。

社会危害性理论之所以遭受批评，是因为在规定有类推制度的旧刑法中，代表着犯罪实质特征的社会危害性是对犯罪行为进行类推认定的主要标准，与形式违法说主张的犯罪概念之间存在着冲突。如认为很难把握社会危害性的严重与否，过度拔高社会危害性在犯罪认定中的重要程度，会对罪刑法定原则产生冲击。社会危害性应是犯罪的社会特征。在刑法解释中，应坚持以刑事违法性为标准对犯罪本质进行把握，必须在犯罪认定过程中将属于超规范概念的社会危害性转化为法益这一规范性概念，并提倡以刑事违法性作为犯罪唯一的特征[3]。

以刑事违法性作为犯罪的唯一特征，存在以下问题：首先，犯罪的刑事违法性只揭示了犯罪概念的一个侧面。仅仅具有形式侧面的犯罪概念是空洞的，具有“严重社会危害性”是立法机关将某类行为从社会中分离出来，并规定为犯罪的实质理由，可以在犯罪概念的形式侧面基础上，进一步说明为什么要用刑法赋予某些行为“刑事违法性”。社会危害性的概念将对犯罪的认识上升到哲学层面，具有其合理性。其次，我国通说并不认为社会危害性的标准可以独立运用于行为是否构成犯罪的判断，始终强调社会危害性必须与刑事违法性的判断紧密结合起来。社会危害性和刑事违法性分别作为犯罪的实质侧面与形式侧面，能够全面地揭示混合式犯罪的特征，从而与《刑法》第十三条的规定相符合。故并不存在通说过分拔高社会危害性在犯罪认定中的作用这一问题。

另外，法益侵害性也是在刑法规范的形式规定之上对犯罪实质特征的说明，所以法益侵害性与社会危害性在逻辑上并不会具有对立性，相反二者之间具有很大程度的一致。李斯特之所以将法律所保护的个人利益和集体利益概括为法益，正是为了揭示犯罪在刑事违法性之后的本质特征[4]。

关于是否能够把握社会危害性的“度”，属于刑事立法和司法的正当性问题，而不是社会危害性概念是否合理的问题。无论运用社会危害性还是法益侵害性来说明犯罪的实质特征，都需要具体地把握危害程度的“度”，只有“严重的社会危害性”和“严重的法益侵害性”才是犯罪的实质特征。刑法规范具有权威性，如认为某一个刑法规范的正当性存在疑问，首先需要提高对刑法规范的解释能力，通过合理解释的方式予以解决。只有当刑法规范确实难以解释，或者解释的结论使一般人难以接受时，才能够提倡从立法的层面对该刑法规范进行修订。对社会危害性的具体把握是司法层面上的工作，社会危害性是刑事违法性的内在本质，且刑事违法性是社会危害性在刑法上的体现，必须将二者结合才能对犯罪是否成立做出合理的判断。故能否准确把握社会危害性的“度”，不能成为否认社会危害性概念合理性的理由。

法益侵害性与社会危害性理论的分歧在于，部分学者在承认法益可以分类为国家法益、社会法益和个人法益的基础上，认为所有国家法益和社会法益均应具备可以还原为个人法益的属性，所以对单纯的道德观念和不能还原为个人法益的国家或社会法益的侵害，均不能规定为犯罪[5]。此种观点源自于早期的德国刑法理论，在法益概念出现之初，国家法益和社会法益都不能脱离具体的个人法益而独立存在，在当时的历史条件下具有其合理性。但是现代刑法理论认为，与近代刑法理论产生的背景不同，现代社会中的公共法益并非均能还原为个人法益，无论是自由经济秩序、生态环境等，都是因为其独立的价值而受到刑法保护。是否应当承认不依赖于个人法益的“超个人法益”，在域外造成了学者们认识上的分歧，至今尚未有定论[6]。从我国的情况来看，我国刑法中本身即存在着独立的公共法益，国家政治制度、社会主义核心价值观、公共秩序、生态环境等都具有刑法对其进行独立保护的价值。所以在我国，即使采取法益侵害说，也不必执着于“所有法益应当均可还原为个人法益”，我国刑法中所保护的公共法益并非均能还原为个人法益，这是我国制度、文化、社会意识等多方面因素所决定的。如《刑法修正案(十一)》所增设的侮辱、诽谤英雄烈士罪，即是基于维护社会主义核心价值观的考虑(3)李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》，2020年6月28日十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议。。所以在我国，法益侵害性和社会危害性都是对犯罪实质特征的说明，二者在内容上没有根本性差别。

二、微罪的概念及其设立的必要性

“微罪”被美国部分州作为一种犯罪分层的标准[7]，近年来在我国开始受到关注。

(一)微罪的概念

对犯罪进行分层，在刑事政策上的意义是为贯彻“宽严相济”的刑事政策提供标准，在实体法上的意义是为刑罚制度的轻刑化改革提供依据，在程序法上的意义是为不同类型犯罪之间合理配置司法资源提供指导[8]。

我国刑法理论一般以法定刑作为犯罪分层的标准，虽然存在不同认识，但多数观点认为我国刑法中的轻罪是指“法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚”的犯罪(4)刘传稿：《犯罪化语境下的轻罪治理：基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2021年第2期；段陆平：《健全我国轻罪诉讼制度体系：实践背景与理论路径》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期；敦宁、韩玫：《论我国轻罪范围的划定》，载《河北法学》2019年第2期。。关于微罪的概念，有观点认为是指“最高法定刑为拘役以下”的犯罪[9]145。从现有刑罚种类上来看，拘役是比有期徒刑更轻一个档次的刑罚手段，故此种对微罪的界定方式有一定道理。但是，目前刑法中最高刑为拘役的犯罪仅有三个，如此定义会导致微罪的范围过窄，也难以发挥犯罪分层应有的作用。

对犯罪进行分层的一个主要目的，是使不同层级的犯罪能够适用不同的司法程序，从而通过程序的繁简分流合理配置司法资源，以快速简易的程序处理大量轻微犯罪，将有限的司法资源集中于少数严重犯罪的处理上。同时审判程序的繁简分流在提高审判效率的同时，也利于保护被告人合法权益[10]。《刑事诉讼法》对诉讼程序的繁简设计，是我国立法机关从诉讼法的角度，通过不同诉讼程序的适用标准以“暗示”的方式对我国犯罪层次进行的划分。在轻罪之下再划分出微罪的层次，是为了进一步为实体规则和程序配套的层次划分提供标准。《刑事诉讼法》第二百一十六条规定在简易程序中适用独任制的条件为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的，这一规定与《刑法》第七十二条以“判处三年以下有期徒刑”为缓刑适用条件的规定一同构成了学界以三年有期徒刑作为轻重罪区分标准的主要理由[9]138。速裁程序是比简易程序更为简化的诉讼程序，在2014年刑事速裁程序进行试点时，是以“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”作为速裁程序的适用条件。虽然2018年《刑事诉讼法》修改之后将速裁程序的适用标准放宽至三年有期徒刑，但一年有期徒刑仍是速裁程序中用以确定案件审限的依据，故一年有期徒刑的刑罚可谓是我国轻罪之下再对犯罪进行分类的一个重要标准。另外，《刑法修正案(十一)》中增设了三个最高刑为一年有期徒刑的罪名，体现出了我国刑事立法在积极刑法观指导下的一种新的法定刑设置趋势，且从刑罚轻重来看，一年有期徒刑相较于三年有期徒刑的刑罚也明显较轻。法定刑是立法机关根据具体犯罪的性质和危害程度所确定的量刑标准[1]316，故在立法机关看来，此类法定最高刑为一年有期徒刑的犯罪，其社会危害性程度显然有别于法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪。故笔者认为，从程序法和实体法两方面来看，将我国微罪的概念定义为“最高刑为一年有期徒刑以下刑罚”的犯罪更为适宜。

从笔者的定义来看，目前我国《刑法》中的微罪包括以下罪名：第一百三十三条之一的“危险驾驶罪”，第一百三十三条之二的“妨害安全驾驶罪”，第一百三十四条之一的“危险作业罪”，第二百八十条之一的“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”，第二百八十四条之一的“代替考试罪”，第二百九十一条之二的“高空抛物罪”。

(二)微罪设立的必要性

刑法作为我国法律体系中的保障法，具有保护范围广泛的特点。基于法秩序统一的视角，刑事违法性与一般违法性之间具有违法性“量”上的区别，刑法只对部分具有严重社会危害性的行为进行规制，这是刑法谦抑性的体现。自1997年以来的11个刑法修正案在总体上扩张了刑法的规制范围，尤其是自《刑法修正案(八)》开始，我国刑法出现了犯罪门槛下降的趋势[11]。微罪的设立，是刑事立法中犯罪门槛下降的具体表现。通过微罪立法将部分过去属于治安处罚的行为纳入刑法规制范围的做法，被认为是刑法对社会治理的过度参与，模糊了刑法与前置法律之间的界限，未能恪守刑法谦抑性与法律体系中保障法的地位而遭到了质疑：

“期待通过严密法网的形式将所有行为规则放入刑法中形成轻罪化立法，这种旨在编纂大刑法的主张实际上将刑法当作社会的伦理规范，这是目空一切的刑法万能主义，根本无视其他行为规范体系的存在意义。”[12]

事实上，任何法律都是社会的产物，法律在与社会时代背景的关系中处于被决定的角色，需要迎合社会的需求。对微罪立法的质疑，实质上涉及如何判断“严重社会危害性”这一入罪门槛的问题，对此可以从以下角度进行认识：一方面，犯罪门槛的下降符合社会对安全价值的需要。对整体国家安全的重视不仅是党中央根据目前国内外形势所做出的重大决策，也是社会和广大公众现实需求的反映。刑法是社会需求的产物，是社会治理的重要措施，必须以社会为基础，回应社会需求。为了抗制不断增长的社会风险，刑法的“手”需要适当伸长，将部分过去不做犯罪处理的行为纳入刑法规制的范围，是根据当下社会需要对刑法规制范围的调整，其利于发挥刑法作为行为规范的作用，为公众的行为划定“红线”，对更大的危害结果进行预防。在社会风险不断增加的背景下，外国刑事立法也出现了明显的扩张趋势，这反映出刑法规制范围的扩张在现代社会背景下具有一定的必然性，并不是采取某一种刑法理论作为指导就能够阻挡的(5)金燚：《德国五十年刑事立法发展史的考察、评析与启示》，载《德国研究》2020年第2期；高桥则夫：《日本2000年之后的刑事法动向：现状与课题》，载《国外社会科学前沿》2020年第9期。。高空抛物、妨害驾驶安全、危险生产作业等行为入刑，都是以微罪立法的方式使刑法介入适当提前来规范人们的行为，预防更严重的实害结果。复杂的社会现实决定了刑法的价值取向不会是单向度的，在当前社会背景下，谦抑性已不是刑法立法所要坚持的唯一导向，一味地采取保守态度，会使刑法这一国家重要的保障法对社会保护的功能大打折扣。

另一方面，微罪立法符合完善我国刑法结构的需要。我国刑法存在着整体结构“厉而不严”的现实情况，需要实现由“厉而不严”向“严而不厉”的现代化转型，微罪的设立即是对现行刑法结构进行的补充和完善。例如抢夺行驶中公共交通工具操控装置的行为，客观上具有高度危险性，极易造成不特定多数人伤亡的重大交通事故。《刑法修正案(十一)》出台之前，此类行为在客观上并未造成严重后果的情况下，由于缺乏法律的明确规定，实践中有的将此类行为认定为以危险方法危害公共安全罪，有的处以行政拘留等行政处罚，还有的仅对行为人进行批评教育，造成处罚轻重不一的局面。由于此类行为对公共安全具有较大的威胁，所以必须警示乘客自觉遵守相关交通安全规范。但是抢夺驾驶操控装置的行为人，多是因为上下车地点和车费等琐事与驾驶员发生争执，目的也多是为了迫使司机停车，很难说具备与“防火、爆炸、决水”等方式同等的危害公共安全故意，过去实践中将其认定为以危险方法危害公共安全罪，不一定都符合该罪的犯罪构成[13]。所以《刑法修正案(十一)》增设妨害安全驾驶罪，在发挥刑法预防作用的同时，也对我国刑法结构进行了优化，为此类行为与“以危险方法危害公共安全罪”的衔接提供了合理依据[14]。

据此，在目前社会背景下于刑事立法中适当增设一些微罪，具有必要性和合理性。对于微罪立法模糊了刑事违法与一般违法间界限的质疑，需要我们对微罪中“严重社会危害性”的犯罪实质特征进行合理的把握。

三、微罪中“严重社会危害性”的具体认定

是否具有严重的社会危害性，是犯罪行为与一般违法行为的本质差别。根据《刑法》第十三条的规定，在我国，包括微罪在内的所有刑事立法都需要建立在前置法与刑法构成的“二元制裁体系”的基础之上，从而将“情节显著轻微危害不大”的行为排除出犯罪的范围。在微罪立法中合理区分犯罪与一般违法之间的界限，关键在于对刑法规范中犯罪成立的定量因素进行把握，即实质把握微罪所具有的“严重社会危害性”。

部分微罪立法对成立犯罪所需要的定量因素作出了明确的要求。如，对妨害安全驾驶行为入罪，要达到“危及公共安全”的程度；对危险作业罪，要求“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”；对高空抛物和使用虚假身份证件、盗用身份证件的行为入罪，需要达到“情节严重”的程度。这些条件的设置都是对犯罪与一般违法作出界分，也是司法实践中合理认定犯罪“严重社会危害性”的标准。

妨害安全驾驶罪和危险作业罪属于危险犯。对于危险犯，理论上一般以行为在具体条件下是否产生了对法益的现实、具体的危险作为划分罪与非罪的判断标准，而不要求发生具体的实害后果，即危险犯中的危险需要在客观上具有导致严重损害后果发生的可能。如在危险作业罪中，刑法规范明确要求行为人关闭、破坏的监控、报警等设备、设施需直接关系到生产安全，关闭并未实际投产或已废弃的矿井中的监控、报警设备，则不能作为犯罪处理。又如在妨害安全驾驶罪中，犯罪的危害性主要体现为对公共交通工具上以及周边环境中不特定多数人的生命和财产产生的具体危险，行为人只是通过辱骂或轻微拉拽驾驶人员的方式妨害驾驶安全的，因为没有影响公共交通工具的正常行驶，则不能认定为犯罪。

高空抛物罪和使用虚假身份证件、盗用身份证件罪属于情节犯。情节犯以“情节恶劣”或“情节严重”为入罪条件，理论上对情节的具体内容存在不同的认识。有观点认为犯罪情节属于对犯罪行为和行为人主观恶性、人身危险性的综合判断。即刑法中的情节，指刑法规定或认可的犯罪构成共同要件以外，能够体现行为社会危害性程度和行为人的人身危险性大小，从而影响定罪的各种事实情况[15]。不同观点认为在认定犯罪成立的意义上，作为构成要件要素的情节严重，是指表明法益侵害的客观情节严重[16]。虽然存在理论分歧，但仅从行为客观危害上把握情节犯的入罪门槛，并不符合我国司法实践。如高空抛物罪中的“情节严重”，需要考虑到抛掷物品次数、数量、具体场所和是否造成一定损害等因素，情节轻微，危害不大的高空抛物行为宜作为民事侵权或者行政违法处理[17]。又如使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的立法理由为“针对当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，社会危害严重的实际情况，发挥刑法对于公民行为价值取向的引领作用”(6)参见李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》，2014年10月27日十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议。。所以行为的动机应属于该罪名“情节严重”的考察内容。综上，对情节犯入罪门槛的把握，需要综合考虑行为人数、行为次数、犯罪动机、危害结果和社会影响等影响社会危害性严重程度的主客观因素。

醉驾型危险驾驶罪和代替考试罪，刑法规范中并未明确要求犯罪成立的定量因素。但即使刑法规范中没有明确提示犯罪的定量因素，也不能认为该罪名的成立不需要对定量因素进行考察。以危险驾驶罪为例，立法上将危险驾驶罪分为四类具体的行为，其中对追逐竞驶、违反安全管理进行危化品运输规定等危险驾驶行为，设置了“情节恶劣”和“危及公共安全”的定量要素。如上文所述，对于这两个要素的判断，需要结合案件中各种影响行为社会危害性程度的因素进行具体判断。对于追逐竞驶的行为，需要具体考虑追逐竞驶的道路、时间、人流量、所造成的后果等因素来确定是否构成犯罪。违反安全管理进行危化品运输的行为，需要考虑所运输危化品的性质、品种、数量和运输的时间、路线等因素。危险驾驶在我国属于危害公共安全犯罪的危险犯，客观上没有危害公共安全的行为不能构成危险驾驶罪(7)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第358页；魏东：《刑法分则解释论要》，北京大学出版社2020年版，第229页。。故对于醉驾行为和从事校车或旅客运输严重超员、超速的行为，醉驾和严重超员、超速的具体标准，需要通过司法解释和相关交通安全法律来进行确定，但在这些标准之外，还需要考虑行为对公共安全所造成的危险来确定是否构成犯罪。对于醉驾型危险驾驶罪，虽然立法上没有对该罪的定量因素做出要求，但《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》中强调对情节显著轻微危害不大的醉驾行为不予定罪处罚，对此需要综合考虑行为人醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度等情况。如仅是在停车场倒车入库的醉驾行为，在没有造成损害后果的情况下不宜作为犯罪处理。同样，对于从事校车或旅客运输严重超员、超速的行为，也需要具体考虑案件的实际情况以把握行为的入罪条件，对于严重超员但是只进行了相当短距离运输的行为，因为难以对公共安全造成实际危险，不宜认定为犯罪。同理，代替考试的行为是否应认定为犯罪，也不能仅以参加考试的性质作为入罪的标准，最高人民法院和最高人民检察院在相关司法解释中也强调对代替他人考试或让他人代替自己考试的行为，情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。在具体判断上，因为该犯罪是对国家考试制度的侵犯，如虽代替他人参加考试，但中途自动退出考试或者并未实际提交答卷的，并未对国家考试制度产生实际的侵害，不宜作为犯罪处理。

总之，所有的微罪在司法认定上都需要受到《刑法》第十三条的制约，即要考虑犯罪成立上的定量因素，从而以“严重社会危害性”的犯罪实质特征限制刑法处罚的范围，避免将一般违法行为认定为犯罪。刑事违法行为和行政违法行为在社会危害性上具有“量”的差别，根据《治安管理处罚法》第十九条的规定，违反治安管理但是情节特别轻微的行为可以减轻处罚或者不予处罚，这表明即使在行政违法的判断中，对社会危害性的程度也是有要求的，社会危害性显著轻微的行为甚至不能产生行政违法性，更遑论构成刑事犯罪。故对于微罪，在面向司法的刑法解释中，我们可以通过司法经验的总结并结合各种解释技巧，对相关规范的含义进行阐释，对其中的价值因素进行识别，并在刑法内部和外部实现协调，从而在司法中正确把握“严重社会危害性”的犯罪实质特征。

结论

刑事立法的扩张，目的在于发挥刑法行为规范的作用，对社会风险进行有效抗制。适当增设微罪，可以缩短犯罪与一般违法之间的距离，进一步完善我国刑法的结构，具有合理性和必要性。在刑事立法层面上，由于我国正处在社会变革时期，今后刑事立法中还有可能出现更多新的微罪，对此需要根据不同层次犯罪的特点，对相关实体制度和司法程序进行继续完善。在目前刑法扩张趋势明显的背景下，刑事司法需要准确把握微罪中“严重社会危害性”的犯罪本质特征，对犯罪与一般违法行为作出合理的区分，从而在刑事立法充分发挥刑法行为规范作用的同时，在司法上保持适当的谦抑，以保障刑法在社会治理中能够发挥最佳效果。