商业秘密保护，行至中途

敖瑾　陈显玲

邹雯发现，商业秘密这个概念越来越火了。

她在四年前辞掉深圳法院的工作，转型当律师。因在刑庭和民庭都待过，而商业秘密在刑民法都有涉及，邹雯对商业秘密的侵权和保护一直密切关注。“2017年从法院离开时，感觉商业秘密案件还普遍不受关注，但到了2019年，从反不正当竞争法修订开始，商业秘密近几年是火得不行。”

10月29日，首届商业秘密保护湾区峰会在深圳南山举行。深圳南山区汇聚了一批国内领先的科创企业，诸如腾讯、大疆，它们不仅在国内是行业龙头，竞争边界也扩张到了海外。

峰会发布了全国首个商业秘密市级地方标准《企业商业秘密管理规范》。参与制定标准的律师郭世栈却发现，商业秘密的立法、宣传力度变大，企业关注度也提高了，但最后到执法层面却变弱了。“在实际执行中，包括法院判决时，思维还没扭转过来。”

商业秘密越来越热，是律师们的共同感受。

律师曹立森最近和一个饭馆老板吃饭，席间，老板倾吐了最近的困扰，他怀疑店里的合伙人泄露商业秘密，因为只要店里推出新菜品，不远处的一家餐馆没隔两天总能出个一样的菜，价格还总是便宜一两块。

曹立森是星汉云法务的创始人、北京市中喆律师事务所的高级合伙人，主要为企业提供法律服务，业务包括商业秘密相关的咨询和诉讼代理业务。以前他接触的多是高新技术类型的企业，像餐饮这种传统行业也开始有保护商业秘密的意识，让他多少有些意外。

毕竟，商业秘密作为一个法律概念，存在的时间不过短短十来年。

商业秘密，类属知识产权，相关案件多以反不正当竞争法（以下简称反法）作为主要法律依据。2019年4月，反法再次修订，重点聚焦在商业秘密的保护上，在商业秘密内涵、承担责任主体范围、侵犯商业秘密行为方式，以及举证责任等方面进行了完善。

多名律师在接受南都周刊记者采访时表示，商业秘密越来越受重视，主要受决策层引导和市场竞争需求两大方面影响。

2020年初，中美第一阶段经贸协议正式签署。知识产权是协议开篇第一章的主题，从内容篇幅来看，商业秘密保护又是知识产权中备受关注的内容。新反法中，商业秘密部分的修改完善，大多与经贸协议的相关条款呼应。

除了宏观的政治经济背景，随着中国技术创新型企业不断增多，在市场竞争中，企业对商业秘密保护的需求也越来越强。“企业一旦做到相关领域的头部，就会担心核心技术、信息被窃取。”

郭世栈1996年从北京大学毕业。在读期间，有香港老板捐了一笔钱，让北大法学院开设一个知识产权学院。北大因此成为国内最早开设专门的知识产权细分方向学院的高等院校之一。

包括郭世栈在内的30多名同学报名成为了知识产权学院的第一批学生。那时，社会大众对知识产权这个概念还非常陌生。毕业后，郭世栈入职华为。“华为算国内最早有知识产权意识的企业，当时它到北大来招聘选拔人才，最后我和另外两个同学被聘用，工作主要围绕专利进行。”

连知识产权都还是新鲜概念，更遑论大类细分商业秘密。但因为华为业务的特性，商业秘密保护很早就成为一种现实需要。“因为华为员工里有很多人掌握了一些技术、软件代码，这些人如果跳槽，特别是跳到一些同行那里去，华为就挺紧张。”

郭世栈记得，早在2000年前后，他就曾处理过华为内部员工泄露商业秘密的案件。但因为法律层面上，商业秘密的保护和泄露还处于空白状态，造成的直接结果是，“我们去维权、报案，公安、法院都不太知道该怎么办，好不容易把相关责任人控制了，没两天就又给放了。”

考虑到事后追责难，华为方面开始加强内控，预防商业秘密泄露的发生。“华为当时自己做了一整套的商业秘密内控系统，但最早还没有明确的商业秘密概念，所以我们叫信息安全管理，更早一点还会称作无形资产管理，虽然这样叫没有错，但这不算是一个法律概念。”

转折点是2004年的一个案件。华为将三名前员工告上法庭，理由是他们用光盘拷贝了华为部分技术机密文件，并利用这些创建公司开发产品。深圳市南山区法院在2004年12月7日做出一审判决，以侵犯商业秘密罪分别判处了三名员工有期徒刑和罚金。

“这个案子判了之后，就相当于法律上有了一个商业秘密刑事犯罪认定的判例，从那之后，商业秘密相关的案子就慢慢多了起来。”但商业秘密概念真正被广泛熟知使用，郭世栈回忆，还要到2010年前后。

“一般来讲，在细分领域技術领先的企业，会更有商业秘密保护的意识，因为它们希望保持领先优势，不希望被抄袭，这和美国更强调知识产权保护是一样的道理。2010年前后，国内有一批技术企业成长起来了，商业秘密相关的案件也多了起来，商业秘密也就越来越受到重视了。”

律师邹雯提到另外一个时间点，2019年。如果说2010年前后，商业秘密的概念开始得到普及，那么到了2019年，商业秘密开始成为法律界的热点。

邹雯是己任律师事务所的创始合伙人，2017年从深圳法院离开后，她成为了一名专注知识产权诉讼与仲裁、商业秘密刑民保护等领域的执业律师。她最直观的感受是，2019年反不正当竞争法修订后，商业秘密突然成为法律热点，“以商业秘密为主题的讲座、书籍、公众号，一下子多了起来。”

商业秘密相关的案件也在逐渐增多。在知产宝裁判文书数据库中，以“侵害商业秘密纠纷”为案由检索，会发现，从2014年开始，侵害商业秘密纠纷案件显著增加，此后每年案件数量都维持在三位数的水平，新反法出台的2019年案件数更是达到了369件，为历年最高。而在2014年以前，案件数量都在两位数甚至个位数的低位。

尽管过往商业秘密受到的关注不太多，但它的重要性却是一以贯之的。而由于防范意识的缺失，企业往往在权利受损后，才后知后觉。

对于技术型企业来说，针对核心技术的保护，一般会采用申请专利的方式。但和以商业秘密保护的方式相比，专利授权周期较长，在一些更迭较快的行业，往往专利授权还没有下来，市场已经经历了几轮更迭。此外，专利保护往往是较容易被参破的部分，而商业秘密则是技术中更掐尖、更核心的部分，完全不作公开，更有利于持有者保持竞争优势。

对于非技术型的公司而言，商业秘密可以说更加重要，因为一些关键性的商业信息，比如客户名单，无法通过专利保护，只能以商业秘密的形式严加保护。

曹立森今年就遇到了一个因为员工带走客户导致企业蒙受巨额损失的案子。这是北京一家销售医疗器械的公司，货源来自几家上市公司，客户则是北京的几家医院。今年初，该公司一名销售代表自立门户，成立了新公司，然后跟手头的医院客户谈妥，以后不再用原任职公司的货，而从自己成立的新公司采购。不仅如此，这名销售代表还向供应商发函，以纠纷为由，通知几家供应商不再给原公司授权供货。

该员工在原单位工作有四年之久，积累了很多医院资源，和有采购权限的各科室主任都有长期稳定的交流，通过这种方式，他把在原公司时负责的客户都拉到了自己的新公司，两个大医院的订单就这样从原公司流失，这意味着2000万元的营业额被撬走，占到了这家公司年营业额的40%。

无奈之下，这家公司的老板在4月份找到曹立森。“这件事对这个老板打击挺大，她原本对这个员工很好，觉得他很努力，给了很多奖金，直到这件事情发生。”曹立森说，这个老板在这一行做了十多年，一直以来都没有对客户信息做专门的保护，也从来没有对员工发起过竞业限制，“这行的老板，特别是早年间就入行的，可能更相信约定，相信规矩，而不太在意法律，不太会通过法律去设计、规范公司的管理和经营制度。他们会认为有行规存在，直到被扎扎实实地坑了这一次。”

在采访过程中，多家企业和多名律师都表示，企业对商业秘密保护的重视，往往都是事件驱动，也就是说，只有当泄密事件发生后，企业才意识到商业秘密保护的重要性和必要性。曹立森觉得，商业秘密保护就像桥两侧的护栏，“在桥上走时，一般不会扶着两侧的护栏走，这时人们对护栏不会有太大的感觉;但如果桥两侧没有护栏，人就有掉下去的风险。商业秘密保护就像桥两侧的护栏，没有事故、纠纷发生时，企业不会重视，而一旦纠纷出现，如果没有这个护栏，最后损失可能会很严重。”

这家医疗器械销售公司的损失，基本上无法追回，这名员工的责任也无法追究。曹立森介绍说，涉及企业员工带走商业秘密的案子，通常有两个审理重点。第一点是企业需要证明，相关内容属于保密内容，且制定了相应的制度进行保密，如企业规章制度中对哪些人可以接触这一信息有明确的规定。第二点是要证明涉事人员确实接触过这一秘密信息。“这两个是最基本的条件，两个都具备，法院才会继续审理，构不构成侵犯商业秘密。只要有一个不满足，法院基本就不再审。”

这家公司此前未对商业秘密做过任何界定和保护，对员工也缺乏相应的保密要求，因此基本无法在法律上主张权利。企业能做的只有亡羊补牢。

最终，曹立森帮这家公司制定了一套保密制度，其中包括保密信息的确定，以及涉及员工管理的竞业限制制度。“什么样的信息确定为保密信息很有讲究，而跟公司的员工补签竞业限制协议，把这个程序补上，目的是让员工不能轻易地通过自己创立公司或跳槽就把公司客户资源切走。”

制定了这些保密措施后，曹立森表示，如果再出现员工抢走客户的情况，公司就可以主张员工违反竞业限制、涉嫌泄露商业秘密、涉及不正当竞争，“这三者通常是混合出现的，法院审理时可能分别审理，但认定时可能统一认定。”

郭世栈认为，在商业秘密这件事上，做好保护，预防泄露，远胜过泄露发生后追责打官司。因为在实务中，商业秘密侵權的认定往往非常复杂。

郭世栈曾接触过一个案例，“一家做乡村别墅设计的公司找到我们，说有员工带走了客户资源，应该如何追责。”这家公司通过淘宝、抖音等平台推广设计方案，浏览到图纸的意向客户会留下联系方式，100人里会有2人下单，而剩下98个潜在客户，被跳槽的员工带到了新公司，“也就是说，员工跳槽过去的新公司重点关注这98个用户就可以，省去了获得98个前端客户的时间和金钱成本。”

但企业要向这名员工追责很难，“第一，你要证明自己这98个客户是怎么来的，是否属于自己的商业秘密;第二，你还得证明确实是这个员工把这98个客户带走了;第三才是证明自己遭受的损失。每一条要举证都很难。”

“很多企业到这个阶段，就不愿意花更多的时间、精力和成本去处理了，有些案子最后就不了了之。这是商业秘密案件一个很尴尬的地方。”

举证责任倒置，是采访中几乎所有律师都会提到的商业秘密案件中的难题。原告承担了较大的举证责任，而在商业秘密案件中举证又是一件费钱费力的事，企业的维权积极性也在这种挫败中被消磨。

从法律意义上讲，一般来说，被认定为商业秘密需要符合三个条件：非公知，即信息不为大众所知或收集;具备商业价值，信息因不为人所知才为所有者带来竞争优势或某种经济利益;合理措施，所有者必须采取了合理的保密措施确保信息的秘密性。

郭世栈介绍，在商业秘密认定中，仅证明“非公知”这一特性，主张权利的企业就要花费大量金钱成本做鉴定。“做个鉴定报告可能十几二十万元，甚至可能三四十万就出去了。”此外，技术泄密的案件中，还涉及到侵权产品和主张权利企业的秘密信息点是否有同一性;如果要刑事立案，还涉及到损失评估。“三个报告做出来，企业已经几十万花出去了。”

费力方面则是因为，商业秘密侵权行为本身就具有一定的隐蔽性，权利人往往难以发现侵权，或在发现后难以获得侵权人、侵权行为等相关证据，给立案及获得有效赔偿造成困难。

郭世栈团队今年配合南山区人民检察院做了一个商业秘密调研报告，“调研结果发现，商业秘密公开审理的案子中，胜诉率只有百分之二三十，剩下的要么撤诉，要么输了。所以说商业秘密的案子为什么一直数量不算多，其中一个很重要的原因就是举证难导致的胜诉率低。”

除了举证难、维权周期长等维权成本高的问题，让权利人对主张权利望而却步的，还有维权结果的可期待性不高。上述调研报告显示，参与调研的企业认为最能震慑知识产权侵权行为的责任承担方式依次是：高额赔偿（32.43%）、刑事处罚（31.98%）、行业禁入（16.67%）、信用惩戒（9.01%）、行政处罚（7.21%）。

然而，目前的维权现状是，主张权利的企业普遍获得的赔偿金额不高，侵犯商业秘密刑事立案较难。

事实上，现阶段，包括商业秘密在内的知识产权案件最终判赔金额都处于较低水平。“就拿我们最近打的一个专利诉讼为例，我们已经找到鉴定机构，确定一个产品抄袭了客户的发明专利，因为确定性比较高，我们向法院申请了5000万元的财产保全。这个是参照我们网上公证侵权产品的利润至少能达到3亿元的水平提出的，但是法院方面不予支持，可以支持的数额仅仅是500万元，但这个数额对客户来说意义不大，最后我们选择了放弃。”郭世栈说。

郭世栈还经历过一个案子，“是科创板上市公司的专利侵权案，一审判赔3000多万元，二审走到最高院，侵权方提出了一个不太能站得住脚的审计报告，结果判赔就改到了300多万元。取证设备一个几十万元，我们光买取证设备就花了两三百万。也就是说最后连打官司的成本都没赔回来。”

被权利人抱有很高期待的商业秘密刑事的保护，在现实中的保护力度也没有期待中那么強。

今年10月在深圳举办的首届商业秘密保护湾区峰会，发布了2020年度广东省商业秘密保护大事件，第一件就是刘某炎侵犯商业秘密案，“法院依法对涉案行为人做出有罪判决，对侵犯知识产权违法犯罪行为起到震慑作用，对整个行业起到规范作用”。但案件原告代理律师邹雯回忆起案件时却说，团队和企业最初都没有太大把握这个事情能立案推进。

案件中侵权人刘某炎是远景能源有限公司的总工程师，权利人则是明阳智慧能源集团股份有限公司。2019年2月，刘某炎伪装成维修人员，进入权利人位于揭阳的风力发电机施工现场。在里面呆了近3个小时，拍下了600多张涉及权利人保密信息的照片。

所幸安保人员有所警觉，确认当天并无维修人员前来的信息后，便对身份可疑的刘某炎进行了追堵。刘某炎先是逃到施工现场周边的小树林，将相机、激光测距仪等工具全部埋起来，然后开车逃走，但因为在逃走过程中不慎掉了眼镜，车子被他开到了沟里，前来帮忙的村民把安保人员也引过来了，刘某炎最终被抓获。

但这才是难题的开始。警察把刘某炎控制了，然后呢？“针对这个案件的情况，法律界主流的观点是，侵权人偷了商业秘密，最多构成民事侵权，但是在刑事上是不构成犯罪的，因为侵权人虽然偷了，但是还没有使用，所以尚不存在权利损失。”邹雯也曾遇到过，商业秘密侵权人被送到公安机关后，公安机关认定侵权人只是涉嫌窃取但还没有进一步的使用，不构成犯罪，最终侵权人只是写了个检讨就被放了。

邹雯和团队找到了一个切口。“案子当时其实取了一点巧，因为侵权人在偷拍过程中，把一些贴了封条的电气柜都打开来看过，但因为行业特殊性，在机器通电前，所有电气柜都经过检测了，确保所有零配件没问题，而侵权人打开封条的行为可能导致零配件出问题的风险，我们客户必须重新做一次检测。检测就需要花钱，而且检测也会导致现场误工。”

最终，法院判决，刘某炎作为与明阳智慧能源集团股份有限公司有同类竞争关系的远景能源有限公司技术团队负责人及工程师，经预谋以盗窃手段非法获取权利人商业秘密，给权利人造成重大损失，依法构成商业秘密罪，刘某炎获刑3年，并处罚金100万元。

邹雯认为，这是一次零的突破。“当时大家不知道用什么罪名惩治这个人，都觉得这个案子推不下去，因为按照普遍的观念，没有使用，没有造成损失就很难进行刑事立案。”

2020年12月26日，刑法修正案（十一）通过，第219条规定，有所列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

法律界观点认为，在犯罪的成立要件方面， 修正案删除了现行刑法中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”及“造成特别严重后果”的条件， 分别代之以“情节严重”及“情节特别严重”。修正案生效后， 对行为人非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为， 不再局限于要求达到法定的、可计量的损害结果， 而只要具备特定的犯罪情节， 行为人即可能构成犯罪。修正案的这一修改， 扩充了商业秘密犯罪的认定标准， 将进一步加强商业秘密犯罪的打击力度。

虽然有了刑法修正案的背书，但在具体案件处理上，律师们普遍反映入刑还是比较保守的。在郭世栈看来，国家一直在强调对知识产权加强司法保护，但知识产权类案件的刑事立案一直以来都比较难，而且“到最后落地的时候还有弱化的迹象。”

这除了有刑法的谦抑性原则外，公安系统内部在去年进行的职能划转也是重要原因。2020年9月，公安部发布了最新的《公安部刑事案件管辖分工规定》，规定侵犯知识产权犯罪中的侵犯商业秘密案等的管辖权，由之前的经侦部门变更为食品药品犯罪侦查局管辖。

职能划转后，深圳南山公安治安大队并未设置专门的知识产权部门，也未配备专门办理知识产权刑事案件的侦办人员。知识产权刑事案件处于警力不足、专业技术人员稀缺的窘境。一些接受调研的企业表示，知识产权的司法保护不仅没有加强，反而弱化了。

今年6月，郭世栈曾向相关人员了解知识产权刑案职能划转治安大队以后，南山公安有没有办理过知识产权犯罪的案件，被告知“治安大队没办过。”

除此之外，郭世栈认为，针对知识产权的司法保护还有两个方面需要完善。

一是对知识产权侵权进行惩罚性赔偿。“中国企业海能达在美国被摩托罗拉告侵犯商业秘密，最开始海能达被法院判赔7亿多美元，合人民币50多亿（后来调减至5.43亿美元，约合人民币35.2亿，编者注），但同样的案子，换在中国判，很可能判赔最高不会超过500万元。如果判赔达到50多亿元，谁还敢窃取商业秘密，谁还敢轻易抄袭？”

另一个是真正意义上解决举证责任倒置的问题，“或者说借鉴美国的证据开示程序。”

“商业秘密保护就像橋两侧的护栏，没有事故、纠纷发生时，企业不会重视，而一旦纠纷出现，如果没有这个护栏，最后损失可能会很严重。”

目前，中国法律通行的是谁主张谁举证，具体到商业秘密侵权，权利人第一需要证明自己有商业秘密，第二，要证明侵权方侵犯了商业秘密，第三，要证明自己有多少损失。“但因为存在信息不对称，实际上很难举证。”而证据开示，则是庭审前控辩双方获取对方手中有关案件的信息、展示证据的一种制度，就减少了隐瞒造成的信息不对称，可以减轻原告的举证压力。

邹雯则认为，解决举证难的问题，行政执法、公安执法适当介入，或许是一个更好的思路。“行政执法能够介入进来，帮助企业固定和调取一些证据，应该是可行的。公安机关也可以在条件成熟的情况下，发挥更大的作用，比如了解情况、介入调查、调银行流水，这类不太会真正影响到公司的实质经营的调查取证，既可以协助企业取证，也不会给企业带来恐慌。”

从企业角度来说，预防商业秘密泄露显然更具实操性。郭世栈参与拟定了深圳刚刚发布的《企业商业秘密管理规范》，这是全国首个商业秘密市级地方标准。“我们当时邀请了迈瑞、比亚迪等深圳头部公司参与。这样做第一是因为程序上需要多一点单位共同起草，第二是因为，这是很重要的标准，这些企业可以参照自己的做法来提建议，验证大部分公司是否可以按照这个规范做好内部商业秘密管理。”

郭世栈认为，企业按照规范百分之百做到可能很难，“因为要完全做到这个程度，一般的公司花不起这个钱和时间，另一方面，企业的管理效率也会受影响。技术密集的大企业和中小微企业执行标准应该是不一样的。”但企业都需要有一套这样的内部管理体系，因为“如果完全没有管理的话，10万人就有10万个出口，哪些信息最后去了哪里，企业压根不知道，所以这个管理规范的宗旨就是出口管理，把10万人的出口归到几个出口，对这几个出口进行管理，基本上就可以了。”

随着商业秘密在企业战略中的地位凸显，保护商业秘密已经被越来越多的公司提上管理议程。