传染病爆发流行隔离与劳动者权益保护

沈吉利

在2020年-2021年声势浩大的战疫行动中，“隔离”一词也成为了热词。2020年，在核酸检测出来前，防范该传染病病毒唯一的办法就是隔离，理论上全民居家隔离14天，是最有效成本最低的方法。全国人民在这样的号召下自行居家隔离，第一轮14天隔离后，随着传染病爆发流行进展和节后人员返程又开始第二轮隔离。

一、此隔离非彼隔离：《传染病防治法》所规定的医学隔离

在百度百科上，“隔离”一词包括生物学上的隔离和医学上的隔离，在现实中还有社会安全事件中的隔离。医学上的隔离分为传染病隔离和保护性隔离。传染病隔离，是将处于传染病期的传染病病人、可疑病人安置在指定的地点，暂时避免与周围人群接触，便于治疗和护理。通过隔离，可以最大限度地缩小污染范围，减少传染病传播的机会。如传染病流行时的疫区、传染病院等。保护性隔离，是指将免疫功能极度低下的易感染者置于基本无菌的环境中，使其免受感染，如器官移植病区等。所以，此次传染病传染病爆发流行下的隔离当然应指传染病隔离。

中国早在1989年就颁布了《传染病防治法》，現在是2013年版本。根据《传染病防治法》，隔离是指将传染期内的病人、病原携带者及疑似传染病病原携带者置于不可能传染给他人的条件下，以防止病原体的进一步扩散。隔离治疗，是隔离措施的一种，指对传染期内的病人、病原携带者在上述的条件下进行医学治疗，保证其不传染给其他人员。隔离治疗的期限，可以根据不同法定传染病的具体防治方案而定。《传染病防治法》第三十九条第一款规定了隔离治疗的条件、对象和要求，即“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定;（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗。”隔离观察是另一种隔离措施，指对疑似传染病病原携带者在上述条件下，进行密切观察，定期进行检查，保证其不传染给其他人员，发现可疑体征和症状必须立即应对，一旦发现是传染病病人应当立即送医疗机构进行隔离治疗。也有认为隔离观察即留验，即在指定场所进行观察，限制活动范围，实施诊察、检验和治疗。隔离观察可分为住院隔离观察、集中隔离观察，居家隔离观察。实施隔离观察是针对疑似传染病病原体携带者的一项强制措施。《传染病防治法》第三十九条第一款也规定了隔离观察的条件、对象和要求，即“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”

那么，在此次传染病爆发流行应对中，医疗机构采用的医学隔离措施是否符合《传染病防治法》呢？

首先，新型冠状病毒感染肺炎属于传染病（定义），属于《传染病防治法》的调整对象。新型冠状病毒是采取甲类传染病预防、控制措施的乙类法定传染病。新型冠状病毒感染的肺炎传染病爆发流行发生后，基于对新型冠状病毒感染的肺炎的病原、流行病学、临床特征等特点的认识，根据《传染病防治法》第四条，经国务院批准，2020年1月20日国家卫健委发布了2020年第1号公告，明确将新型冠状病毒感染的肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施;将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。

其次，这些隔离措施的对象也符合《传染病防治法》。根据《传染病防治法》，“病人、疑似病人指根据国务院卫生行政部门发布的传染病防治法规定管理的《传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人”。我们看到的五版《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》对该类病毒病人和疑似病人作出了更详细的流行病史和临床诊断上的认定标准，除了流行病史，要经过临床诊断、CT影像学和最后的核酸检测判定后进行隔离治疗。病原携带者被《传染病防治法》定义为“感染病原体无临床症状但能排出病原体的人”，即该类病毒的无症状感染者，指的是没有发热、乏力、肺炎等明显的临床表现，但做病毒核酸检验呈阳性的人，在通过核酸检测认定后再进行隔离治疗。密切接触者未在《传染病防治法》作出定义，但在国家卫生健康委发布的《新型冠状病毒肺炎防控方案》中有权威定义。2月6日发布的《新型冠状病毒肺炎防控方案（第四版）》附件3“《密切接触者管理方案》（第四版）”明确规定：“密切接触者是指：“与疑似病例、临床诊断病例（仅限湖北省）、确诊病例发病后，无症状感染者检测阳性后，有如下接触情形之一，但未采取有效防护者：1、共同居住、学习、工作，或其他有密切接触的人员，如近距离工作或共用同一教室或在同一所房屋子中生活;2、诊疗、护理、探视病例的医护人员、家属或其他有类似近距离接触的人员，如到密闭环境中探视病人或停留，同病室的其他患者及其陪护人员;3、与病例乘坐同一交通工具并有近距离接触人员，包括在交通工具上照料护理人员、同行人员（家人、同事、朋友等）、或经调查评估后发现有可能近距离接触病例和无症状感染者的其他乘客和乘务人员;4、现场调查人员调查后经评估认为其他符合密切接触者判定标准的人员。”密切接触者需要进行医学观察，医学观察往往与隔离措施并用，此外，此次传染病爆发流行中，一些疑似病人在无法及时隔离治疗的情况下，采用了隔离观察的形式，这也是符合医学规范做法的。我们现在每天都可以获得传染病爆发流行发布最新信息，除了前期隔离治疗和医学观察不及时外，现在已井然有序，可以根据确诊、疑似、密切接触者来判断相应的医学隔离措施。

再次，医学隔离是《传染病保护法》规定的对该类病毒肺炎病人、疑似病人、密切接触者的法定义务，哪怕是居家医学隔离，也要遵守《新型冠状病毒肺炎防控方案》等规定的要求，如一天两次测体温、虽然观察情况就医、一步也不能外出。为了保证隔离治疗和医学观察的有效实施，《传染病防治法》第三十九条第二款规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”传染病爆发流行发展至今，有多起强制隔离案件，原因即是该类病毒肺炎病人、疑似病人、密切接触者没有遵守医学隔离尤其居家隔离观察的义务和要求，只能对他们进行强制集中隔离观察。

最后，对发现传染病爆发流行的小区能否采取隔离措施？隔离期间人员生活如何保障？针对这一情况，适用的是《传染病保护法》第四十一条：“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告;接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”可以理解，该条是政府对场所和人员隔离的法定依据，目前，在一些发现传染病爆发流行的小区等场所，政府对该场所内的人员进行隔离，是常见措施。同时也符合“密切接触者”的标准和政府对于居家隔离观察人员的隔离职责，受隔离人员不配合的当然也可以实施强制隔离措施。

二、其他形式的隔离观察和强制隔离

显然，我们此次传染病爆发流行中接触体会到的隔离，除了上述医学隔离，还有其他几类隔离：根据相关流行病学接触史，对来自湖北省等传染病爆发流行重点地区的隔离观察（A类）、根据相关流行病学史，对来自传染病爆发流行重点关注地区的隔离观察（B类）、公民应号召或应单位或社区要求自行在家隔离（C类）三类。比如上海市在2月4日发布《上海市新型冠状病毒感染的肺炎传染病爆发流行防控工作领导小组办公室通告》来自或途经湖北等重点地区的来沪、返沪人员，应按照相关规定，自抵沪之日起，严格落实居家隔离或集中隔离观察14天的要求;同日发布的《来沪（返沪）人员健康管理告知書》也要求：有相关流行病学史（包括湖北等重点地区旅居史，曾与重点地区发热或呼吸道症状人员有接触史、曾与新型冠状病毒感染的肺炎病例有接触史）的，必须居家或集中隔离观察14天。此外，在操作上视同为重点地区的重点关注地区在上海、江苏省等地也开始实施，比如2020年初，上海将浙江省的宁波、温州和台州作为重点关注地区，而到了2月中下旬，北京等地（也有一些中小城市更早地采用了这一做法）规定凡是从北京以外地区返回的，均要实行隔离（D类）。显然，A、B、D三类属于各地区规定的必须遵守的一种义务，是一步都不能离家的强制性质的隔离;而D类属于劝导式的自愿的、受限制的隔离，这种隔离按照各地管控政策还能几天一出，或者能够在小区等有限范围活动。

虽然《传染病防治法》对于医学隔离仅规定了上述两种情况，但中国的突发事件规则对于各地可以采取的隔离措施留下了灵活处理的口子。新型冠状病毒感染肺炎传染病爆发流行属于突发公共卫生事件，是四类突发公共事件之一。《突发事件应对法》第四十九条规定：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：（十）采取防止发生次生、衍生事件的必要措施。”《突发公共卫生事件应急条例》第三十三条规定：“根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备;必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。”然而，各地尽管可以依据上述规则实施隔离这类应急处置措施，但医学观察并非应急处置措施，依法应由《传染病防治法》作出规定，各地要求A、B、D三类隔离还要结合以医学观察，是没有法律依据的。此外，发生传染病爆发流行的地方根据流行病学史和严控风险的必要，将湖北省等作为重点地区，有一定合理性，尽管各地对重点地区有扩大化、不合理的认定倾向。

另一方面，根据《传染病防治法》，只有对医学隔离不配合的才能实施强制隔离。所以对于A、B、C、D四类隔离，被隔离者哪怕不配合的，也不能实行强制隔离。然而，在全国已有31个省份启动重大突发公共卫生事件一级响应的情况下，不配合政府要求的A、B、D类隔离，根据不配合的程度，除可以根据《治安管理处罚法》第五十条第二款“（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的;（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的;（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的;（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”进行治安管理处罚（如果拘留，就跟强制隔离没区别了）外，从目前刑事立案来看，还可能被以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪等几类涉嫌刑事犯罪罪名立案和判刑。

三、传染病爆发流行隔离和劳动者权益保护

劳动者权益保护包括平等就业的权利、选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、获得劳动安全卫生和保护的权利，此次传染病爆发流行中与劳动者权益保护有关的主要是取得劳动报酬的权利。2020年1月24日，人力资源社会保障部办公厅发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎传染病爆发流行防控期间劳动关系问题的通知》规定：“新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。”2月7日，人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联联合发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎传染病爆发流行防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号），其规定：“在传染病爆发流行防控期间，要指导企业全面了解职工被实施隔离措施的情况，要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者;对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资。”该两规定是针对医学隔离和A、B、D类政府强制性要求的隔离（非医学隔离），要求不得解除劳动合同并正常支付工资。笔者以为，对A、B、D类政府强制性要求的隔离（非医学隔离）要求不能解除合同并正常支付工资是没有法律法规依据的。

一方面，“因政府实施隔离措施导致不能提供正常劳动的企业职工，不得解除劳动合同”，该规定对于企业运用无过失性辞退和经济性裁员来解除劳动合同来说无依据。对于用工单位和员工解除劳动合同，《劳动合同法》上有双方自愿解除、因为员工过失导致的辞退、员工无过失情况下公司的辞退以及公司的经济性裁员三种类型。此次传染病爆发流行情况严重，即使是政府实施的隔离措施，员工可以主张传染病爆发流行和政府强制性要求的隔离措施均为不可抗力（不包括D类）来主张未出勤有正当理由。然而，用工单位依据《劳动法》仍有经济性裁员和在员工无过失情况下辞退并且进行赔偿补偿的权利，《通知》和《意见》作为行政规范性文件，“应符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定;没有法律、法规依据，不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务”，该两规定已违反了《劳动法》解除合同的相关规定，减损了作为用人单位的法人和其他组织的经营权、增加了义务，则是不妥当的。当然，对于医学隔离，由于有《传染病防治法》明文规定，用工单位在隔离期间不能解除劳动合同。此外，医疗隔离观察也适用《劳动法》下医疗期制度，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》指出，“医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。“根据《劳动合同法》第四十二条的规定，在医疗期内的员工，除非员工有第三十九条规定的严重违反用人单位的规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害、被依法追究刑事责任等情形外，用人单位不得单方解除劳动合同。”

另一方面，“因政府实施隔离措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业按正常劳动支付其工资”也是没有法律依据的。除去因企业运用无过失性辞退和经济性裁员解除劳动合同则无须支付隔离期间工资外，即使企业没有解除劳动合同，也无须按正常劳动支付工资。企业支付工资是有《劳动法》（法律）依据的，《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”此外，《工资支付暂定规定》（行政法规）规定了停工停业期间、《传染病防治法》（法律）规定了医学隔离期间，用人单位也应依法正常支付工资，这都是有法律、法规作为依据的。没有法律、行政法规作为依据情况下，行政规范性文件不得减损法人和其他组织作为用工单位的合法经营权益，也不得增加其支付工资的义务。当然，如果在不解除劳动合同情况下，员工以传染病爆发流行和政府强制性要求的隔离措施均为不可抗力（不包括D类）为由，来主张未出勤有正当理由，则是符合民法“不可抗力”豁免责任的相关规定的，在此情况下，企业应支付员工正常工资。