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刍议违反强制性规范的法律行为效力

2021-01-10欧思源

西部学刊 2021年23期
关键词:意思自治民法典

摘要:私法自治为民法精神内核,乃民事主体在法定范围内依自己意志为自己形成法律关系之圭臬。《民法典》第一百五十三条第一款乃突破私法自治的典型条款,其“原则无效,例外有效”的立法模式带来误解,阻却诸多本应生效法律行为之效力,无法充分尊重市场主体意思自治。立法者将强制性规范分为效力性与管理性强制规范,以细分强制性规范对法律行为效力的不同影响,但此举更多为教义学法商的概念区分。违反强制性法律规范不当然导致法律行为效力罹于无效,但该条款对于在何种情况下不影响法律行为效力未有具体类型列举,只以其后半句但书予以概括授权。将强制性规范类型化,从强制规范制定之目的具体分析不同类型对法律行为效力之影响乃为善举,且应改变对该条款的立法价值取向的错误认识,当以促进法律行为有效为价值导向,以充分贯彻尊重意思自治精神,促进民商事交易良性发展。

关键词:强制性规范;意思自治;《民法典》

中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:2095-6916(2021)23-0091-04

一、引言

民事主体之意思自治并非毫无限制,立法者对其效力进行限制,其实质是在尊重民事主体意思自治之基础上,对于行为自由边界所作出的限制,亦是为了避免民事生活秩序混乱而打破意思自治所设置的预防措施[1]。国家在私法关系中已从单纯的维护者、仲裁者转而演变为干预者[2],违反强制性规定的法律行为无效乃古老的罗马市民法规则,古罗马法时期将强制性法律分为完全法律、次完全法律、不完全法律[3],不同类型的禁止性法律对法律行为效力产生不同影响,各国民法典都沿袭了这一规则的核心内涵①。

不容忽视的是,即便当下我国已出台了《民法典》,但关于强制性规范对法律行为效力影响的相关规定仍然十分粗糙,原饱受诟病的《合同法》第五十二条第五项变为《民法典》第一百五十三条第一款规定,可谓新瓶装旧酒。我国民商事法律一个突出特点便是混合立法[4],在私法中掺杂了许多公法管制内容,强制性规范数量繁多、内容博杂。有鉴于此,结合现行法律规定探讨强制性规范对法律行为效力之影响实有必要。

二、对违反强制性规范相关理论的反思

中国近似于大陆法系国家,其民法规定受德、日两国法律的影响,在此类问题上的相关规定亦是如此。但在法律移植的同时,应当注意取其精华,与实际情况相结合。当前关于违反强行法之法律行为效力的相关立法与理论,存在诸多值得探讨与注意的问题。

(一)现行强制性规范分类

以德国、日本为代表的大陆法系国家,为追求对违反强制性规范的法律行为效力判断的简明化与抽象性,而将强制性规定进行分类,用以为实务操作提供便利[5]。日本学者松岗正义将强行法规分为禁止法规和命令法规[6],前者如私人非经国家许可,不得发行货币,后者如借物必须还主。

我国学者对于强制性规范之分类早见史尚宽,以“强行性规范”作为上位概念而不以“强制性规范”称谓,其项下细分为效力规定与取缔规定,前者以禁止法律行为效力为目的,后者则以禁止行为本身为目的[7]。胡长清先生则将强制性规范分为强制规定与禁止规定,禁止规定中再细分与史尚宽先生之分类大体相近的取缔规则与效力规则[8],但强调应就文书体裁及立法目的为决定因素。

立法层面将强制性规范分为效力性强制规范与管理性强制规范,始于2009年《合同法司法解释(二)》,其中第十四条提及所谓合同法之“强制性规定”为“效力性强制规范”,而后在《民商事合同指导意见》第十五条中以“管理性强制规定”作为“效力性强制规定”之对照。当下学界通说将前者称为禁止性强制规定,后者为命令性强制规定[9]。这一举措看似可以使对强制禁令的表示更为严谨,但实际上只有法律教义学的意义,该分类只是法律解释的结果,无法成为判断具体规范类型的依据[10]。具体分析如下:

首先,该分类尚需进一步鉴别。具体规定属于“管理性强制规定”,抑或属于“效力性强制规定”,在现行法中并未有具体明确的判断标准。先前《民商事合同指导意见》第十六条曾试图以损害国家利益或社会利益而给出判别标准,但仍似是而非。最新出台的《九民会议纪要》(2019年11月14日由最高人民法院正式发布的《全国法院民商事审讯工作会议纪要》)给出了五类应当认定为“效力性强制规定”的具体类型,其中包括悖俗、禁止交易之标的、违反特许经营许可、交易方式违法、交易场所违法等。令人错愕的是,《九民会议纪要》本身仅为最高院审判指导意见,而下级法院在以此具体判断某一规范分类时,何以用此非正式法源开展说理论据?所谓违背公序良俗、交易方式违法、交易场所违法仍需进行判断,这使得法官判定时需作进一步的法律解释,所谓意见指导似有使实务判定治丝益棼之嫌。

其次,是否仅违反效力性强制规定之法律行为才为无效之法律行为?立法者也未有坚定立场,指导意见第十五条规定“违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这无异于直接承认违反管理性强制规定之法律行为亦可无效,如若于此,则先前《合同法解释(二)》所费心创设的分类标准摇摇欲坠。申言之,立法所创设之规范前后矛盾,则实务操作中法官将面临诸多法律解释难题与压力,而究其根本又归于解释,需具體结合案情、原则、法律行为要件等进行综合判定,所创造的此项分类形同虚设。

最后,法律行为违反禁令归于无效,对于具体禁令的判别依据对法律行为的具体分析,乃为法律解释之结果,具体判别乃为法官或仲裁员斟酌之结果,然其概括条款操作能力、解释能力各不相同,如何依靠现有非正式法源来判定某一强制规定为何种强制性规范,对于司法官而言恐怕是一项过分艰巨的任务。

(二)混淆于违反公共秩序之律行为界限

《民法典》第一百五十三条第一款规定违反的“法律、行政法规”,在原《民法通则》第五十五条未有界定,而是通过后续《合同法》第五十二条与1999年《合同法解释(一)》第四条明确——即不包括地方性法规与部门规章。

有学者指出,对于公共秩序的维护,在法律上大都有明确之规定,危害公共秩序之法律行为与违反法律在通常意义上没有分别[11]。换言之,违法乃包括违反现行法和社会公共利益,破坏公共秩序之法律行为亦为违反法律、行政法规。笔者认为,此乃混淆违反禁令与违反公共秩序的法律行为之举,法律虽体现对社会公共利益之保护,但从根本上看,违反公共秩序之法律行为毕竟有所不同,违反法律与违反公共秩序是两个密切联系且又有所区别的概念,若将两者界限混淆,于实务判定及教义学上带来诸多问题,详见如下分析:

第一,《民法典》第一百五十三条第一款规定的违法行为,乃法律行为或与禁止该行为之强制性规范所抵触。公共秩序乃兼括整个法律秩序之原则及价值体系[12],即“社会一般利益”,强制禁令背后总有着某种程度上社会公共秩序的影子[13]。但非全然如此,合同的订立或履行即使违反法律禁令,亦可继续履行而不触犯公众利益,此举一例试以说明:某建筑公司与某未成年人乙订立建筑合同而违反强制性法律,但甲在订立合同时未知乙为未成年人之事实,即便强制执行该合同,让另一方向承包公司甲支付所完成工作之报酬,也不致违反公序。

第二,合同之订立或履行尽管不违反法律或行政法规,即严格意义上不构成《民法典》第一百五十三条第一款的“违法”,但仍可构成对公共秩序之破坏。例如美国的麦卡瑟诉联合霍姆斯公司案中,法院认定合同中有关租约的部分不当免责条款乃为违背公共秩序而不被法院所执行,即使其不违反法律本身[14]。概言之,正因上述细微差别与特殊情况存在,各国合同法或民法典均将违反法律与违反公共秩序之法律行为予以区别,我国在这一问题上亦是如此做法,《民法典》第一百五十三条第二款规定所谓悖俗之法律行为无效,若依照两款规定归入统一条文中而认为此举乃强制规范与公共秩序一元化之体现,未免走得太远。

综上,制定强制性规范虽系出于维护公益为目的,然而立法无法把一切事关公共秩序之大小事宜网罗无遗,故而法律行为虽未违反强行规定,而却可有悖于公序良俗,反之,损害公共秩序之法律行为即应属无效,却非有必然违背强制法律之逻辑。

(三)“原则无效,例外有效”的立法价值取向认定

本世纪初便有学者指出,中国仅有绝对无效而未有相对无效之概念[15],《民法典》第一百五十三条第一款采用“原则无效,但书有效”结构,似有倾向于推定法律行为绝对无效的隐义。

从历史解释与比较法解释角度分析该条文,德国法第一百三十四条之规定与我国台湾法亦采用此种立法结构,台湾民法乃效仿德、日之结果,其立法结构缘由自不待言。德国学界对于第一百三十四条之立法价值取向多有争议,卡纳里斯认为该条清晰表达了“原则无效,例外有效”的立法取向;施瓦布则认为第一百三十四条的法理并不是认定违反强制性法律之法律行为无效乃为常规[16];梅迪库斯则认为第一百三十四条之意义被过分高估,其非径直对规定违反法律禁止的行为无效,要得出无效性结论需通过对有关法律进行解释[17]。我国学者曾总结德国《民法典》第一百三十四条规定立法缘由,其根本在于实务操作中分析结果为,大量违反强制性规范合同之效力归于无效而有效判决居于少数。我国《民法典》第一百五十三条第一款之结构形式非为所谓总结中国审判依据之实证化结果,乃为效仿德国立法模式的法律移植结果,即为移植结果,其立法价值取向当进一步予以分析,而不可匆忙盖棺定论认定立法倾向于认定法律行为之无效为原则。

为适应社会主义市场经济发展需求,1993年发布的《全国经济审判工作座谈纪要》提出“增强合同观念,尊重当事人意思表示”的倡议,而后1999年《合同法解释(一)》将原《合同法》第五十二条之法律范围进行限定,提高了无效合同的认定门槛。《民法典》第一百五十三条第一款在总结前述立法经验以及借鉴其他大陆法系立法举措的基础上,采现行之“原则无效,但书有效”之条文结构。但这不再仅作为合同行为项下规范,而是作为一般民事法律行为规范。这进一步扩大意思自治空间的立法价值取向[18],进言之,该第一百五十三条第一款传递的价值信息当为“法律行为原则上应为有效”的立法取向,这不仅符合“法律行为有效性维护”原则的内涵,更是私法自治的本义。

三、不以“绝对无效”视角看待违反强制规范的法律行为

(一)我国“绝对无效”之认定态度转变

民法通则时期,原《合同法》第五十二条第五项规定直指违反强制性规范之法律行为无效而无但书规定,似有肯定违反禁令之法律行为绝对或肯定无效之意。有学者统计的数据显示,我国自建设社会主义市场经济体制以来,人民法院所审理的合同无效率仍高达40%—50%,在建筑工程合同领域之合同效力认定上,以第五十二条第五项为由而否定合同效力的判决占比率高达78%[19],以致民法学界诸多人士直指此举乃私法精神缺位的一大体现,更有甚者直指此举乃为政府控制之需求[20]。

随着私法自治观念逐渐深入人心以及《民法典》出台,实际审判中对于违反禁令的合同效力判定逐渐趋于认定有效,例如(2020)最高法民申第4932号再审案件中,二审法院认定纠纷之《总承包协议书》由于发包人在签订合同时缺少行政许可证书而导致合同违反相应法规而无效,但最高法再审裁定中指出,申请行政许可证书乃为发包人之义务,而非直接因未有許可资格导致合同违反强制性规定归于无效,其改二审判决而认定该《总承包协议》有效。而仅《民法典》第一百五十三条第一款中在原合同法基础上加入但书规定,此举无疑是侧面承认违反强制性规范之法律行为并非绝对无效。

(二)违反强制性规范之法律行为不当然无效的具体分析

鉴于上述,我国以在《民法典》第一百五十三条第一款中加入但书的方式否认过往“违反禁令之法律行为绝对无效”的结论。此举早见于其他大陆法系国家,以德国《民法典》第一百三十四条为例,其规定“除法律另有规定外,无效”,换言之,部分明定法律行为效力的从其规定,诸如无效、不生效力或得而撤销,而未有明定之另外规定的,须具体解释该法律或法规以定法律行为之效果。

有学者指出,德国《民法典》第一百三十四条之规定隐含强制性规范相对于违反其规定的法律行为不仅为无效,亦可产生其他效力的意义①。例如德国《价格法》中的禁止性规范的目的不在于禁止交易行为,而在于要求应以特定价格进行交易。由于法律对日常生活营业行为不可无所不包,其相关司法解释要求违反价格法的规定所进行的交易按照法定价格成立,申言之,违反价格法禁令之法律行为不归于无效而以改变标的价格之方式生效。

如前所述,强制性规范可作为修正法律行为规则而出现,强制性规范亦可作为禁止法律行为之实施而不禁止给付结果,从而限制法律行为规则之效力,兹以一例说明。德国曾有诸多行业性警察条例,此类条例属于强制性规范,其中有关于商铺营业停止营业时间规定以维护社会安宁,但若在此禁止时段内进行交易,则交易结果不被禁止,换言之,合同行为虽受到限制,但合同双方相互不产生返还请求权。特殊的是,德国法的恶意否认规定亦属于强制性规范,但其《破产法》《撤销法》中所直接规定的恶意否认制度的唯一法律效果乃为可撤销。

概上文所述,强制性规范非为粗暴否定一切违背其规定的法律行为效力,违背禁令之法律行为效力可为修正生效、可撤销或其他效力情形。因此,我国《民法典》第一百五十三条第一款后半句但书当为特殊规范,其兼具引致条款属性与概括条款属性,在具体法律行为判别时以具体禁令规定为准而产生不同效力结果,法官借助该条款被赋予裁量权对个案作进一步价值权衡,从而为立法者的价值判断作出必要补充②。

四、强制性法律规范的类型化路径

前文提及应当通过价值判断具体分析强制性规范于法律行为效力之影响,但此举仍不足以应对实务中诸多相关疑难问题。诚如我国提倡类型化负面管理清单之举,强调市场主体行为自由与私法自治精神接轨,应以类型化强制性法律规范为基础,再辅之以法官的价值判断进行权衡,方可探究某一规范目的对自治行为之影响为何。具言之,类型化之必要性与优势为:

第一,概前所述,我国强制性规范之分类不周延而至不合理,效力性规范与管理性规范之分类缺乏实证意义与判断标准,仅有推助法教义学之作用。第二,《九民会议纪要》第三十条所提供之五类效力性强制规范分类具有未实务常见情形提供解决方案的积极意义[21],但其自身性质定位不明,既非法律规定亦非司法解释,充其量为审判实务经验的“最大公约数”,法官无法直接引用其进行判案而使其成为“无水之源”。再者,《九民会议纪要》第三十条具体判定标准仍是效力性强制规定项下,而效力性规定本身之判定亦未有明确之标准。第三,类型化分析之优势在于,不依繁杂具体标准,而以立法目的为基准将立法无法事无巨细包揽之情形作大体分类,判定强制性规范之效力影响为何,分类明了且极具可操作性。

黑格纳曾言,“法律规定什么不重要,重要的是法律没有规定的”,意即受法律约束之人不应僵化受制于规定本身,应探求具体规定之立法原意[22]。以下类型化分析皆从规范目的为出发点,结合个人经验所谈,以求于他有所启发与参考意义。

第一步:判定违反私法或公法之强制性规范

因私法讲求法无禁止即自由,对于法律行为效力之限制可谓慎之又慎,法律行为违反私法之强制性规范,多数为直接导致法律行为整体或部分无效,进言之,违反私法之强制性规范之法律行为较易判断其行为效力何如,比如,《民法典》第一百五十三条第三款“违背公序良俗之法律行为”、第五百零六条“免责条款无效情形”、第六百七十条“借款利息不得预先扣除”、第七百零五条“租赁期限的最高限制”、第七百九十一条关于“总包与分包”的限制。

公法乃以法无明文即禁止为内核,虽公法规范多数为强制性规定,当事人约定若有违反公法则很可能被认定无效,但正因如此而不可草率一以蔽之,违反公法之强制规范,可导致法律行为无效、可撤销抑或通过其他制度解决,择其要如下:

首先,违反宪法及其关于公民基本权利的规定,即违反《宪法》第二章关于公民基本权利义务,例如在合同内容中出现“工伤概不负责”之类条文则该合意无效。其次,违反刑法规范,若当事人缔结合同实为从事犯罪活动,则其效力当然不被承认,例如以贩卖之器官为标的缔结的买卖合同、以实施搶劫行为为缔结目的的僱佣合同乃为无效合同。最后,违反经济类行政法的强制性规定的法律行为,其效力乃不为认可,当事人交易行为应当遵守经济类行政法的有关规定,该类规定如金融法、税法、反不正当竞争法等,此原则也在《民法典》第六百八十条规定中有所体现③。

以上乃前提分类,公私法之强制性规范划分未有绝对界限,此分类乃为推进第二步具体理解而予以讨论。概言之,违反私法之强制规范的效力判断反而较为明晰,而由于公法之强制性规范数量磅礴且内容冗杂,尚需具体判断予以明晰。

第二步:强制性规范之细分

第一,资格准入型强制性规范。法律为从事某一行业设定门槛或限制民事主体进入某一领域而设定条件,具体还可分为纯粹民事资格准入与特定行业资格准入之强制性规范,前者如民法典关于民事权利能力、行为能力之规定,后者有如行政许可法关于资源开发、公共资源配置等涉及特定公共利益而需法律赋予其资格进入的行业。

第二,公序政策型强制性规范。此分类项下亦有两种:一种为纯粹的公共秩序规定,另一种为特定时期的特定公共利益而创设的政策型强制性规范。前者如《未成年人保护法》规定不得招用未满16周岁未成年人以及相关网络保护条款,后者如关于土地承包经营权与宅基地使用权、业主建筑物区分所有权等在特定时期下出台的相关政策性强制规范。

第三,道德纲常类强制性规范。该类型多见于刑法规范中,且民法有关悖俗规定也归入于此。违反该类禁令之法律行为,当一概归于无效法律行为之列,因伦理道德乃为社会生存之底线而不可触碰,重者有如杀伤强抢等行为,法律行为之目的与内容不可与之相关,轻者如民事规定之诚实信用原则。

五、结语

法律禁令对法律行为效力的影响已是老生常谈,我国秉持市场主体自由之精神,正不断放开对民事法律行为的过分管制,在对法律禁令的判别上尤为明显,但现行《民法典》的配套规定,仍不合理且不周全的地方,相关司法解释也处于缺位状态,以至于实务判定法律行为之效力因无法识别禁令目的与类型而鱼龙混杂。笔者认为,改变现状之良举为通过取消僵化的管理性与效力性的分类依据,再辅之以具体类型化手段,讲求对强制性规范目的与个体案情的综合价值权衡,法律行为效力受影响结果为何乃为法律解释之结果,切不可僵化教义分类或望文生义。

注释:

①如《德国民法典》第一百三十四条、《日本民法典》第九十一条,我国《台湾民法典》第七十一条、大陆《民法典》第一百五十三条第一款规定。

②先前学界对于《合同法》第五十二条第五款的性质界定产生诸多争议,有引致规范说、解释规范说、概括条款说等,本文认为现《民法典》第一百五十三条第一款乃兼具引致与概括双重属性。参见韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2018:233.

③《民法典》第六百八十条第一款规定禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定,此乃《民法典》引致经济类行政强制规定典型。

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作者简介:欧思源(1996—),男,汉族,福建莆田人,澳门科技大学民商法学硕士,研究方向为民商法。

(责任编辑:王宝林)

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