论现代社会治理中的司法强制与当事人自治——以法院二元角色冲突与解决为切入点

申 琛

(中国社会科学院大学 法学院，北京 102488)

目前，我国仍然处于社会转型期，社会纠纷多发且呈现多元化特征，民间纠纷解决组织的弱化以及法治普遍主义的有效导入，使得法院成为大量民商事纠纷当事人寻求救济的主要路径。但是，法院作为传统的司法裁判者并不能很好地满足社会纠纷解决的多元化需求，以民事裁判的方式处理纠纷并不能简单等同于纠纷的解决[1]。因此，在现代社会治理中，纠纷解决的社会需求期望法院不仅是司法裁判者，而且是多元化纠纷解决服务的提供者(以下简称ADR服务提供者)[2]。

然而，在纠纷解决过程中，法院这两个角色在价值取向上存在冲突，分别偏重于司法强制与当事人自治，进而产生二元角色的冲突。多元化纠纷解决机制(也被称为替代性纠纷解决机制，常见类型如调解、仲裁，以下简称ADR)可以在诉讼之外为当事人提供其他的纠纷解决路径，更好地满足解决不同纠纷的社会需求。在比较法领域，司法ADR制度作为ADR制度与司法制度的混合产物，在保留ADR程序灵活性、回应性特征的同时，又具备司法程序的制度化特征。分析和研究司法ADR程序技术对司法强制与当事人自治的平衡，可以为法院二元角色冲突的解决提供更加具体和可操作的路径。

一、法院二元角色的冲突和解决的理论与实践

(一)法院二元角色的冲突

为更好地承担社会治理职责，法院必须兼顾司法裁判者和多元化纠纷解决服务提供者二元角色。司法裁判者的角色要求法院以民事裁判方式强制解决私人之间的纷争，依赖于司法强制力处理纠纷；多元化纠纷解决服务提供者角色要求法院尊重ADR程序核心原则，即法院需要在尊重当事人自治原则下对纠纷进行解决。ADR程序呈现出更强的灵活性和回应性特征，能够为纠纷当事人量身定做创造性的纠纷解决方案，从而节省时间和资源、提升当事人的满意度。然而，法院的二元角色对司法强制与当事人自治存在不同价值的偏向，使得在程序启动、运行和推动纠纷解决规范性要求上均存在冲突。

首先，在程序启动、运行上的冲突。法院司法裁判程序启动仅需要一方当事人提起诉讼请求即可启动，而无须考虑所有当事人是否自愿参与，且当事人在诉讼中行使其程序性权利必须在法院监督下进行。然而，ADR程序的启动、运行和终结是建立在当事人自治的基础上，当事人的同意几乎是程序设计的唯一指导原则[3]。调解程序启动和运行需要所有当事人自愿参与，仲裁程序启动和运行需要以当事人真实有效的仲裁合意为前提，大部分ADR程序均允许当事人在合意前提下对程序作出变动。

其次，在推动纠纷解决规范性要求上的冲突。现代法治国家通过立法将被社会共享的意识形态规则化，并依靠法律的抽象强制性规范社会成员。法律的抽象强制在赋予法院民事司法权的同时，还必须通过法院的司法强制行为得以实现[4]。这意味着，法院作出民事裁判不能仅仅体现在特定纠纷解决的一般性要求上，而且纠纷解决的结果一方面必须反应和维护现有的法律规范，另一方面还需要具有确定性和终局性，从而维护法律的权威性。因此，法院的司法裁判权行使离不开司法强制，且伴随着对纠纷解决结果多样化的限制和对当事人自治空间的挤压。

(二)我国法院二元角色冲突解决的改革理论与司法实践

民事裁判者与多元化纠纷解决服务提供者二元角色的冲突，在我国法院调解制度改革中得到充分关注和讨论。目前，法院二元角色冲突解决存在三个代表性观点：诉讼和解替代论、法院调解重构论、法院调审分离论。诉讼和解替代论从法院调解的职权性和审理性出发，认为“法院调解本身的性质决定了其适用过程中难免损害当事人的自主权 ,从而造成非真实的自愿”[5]，应当完全排除审判人员在当事人合意纠纷解决中的介入和强制，从而保障当事人纠纷解决的自愿性，进而建立完善的诉讼和解制度，废除法院调解制度。法院调解重构论认为，法院调解的强制性弊端根源于制度设计的职权主义倾向，而非法院调解这一制度本身，法院调解反而是符合当事人主义角度的程序公正论的，因而应当遵循自愿原则(涵盖参与调解的自愿原则和达成调解协议的自愿原则)，将法院调解贯穿审判全过程，调解和审判的主体也无须完全分离，但是应当从当事人主义的角度出发，对法官的行为进行规范，从而保证当事人的平等与自主[6]90-108。法院调审分离论认为，在调审结合审判模式中，强制与自愿的矛盾和冲突是无法避免的，应当把判决作为诉讼目标，调解只是作为某些案件的前置程序，实行以当事人申请开始调解程序的原则，解决调审合一以及法官身份的双重性所导致的强制性问题。只有通过调审分立，才能解决二元角色冲突问题[7]。

目前，法院调解重构论、调审分离论在我国得到不同程度的实践。例如，在审前调解程序中，无锡市锡山区人民法院建立专门“速裁庭”，上海市长宁区人民法院将人民调解引入法院审前程序。同时，诉讼和解的价值作用也得到各地法院承认和重视。2013年，《最高人民法院关于人民陪审员决定执行和人民陪审员工作情况的报告》指出：“各地法院充分发挥人民陪审员社会阅历丰富、了解乡规民约、熟知社情民意的独特作用，积极促使当事人诉讼和解、服判息诉及自愿履行。”

这三种改革理论及其司法实践，在对当事人自治原则保护的同时，也涵盖纠纷解决程序的启动、运行和终结，在很大程度上压缩了司法强制的空间。这固然是对我国法院调解职权性、强制性弊端的理性回应，但过分强调当事人自治原则，使得ADR程序放大当事人谈判能力的不平等、次等正义，公共利益和福利保护缺失，阻碍民事裁判权的行使[8]。事实上，在纠纷解决过程中，不受约束的当事人自治不但不能够确保ADR程序优势得到充分发挥，反而会造成纠纷解决的低效和不公正。

二、司法ADR中司法强制与当事人自治的平衡分析

在获得司法正义(access to justice)第三波浪潮影响下，世界各国对已有司法系统无法确保当事人依赖诉讼程序有效解决纠纷的问题进行反思，将关注点放在处理、预防现代社会纠纷所有机构、工具、人员和程序中，意识到有必要将民事司法程序与纠纷的类型联系起来并加以调整[9]。各国采取更加全面和激进的司法改革路径，将民事纠纷解决的视角转向社会，ADR制度成为比较法领域司法制度的重要组成部分，而法院二元角色冲突同样需要于比较法领域解决。ADR与各国法院互动中呈现出强制化、制度化的态势[10]，司法ADR成为各国解决法院二元角色冲突的制度性手段。在这一制度下，法院承担着司法裁判者和多元化纠纷解决服务提供者双重角色，从纠纷解决的公正和效率价值出发，对司法强制与当事人自治进行价值统合，在一定程度上弥补了ADR程序的前述劣势，使得ADR程序能够更好地发挥纠纷解决的优势。

(一)司法ADR程序启动中的平衡

当事人对纠纷的理性评估及纠纷解决方式自愿选择是ADR程序成功的关键[11]，但完全以当事人自治启动ADR程序解决纠纷也存在诸多弊端。其一，不同的纠纷解决方式存在不同的弊端。因为纠纷当事人并不可能熟练全面掌握纠纷解决方式，从而存在当事人因为上述原因不选择ADR程序解决纠纷的情况，代理人也可能由于自身利益或者观念等原因不向当事人推荐使用ADR程序。其二，ADR程序中某些弊端可能会对个案公正乃至社会公正产生实质性伤害。如当事人由于谈判能力的悬殊，会导致其在ADR程序中难以保证意思表示的真实和自愿，从而使案件有失公正。

针对上述弊端，法院应当从纠纷解决的公正和效率价值出发，通过强制和排除适用对司法强制与当事人自治进行平衡。在当事人不熟悉、不了解特定纠纷解决方式时，法院强制当事人适用司法ADR程序解决纠纷，不仅有助于帮助他们克服偏见或熟悉此类纠纷解决方式[12]481，而且能够使得当事人收获程序利益[13]，从而兼顾公正和效率。司法ADR程序能够对不宜通过当事人自行达成合意解决的事项进行排除，从而维护公共利益和纠纷当事人权益。

(二)司法ADR程序运行中的平衡

如果纠纷当事人在谈判能力不平衡情况下进入纠纷解决程序，一般的ADR程序可能会加重这种谈判能力的不平衡。弱势的一方不能够按照自己的意愿对程序的展开施加影响，真实表达自己的意思和真正维护自己的权利，纠纷的解决因此丧失其正当性。在这种情况下，公正和效率带来的程序利益不足以满足纠纷解决的社会需求。

针对上述情况，司法ADR程序以司法强制对程序运行进行干涉，以免过度推崇当事人自治导致结果的不公正。但研究表明，对纠纷解决过程的控制感、有意义的参与决定程序结果的机会以及充分自我表达的机会，影响着当事人对程序公正性和满意度的评价[14]。因而司法ADR程序中的司法强制需要严格限定，划定司法强制空间和界限，在对纠纷解决公正和效率价值统合的基础上，通过平衡司法强制与当事人自治实现。

(三)司法ADR程序终结中的平衡

适用不同ADR程序得到不同的纠纷解决结果，且法律效力也不同，但无论适用何种ADR程序，当事人均在法院之外为纠纷解决付出努力。如果依据纠纷解决结果完全依赖于当事人自愿履行协议，那么对于无法履行纠纷解决结果的当事人必然要诉至法院进入民事裁判程序，从而造成程序上的浪费。此外，ADR程序仍然存在无法对纠纷进行最终处理的情况，或者纠纷解决结果不公正、不合法的情况，保留对这两类纠纷的民事裁判权同样是必要的。

针对上述问题，法院需要平衡司法强制与当事人自治。首先，法院对纠纷解决结果进行承认和肯定，能够有效避免程序的浪费。在没有其他特殊救济机制情况下，对纠纷解决结果进行承认和肯定，肯定当事人在法庭之外为解决纠纷所付出的努力，这是对当事人自治的尊重，也能够避免程序的浪费。同时，监督当事人自觉履行协议，通过强制执行力确保当事人履行协议。其次，法院对纠纷解决结果进行甄别和监督，保证纠纷解决结果的公正性，有效避免不合法结果对个人或社会利益的侵害。此外，对于当事人通过ADR程序仍然无法解决纠纷问题，法院仍然有义务确保当事人通过民事裁判解决纠纷问题。

三、司法ADR中司法强制与当事人自治的平衡技术设计

司法ADR制度作为ADR制度与司法制度的混合产物，在保留ADR程序灵活性、回应性特征的同时，又具备司法程序的制度化特征。这使得司法ADR制度设计在不同国家、地区甚至不同法院司法ADR项目设计和实施中，充满对本地政治、经济、社会环境等因素的考量。因此，分析和研究司法ADR程序技术如何具体平衡司法强制与当事人自治，可以为解决法院二元角色冲突提供更加具体和可操作的路径。

(一)司法ADR程序启动中的平衡技术设计

在司法ADR程序启动过程中，法院根据立法、规则或者授权法官自由裁量，从争议金额和纠纷性质两个方面对案件进行考量，将进入法院系统的案件强制转入ADR程序。需要注意的是，虽然无须当事人申请法院即可依职权启动ADR程序，但通常要设计相应的退出机制，而且所有法院ADR项目在强制启动后，都允许当事人合意选择适用ADR程序。

从项目适用路径看，强制适用是司法ADR项目的常态。主流观点认为，纠纷当事人自愿参与是难以达到强制适用所能达到的程度，强制适用ADR程序可以达到减少案件积压和诉讼拖延的目的，从而提供快速的裁决，降低当事人的诉讼成本[15]。实证研究结果基本与该观点相符合，美国联邦法院调查报告显示，自愿参与的司法ADR项目是难以达到强制ADR项目所达到的适用水平，因而无法实现司法仲裁项目的效率目标[16]。加拿大安大略省的强制调解项目评估报告结果显示，强制性的适用同样可以产生程序效益，如案件处理时间的显著减少，诉讼当事人费用的减少，诉讼当事人和律师的高满意度则肯定了程序的公正性[17]。

从项目适用范围看，大多数司法ADR制度仅适用于特定金额的金钱损害诉讼，且各地标准不一，主要出于两个方面的考虑：其一，争议金额对司法效率的影响。如果适用司法ADR的案件管辖限额越高，从审判日程表上分流出去的案件比例就越大[18]327。但是，司法ADR性质决定其主要针对的是中小额简单案件，如果上限设定过高，占据法院系统的大部分案件都是相对较小的纠纷，不太可能对法院积案产生重大影响[19]697。此外，上诉经济风险会下降，抑制上诉措施不太可能阻止他们上诉[18]327。因而一个适合当地经济生活水平的金额是一个理想的平衡点，它可以确保该项目分流足够的案件，同时允许法院集中资源处理大额、复杂案件，从而实现司法效率的提升[18]349。其二，争议金额对司法公正的影响。在通常情况下，按照争议金额确定管辖范围，可以将不太复杂的案件通过司法ADR项目迅速处理，使得审判资源集中在复杂案件上，从而兼顾司法效率和公正价值。但争议金额与案件复杂程度、重要程度并不总是呈现出正相关的关系，涉及重大公共利益、需要考虑公共政策以及涉及新的法律问题适用情况，强制分流难以保证社会正义的实现[19]594。因此，较为复杂的案件不应当列入司法仲裁项目管辖之内。常见有集体诉讼；衡平法、禁令或宣告性救济的诉求；家庭法问题，如离婚、收养等；遗嘱认证或被继承人遗产的管理；涉及房地产的诉讼等[20]。另外，司法ADR应当允许当事人申请退出项目，可以缓解司法强制对当事人自治的负面影响，从而提升当事人对于程序的控制感，以及对程序的满意度和公正性评价。

由此可见，司法ADR制度依据争议金额和纠纷类型，将案件强制适用于ADR程序，一方面改变自愿参与率不高的情况，另一方面为复杂案件实现公正的救济提供制度保障。在此基础上，结合自愿参与机制和申请退出机制的设计，保持制度的开放性和灵活性，兼顾公正与效率，对司法强制与当事人自治进行良好的平衡。

(二)司法ADR程序运行中的平衡技术设计

在司法ADR程序运行过程中，法院通常赋予当事人较大的自治空间，法官并不直接参与纠纷解决的实际过程，而是通过提供中立第三方名单选定供当事人选择，并通过第三方善意参与等程序技术，辅助推动ADR程序的展开。

第一，中立第三方的提供和选定。对于涉及中立第三方的司法ADR项目，法院通常会提供第三方名单供当事人选择，并从资质、经验、培训经历等方面对名单成员设定准入门槛。事实上，促进当事人和解是所有司法ADR项目实现效率目标的捷径，但是不同类型的项目对中立第三方如何促进和解的方式却要求不一，并相应地呈现在第三方成员名单准入标准上。比如，司法仲裁项目中的仲裁员需要像在审判中一样，听取案件的证据和论点，并对案情作出知情的、合理的判断，评估案件和预测法官或陪审团可能作出的判决范围，并且可能因此促进当事人互相妥协、达成和解[21]。相应的，司法仲裁项目中的第三方名单成员要在身份、职业年限等方面作出要求，(1)如美国加利福尼亚州民事诉讼程序法规定，仲裁员由退休法官、在被任命为专员之前有法律执业资格的退休法院专员，或国家律师协会成员担任。亚利桑那州民事诉讼规则要求，仲裁员由在亚利桑那州律师协会从业至少4年以上的律师担任。从而保证其具备充分的司法实践经验来模仿作出司法决定[19]597，并通过视频培训、课堂培训、导师制培训等培训手段来确保第三方具备相关程序知识[18]329。已有实证研究表明，法院对第三方来源的强制可以有效保证司法仲裁的质量和当事人的满意度[22]。此外，大部分司法ADR项目允许当事人参与中立第三方成员遴选过程，可能是通过当事人共同商定的方式，也可能是通过从法院拟定名单中“罢免”(strike)权利的方式。(2)如美国加利福尼亚州民事诉讼程序法规定，仲裁员由法院分配，但是当事人可以依法申请取消为其案件选定的仲裁员的资格。亚利桑那州民事诉讼规则要求，当事人可以共同书面约定一名仲裁员，如未指定，则由法院指定一名仲裁员。虽然这两种方式体现出法院对不同效率与公正的平衡，对当事人自主程度的约束，但可以为当事人提供一种程序上的控制感，有助于提升当事人对程序公正性和满意度的评价。

第二，善意参与。在司法ADR项目实践中，当事人可能恶意利用ADR程序拖延时间、刺探对方情况、敷衍参与ADR程序等，威胁ADR的效率优势。针对这一情况，部分司法ADR项目设计出善意参与标准，(3)如美国亚利桑那州民事诉讼规则规定，如果没有好的理由，一方当事人没有根据《民事诉讼规则》第74(c)条出庭或真诚地参与听证，则放弃上诉权利。内华达州法庭规则要求，一方当事人或律师在仲裁程序中未能真诚地起诉或辩护，应构成对重新审判权利的放弃。将司法强制转入纠纷解决过程中。

善意参与是很有争议的一项程序技术。反对者认为，这一原则模糊法院促进ADR适用与法院干涉ADR过程本身的界限，直接威胁纠纷解决过程的保密性，剥夺当事人 “诉讼自主权和坚持并在审判中决定这些问题的合法权利”[23]2087。支持者认为，这一程序技术对于克服程序浪费是有益的，缺乏的只是善意参与程度的明确界定和适度的惩罚措施。因此，一方面，通过“制定尽可能明确和客观的标准，并尽量减少法院对调解过程的强制”[12]491，如要求当事人或当事人代理人亲自参与，参与人拥有和解纠纷的权利、交换立场文件并陈述各自案件的事实和论点等[23]2081，将法院对善意参与的督促集中在ADR程序发生前，从而避免直接干涉当事人适用ADR程序解决纠纷的过程；另一方面，制裁必须与违反善意参与标准的严重程度相称，且必须在激励各方遵守法院命令和确保制裁不至于严厉到掩盖ADR程序的非正式和自愿性这两个方面取得微妙的平衡，主要限于金钱制裁[12]481。

由此可见，在司法ADR程序运行过程中，当事人享有相较于民事裁判程序中更多的自治空间，但是司法强制作用同样得到谨慎的肯定。应当在当事人自治基础上运行程序，兼顾公正与效率，给予司法权力进行强制的空间，但需要限定在案件进入正式纠纷解决过程前的程序性事项上，如对中立第三方的提供和选定、善意参与的客观要件进行督促等，以免直接威胁到当事人自治。

(三)司法ADR程序终结中的平衡技术设计

司法ADR程序所得结果是不具约束力的，除非当事人同意受其约束。在司法调解程序中，当事人只是被要求见面并讨论解决方案解决案件，是否达成和解完全由他们自己控制。在司法仲裁程序中，仲裁员作出裁决后，当事人可以按照自己的意愿选择接受与否，不愿意接受约束可以申请进入重新审判(trialdenovo)程序。当事人如果选择受到ADR程序结果的约束，无论是调解协议还是仲裁裁决，即可发生与民事裁判相同的法律效力；当事人如果不愿意受到ADR程序结果的约束选择进入审判程序，那么案件可以得到重新审理，案件重新归入卷宗，ADR程序涉及的案件事实、证据、和解提议、仲裁裁决、案件评估意见等均不能作为证据在接下来的审判中出现。

司法ADR程序结果的非约束性，使得当事人在ADR程序终结后仍然可以就同样的纠纷进行民事裁判救济，增加了程序的公正性。民事裁判权是公民的基本权利，应当予以保护。在强制分流前提下，司法ADR制度面临着剥夺当事人审判权利、违背正当程序原则和平等保护原则，以及裁判权的非法代理等问题[24]。司法ADR程序结果的非约束性确保了诉讼当事人有某种“足够不受限制的机会获得新的审判”[25]。

然而，出于对程序效率价值的追求，部分司法ADR项目中设计一定的抑制措施。如司法仲裁制裁措施督促当事人接受仲裁裁决结果，避免司法资源的浪费，即要求申请重新审判的一方当事人需要提前支付仲裁员报酬，审判结果未能达到一定百分比改善时，则无法索回预支的仲裁费用。这样的制裁方式被认为可以在阻止轻率的上诉的同时，不会不适当地惩罚有真实诉讼理由的当事人，因为当事人在之前程序中所花费的时间和金钱已足够构成和解的压力[26]。但是，制裁措施的设定也存在对程序公正性的考量，成功的司法ADR项目应当在抑制错误或不可能改变诉讼结果上诉的同时，允许当事人在有充分理由时提出上诉，即满足其效率要求的同时确保当事人的审判权利得以保障[18]331。

结 语

加快推进社会治理现代化是推进我国国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，人民法院作为社会治理责任的承担主体，应当“深化多元化纠纷解决机制改革，推动把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”，兼顾司法裁判者与多元化纠纷解决服务提供者的双重角色。然而，目前立法、司法实践以及相关理论研究并未解决好法院二元角色的冲突。一方面，我国多元化纠纷解决机制建设仍局限在调解领域；另一方面，所有调解程序均采取兼顾自愿调解和自愿达成协议的路径，并没有对两者作出区分，难以有效规避一般ADR程序的弊端。无论从满足我国多元化纠纷解决需求角度，还是从法院承担社会治理职责功能方面，均呈现一定的局限性。

在现代司法制度构建中，法院面对二元角色在价值取向上的冲突，“并不意味着一味限制法官的职权，而是在于合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中的特定价值得以体现”[6]96。比较法领域的司法ADR制度以平衡司法强制与当事人自治为理念，从纠纷解决的公正与效率价值出发，不仅在一定程度上弥补司法制度的弊端，而且在司法ADR程序适用、运行和终止三个阶段，对司法强制与当事人自治平衡技术进行丰富的实践，为我国法院承担和兼顾二元角色提供新的路径参考。同时，比较法领域司法ADR程序的多样性也提醒我们，调解虽然是司法ADR制度最常见的类型，但是法院不应当仅仅局限在司法调解上，司法仲裁、早期中立评价等庭外纠纷解决方式为法院提供了新的路径参考。