销售无害违规药品行为的出罪机制重构——以违法性认识为视角的分析

王 俊

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

一、问题的提出

随着电影《我不是药神》的热播，关于销售假药罪的具体判断，再次成为一个全民热议的问题。影片故事并非虚构，而是源自陆勇代购抗癌药一案。之所以类似问题会引起大家的普遍关注，是因为该案如同“天津大妈气枪案”一样，显现出了法律规定与公民对法律认知间的巨大裂缝，严重影响了人们对刑法规范的信仰。在这样的背景下，2019年修改的《药品管理法》删除了按假药论处的相关规定，意图将类似行为排除在销售假药罪的规制范围之外。新通过的《刑法修正案(十一)》也随之删除了原假药概念的援引条款，即本条所称假药，是指按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。并新设妨害药品管理罪来规制上述违反药品管理法规的行为。

修订前的《药品管理法》规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口的，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，这样的药品按假药处理。这种做法容易引起的质疑是，以是否得到行政审批作为假药的认定标准，会“过分强调刑法对秩序的保护，是将刑法作为社会管理法看待，导致刑法适用的活性化和行政化，引起刑法根本属性的变异，存在推动政策导向型工具刑罚观形成的巨大风险”[1]。

新修订的《药品管理法》则将这一规定删除，同时在第98条下单列，禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品。为了配合《药品管理法》新的禁止条款，《刑法修正案(十一)》增设了妨害药品管理罪，将未取得药品批准证明文件进口药品或者明知道是上述药品而销售的，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑。这一立法增加了具体危险的要素，看似对“药神案”予以了回应。但是，根据新《药品管理法》的规定，药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的，仍为假药。同时该法明确《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。可见构成假药的标准完全在药典委员会手中，而非取决于药品的实际疗效。而陆勇进口的属于印度公司生产的仿制药，虽然功效与瑞士格列宁相似，但其成分始终存在一些差异。根据《国务院办公厅关于开展仿制药质量和疗效一致性评价的意见》的规定，仿制药必须经过一致性的评价。《国家药监局关于仿制药质量和疗效一致性评价工作中药品标准执行有关事宜的公告》则明确了仿制药注册标准与国家药品标准的关系，规定由于溶出度、释放度等项目在质量控制中的特殊性，按仿制药质量和疗效一致性评价要求核准的仿制药注册标准中有别于《中国药典》等国家药品标准的，国家药品监督管理局药品审评中心在审评结论中予以说明，申请人在产品获批后三个月之内向国家药典委员会提出修订国家药品标准的建议。因此，境外未经批准的仿制药由于并没有经过一致性评价，缺少其特殊的标准，容易与现行的国家标准不符，可能仍然难以脱离被认定为假药的“命运”。在这种情况下，上述行为将首先符合《刑法》第141条销售假药罪的构成要件，此时新增规定的立法目的恐怕在一定程度上会落空。

因此《药品管理法》与《刑法修正案(十一)》并没有解决问题，刑法理论仍然需要讨论类似行为的出罪机制。总结现有观点，学者提出了以下三种出罪途径：对“销售行为”的构成要件解释、对抽象危险的理解以及对成立紧急避险可能性的思考。在本文看来，上述三种做法均存在不妥之处，现有理论所提出的方案只聚焦于客观不法层面，忽略了案件中存在的违法性认识问题。一方面使得类似案件的行为人失去从主观要件出罪的“机会”；另一方面也不利于对违法性认识的相关理论进行深入研究与反思。因此，本文将在批判现有观点的基础上，以销售假药案为契机，重新厘清违法性认识的基础问题，以寻求相关的解决路径。以下先介绍本文所涉的两个案例。

陆勇案:陆勇因患慢粒性白血病，需要长期服用瑞士进口的“格列宁”抗癌药品，但由于价格昂贵，陆勇便改服由印度生产的同类药品，其效果和进口药相同。随后，陆勇通过网络QQ群等方式向病友推荐，并翻译病友与印度公司的往来电子邮件等资料。为了方便给印度公司汇款，陆勇还网购了3张信用卡，用于帮病人代购药品，其中1张卡给印度公司作收款账户。2014年7月22日，沅江市人民检察院以“销售假药罪”和“妨害信用卡管理罪”提起公诉，2015年1月27日，沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉并作出不起诉决定。

郭雨桥案：上海美华门诊部在2015年7月至2016年11月间，通过非官方渠道采购了来自新加坡的儿童用疫苗，其中数量最多的是辉瑞公司生产的肺炎球菌疫苗。而这种疫苗自2013年起即在中国市场断供三年，由此引起了巨大的社会需求。2016年12月，上海市食药监局出具意见，认定该疫苗未经批准而进口，按假药论处。随后作为法定代表人的郭雨桥，被上海市第三中级人民法院以销售假药罪定罪，判处有期徒刑7年。

二、现有观点的反思与批判

(一)销售行为的构成要件解释

在客观构成要件行为层面，销售假药罪主要表现为销售行为。在陆勇案中，检察机关作出的不起诉决定即是建立在否定销售行为的基础之上，“全面系统分析该案的全部事实，陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值”[2]。

可见，该种观点立足于区分买方行为与卖方行为，并将陆勇的行为整体归属于买方行为。但这种区分受到了一些质疑，学者指出，“这种媒介行为具有功能上的双重性：从购买方而言，它对购买行为的完成具有促进作用，可以认定为购买方的帮助行为；从销售方而言，它对销售行为的完成具有促进作用，可以认定为销售行为”[3]。换言之，买方行为与卖方行为的区分是相对的，任一买方行为都可以同时评价为卖方行为，从而陆勇代购抗癌药的行为也可以认定为销售行为。

上述质疑值得商榷，因为倘若按照这样的解释逻辑，所有的帮助购买行为都势必被定性为销售行为，这显然是违背罪刑法定原则的。因为立法对购买假药的行为不予处罚，按照举重以明轻的解释规则，帮助购买行为作为比购买行为性质更轻的行为，也应予以出罪，不予处罚。所以，从整体上区分买方行为与卖方行为的框架还是可取的，但问题的关键在于该如何确定两者的区分标准？以及陆勇的行为究竟是属于买方行为还是卖方行为？

持买方行为说的学者认为，“当群体性购买某一种商品时，在买方中出现数名与卖方沟通较为便利的买方成员作为买方代表与卖方沟通，通常是合情合理的……在这个行为中，买方代表实际上的确是为卖方与每一名买方提供信息媒介的作用，但仍然没有丢失的是买方身份”[4]。就解释一般的居间帮助行为而言，该观点具有合理性。比如，陆勇通过网络QQ群等方式向病友推荐，并翻译病友与印度公司往来电子邮件等资料的行为，虽然在客观上促进了卖方的销售行为，但其仅仅提供了信息媒介，使得买卖双方的沟通更为便利，代表的仍然还是买方利益，应被理解为是一种买方行为。但对于陆勇提供账号的行为则不适宜作出相同的评价。

沅江市人民检察院作出的释法说理文书指出，“印度赛诺公司就设立账号与陆某某的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆某某作为买方的代表自始至终都在为买方提供服务。当买卖成交时，买方的行为自然在客观结果上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然的交易形态，但绝对不能因此而认为买方就变为共同卖方了”[2]。这一说理值得推敲。陆勇设立账号虽然在主观上是出于便利买方的意思，客观上也确实方便了买方的付款。但这一行为已从实质上逾越了买方行为的界限，极大地促进了销售方利益的实现，应被评价为是一种卖方行为。2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条也明确规定，提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的，以销售假药的共同犯罪论处。如果仍然坚持将提供账号视为买方行为的，不仅违反了司法解释的规定，也会使得任何帮助销售的行为，只要行为人辩称是为了买方利益，便无法进行处罚，从而不利于保护法益。因此，陆勇的行为完全符合销售假药罪的客观行为要件。

另一方面，倘若坚持将销售行为的缺乏作为出罪理由的话，虽然在行为人仅作为买卖双方的媒介时，尚能区分买方行为和卖方行为。但如果行为人已经符合“先买进后出售”的典型销售行为时，便再难有出罪的可能。例如在郭雨桥案中，由于门诊部已经购入了疫苗，并且着手销售的行为，这种情况下就只能认定其成立销售假药罪，可是这一结论恐怕有违国民的处罚感情，难以为公众所接受。因此，对销售行为进行解释的处理方案，可能仅对个别案件具有意义，而对于多数的此类案件则缺失了普遍性价值。

(二)抽象危险反证的疑问

采用抽象危险的反证方法予以出罪的背景是，2011年刑法修正案八将销售假药罪的“足以严重危害人体健康”这一要素予以删除，导致销售假药罪由具体危险犯转变为抽象危险犯。①(1)①我国学界一直在争论修改之后的销售假药罪，究竟是属于行为犯还是抽象危险犯。其实行为犯和抽象危险犯的划分并不处于同一层面，问题的关键在于是否允许抽象危险的反证。所以，无论是陆勇还是郭雨桥都不能以其销售的药品没有危害人体健康为由，而主张行为没有触犯销售假药罪。我国学者主张，抽象危险犯的危险虽然不需要具体判断，但如果因为某些特殊情况，“导致抽象的危险并不存在时，应否定犯罪的成立”[5]。而为了与具体危险犯进行区分，认为危险不存在应当由被告进行反证。对此本文认为，抽象危险反证的观点虽然触及了本案核心，即药品的有效性是否能够阻却犯罪成立的问题，但仍然存在可商榷之处。具体如下：

其一，无论是我国的刑事立法还是刑事司法解释均没有表明“抽象危险可以反证”的立场。立法机关在其修订理由中明确指出，“在修改后的规定中，本罪为行为犯，只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪”[6]183。而两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题》的司法解释，也严格遵循了同样的立法原意，“第一条之所以没有进一步明确规定，主要是考虑到刑法第一百四十一条已经规定得很明确，生产、销售假药罪是行为犯……因此，只要实施了生产、销售假药的行为，无论数量多少，包括假药数量、销售金额、违法所得的多少，均依法构成生产、销售假药罪”[7]。可见，允许抽象危险可以反证的观点，至少在本罪意义上没有现行法的依据。

其二，坚持抽象危险可以反证的观点势必会模糊抽象危险犯与具体危险犯之间的界限。“允许抽象危险反证，实质上是以法益保护为核心的结果无价值论的体现。”[8]因此，这里的抽象危险与其说是一种行为的危险，不如说是一种结果的危险，既然如此，在方法论上便难以明确其与具体危险的关系。对此周光权教授正确地指出：“抽象危险如果在司法上还要判断和限定，不管怎么判断，用什么方法判断，只要一判断和限定，抽象危险犯就无限接近具体危险犯了。”[9]411

其三，该观点明显违反了无罪推定的基本原则。无论是将抽象危险作为不成文的构成要件要素，还是认为其本身即是内含于实行行为的一个要素，都会认为在抽象危险实际不存在的情况下，阻却抽象危险犯的成立。但根据无罪推定原则，只要是属于构成犯罪的要素，均应当由控方承担举证责任。细言之，不成文的构成要件要素抑或是实行行为本身要素的存在与否，都不能要求由被告进行反证。因为，“不允许控方将不构成犯罪的证明责任推给被告方，这是法治国家在人权保障和法益保护的冲突之间应该做出的有担当的选择”[10]。

其四，主张抽象危险可以反证的观点，违背了抽象危险犯的基本法理。理论上一般认为，符合构成要件的抽象行为，不是因为损害或者威胁到了特定法益，而是因为其对法益存在较高概率的侵害性。[11]230也正是抽象危险犯具备了此机能，立法者才在行为危险或者损害结果难以确定时，进行立法拟制，简化对危险的证明程序，以期对抽象危险犯进行源头控制。[12]倘若允许抽象危险可以反证，则会完全破坏抽象危险犯建构的教义学基础，也会使得立法者所欲达至的立法目的难以实现。

关于销售假药罪的保护法益，理论上一般会认为本罪需要同时保护不特定多数公民的生命健康权以及药品的监管秩序两个法益，其中前者是更为核心的利益①(2)①这种观点在实践上的表现就是主张区分行政法上的假药标准和刑法上的假药标准。参见杨兴培：《刑法实践应学会并做好“减法”功课》，载《上海政法学院学报》2019年第4期，第39页。。但是这样的观点，如有学者批判的那样，“在仅仅违反药品管理秩序，但并未对公众健康、生命造成实质损害的场合，目的具有对手段绝对优越性，工具理性被完全消弭在目的理性的关照之中。这种论证逻辑在整体上忽略了药品管理秩序自在的正当化价值，可能使其变得名存实亡”[13]。可见这两个法益之间不可能被理解为对立关系，否则双重法益论实质上将变为单一法益论。那么究竟应如何解释这一难题？本文认为，销售假药罪作为行政犯，必然以药品管理秩序的维护作为其规范目的，而药品管理秩序的设立虽然最终仍是保护国民的身体健康与生命安全，只不过这种保护是一种事前的预防性保护。换言之，即便药品最终查明对人体是真实有效的，但这只是事后的判断，仅此并不能消除事前的危险性。国家不可能以一个偶然出现的有益结果，便认为挑战规范的行为是合法的，如此势必造成药品管理制度的虚设，最终也不利于个人法益的维护。两者在这一层面上才是一致的。因此，只要行为符合构成要件，立法者即拟制危险的成立，这与其说刑法片面保护秩序，毋宁说是更为关注通过行为规范来实现积极一般预防的机能。

(三)紧急避险之否定

在法益与构成要件层面均无法得出出罪结论的情况下，有学者便认为，类似案例的行为人可以构成紧急避险，“即使陆勇的行为客观上损害了药品买卖的监管秩序与相关企业的经济利益，也应考虑通过适用紧急避险而将其行为去罪化”[14]150-151。对此本文认为，本案并不符合紧急避险的危险性要件。虽然通说认为，疾病同样是紧急避险的危险源之一，但刑法理论应当区分慢性病与急性病，对于白血病而言，虽然也会导致一种死亡的危险，但其缺乏急迫性，故而难以符合紧急避险的要求。

在德日刑法上，紧急避险的适用要求存在现实性的危险，两国刑法理论通说要求现实性危险必须具有紧迫性的特征。日本学者指出：“一般认为，现实的危险是指发生现实、紧迫的危险，应理解为与正当防卫中的紧迫的侵害具有相同的意义。”[15]117之所以这样理解，是因为日本刑法对正当防卫规定了紧迫的侵害，区别于紧急避险的现实的危险。同样地，德国通说也强调紧急避险的危险紧迫性，即紧急避险中的紧迫性是指如果不采取必要救济手段，将丧失救助法益的机会，进而无法阻止损害或扩大损害的发生。[16]328

然而需要指出的是，德国关于紧急避险危险的认定较日本更为广泛，因为其承认一种持续性的危险。对此罗克辛教授指出，如果一种危难呈现出持续性危险，即如果一种威胁已然存在且将长时间保持，但无法确定实害何时发生，则该种威胁便属于持续性危险，属于“面临的”危险，因而具有紧迫性。[17]732但德国学者也在持续性危险中强调紧迫性要件，如果持续危险是如此紧急，以至于只能以不可拖延的行为才可以有效进行避免的，才构成现实的危险。[18]145在通常的紧急避险案件中，避险行为往往具有及时性，能及时发生避险的结果，但是在陆勇案中，所谓的避险行为与避险结果具有时间上的分离性，因为抗癌药从海外寄到患者手中起码需要半月时间，这便表明这种行为并非是不可拖延的，因而这种持续性危险不具有紧迫性的特征。另一方面，我国刑法与德日刑法不同，紧急避险的适用条件是危险正在发生。在解释论上，“危险正在发生”和“现实的危险”之间还是存在一定差异[19]145，前者的范围更为狭窄，所以能否将这种持续性危险解释进我国刑法之中，本身便存在疑问。可见，试图通过生命受到危险为由承认紧急避险的做法存在疑问。那么是否能以白血病对健康造成的危险作为紧急避险的适用前提？答案同样是否定的，因为紧急避险的危险源并不能毫无限制地进行认定。紧急避险首先要求法益处于危难之中，而并非完全不能想象的法益危险，是一种社会生活中的常态。而且阻却违法的紧急避险需要侵犯无辜第三人的利益，这种侵犯必须与真实的特殊情况连接在一起。[20]545因此，需要判断何种法益有多大的概率、在多大的范围内遭受损害，以此来限缩危险的范围。[21]385即这里对健康利益存在的危险也需考察其具体的程度，只有在其具有使个人造成严重损害的紧迫性的基础上，才能承认避险行为。①(3)①对此意大利、奥地利的刑法对紧急避险规定了严重损害、重大不利这些要素，这在我国刑法解释论上应当是可以借鉴的。由此，在否定对生命存在紧迫危险的前提下，单纯对健康的侵犯仅仅是一种肉体的折磨，难以进行避险。反之，若不进行这样的限定，会导致身患白血病的病人随意偷盗抗癌药的行为基于紧急避险而出罪，这显然是不可思议的。

而在郭雨桥案中，更是难以肯定现实危险的存在。本案的辩护律师认为，美华门诊部从非官方渠道购买疫苗的行为，确实冲击了药品进口管理秩序，但事出有因、情有可原，让儿童避免了失去疫苗保护后“裸奔”的危险，属于紧急避险，应该免于处罚。[22]但是这种辩护意见存在问题。因为疫苗缺失虽然会使有条件接种疫苗的适龄儿童失去疫苗的免疫保护，增加肺炎球菌感染的风险，但此风险只是潜在的，既不符合危险现实性的要求，也不符合紧迫性的要求，难以通过紧急避险而出罪。

三、违法性认识说的解决路径

综上所述，无论是对销售假药罪的“假药”“销售行为”进行解释，还是允许对抽象危险进行反证，抑或是通过紧急避险予以出罪的尝试，都是不能成立的。由此该如何对相关案例进行教义学分析，以实现对行为人的出罪呢？本文认为，与其纠结在客观要件层面，不如尝试另外一种新的解决路径，即从主观上的违法性认识角度着眼。以下笔者将从违法性认识的体系归属、认识对象、错误判断三个层面进行学理上的思考。

(一)违法性认识的体系归属

近年来，德日三阶层体系的引入，为深入讨论违法性认识的体系定位问题提供了更为宽阔的空间，有不少知名学者开始主张德日的通说——限制责任说，认为违法性认识不属于故意要素，而是独立的责任要素，只有在缺乏违法性认识可能性的条件下，才能阻却责任的成立。[23]322

倘若采取限制责任说，则意味着当行为人缺少违法性认识时，也同样具有责任，而只有在不具有违法性认识可能的情况下，才能阻却责任。由此，该如何认定这里的不具有违法性认识的可能性呢？通说认为，“在行为人本能地或通过自己的思考观察，或者其他人的提示而对行为涉及的法律状况产生怀疑的情况下，或者本来以为行为合法，但是了解到有可能会有相反的司法判决官方说明时，就存在查明法律以澄清疑问的机会”[24]。如果对此没有进行查明而采取不法行为的，就具有违法性认识的可能。可是，在销售假药案件当中，行为人或多或少地会对其行为的合法性存在疑问，如果按照这样的判断标准，显然就不存在以违法性认识进行出罪的可能。①(4)①关于违法性认识中不法怀疑的具体认定，可以参见陈尔彦：《德国刑法总论的当代图景与变迁》，载《苏州大学学报(法学版)》2020年第4期，第122页。又如，通说还指出，“只要行为人知道(或应当知道)对于自己进入到某个特定领域中所从事的行为，法律上可能存在相应的规范加以调整，此时就应当认为行为人存在检验法律状况的机会”[24]，也即采取了一种职业推定的立场。在案例二中，因为郭雨桥本身所具有的法定代表人身份，恐怕无法认为其会缺乏违法性的认识可能。

姑且不论这种结论是否妥当，限制责任说在学理层面也是大可推敲的。采取限制责任说，意味着在故意概念中完全切割了事实与规范评价的联系，从而构成要件故意只包括对事实的认知，对规范的评价则属于责任的内容。但是这样一来，如学者所批判的那样，“既然构成要件是对不法事实的描述，我们不可能脱离法秩序的评价，而将行为人对于单纯自然事实的认识，视为对于构成要件事实的认识，因为一旦脱离法秩序的评价，行为人就不可能正确地理解此一自然事实的不法意义，此种自然事实的认知本身没有刑法上的意义”[25]268。因此，限制责任说最大的问题是剥离了行为的意思与对规范效力的意思，最终无法说明故意责任的实质。②(5)②关于对责任说的其他批评，可以参见王俊：《法定犯时代下违法性认识的立场转换》，载《现代法学》2020年第6期，第182-184页。

从理论上来看，由于将不具有认识可能性的条件设置得过于苛刻，背离了将违法性认识作为责任排除事由的初衷，最终倒向了违法性认识不要说的立场。对于单纯的法定犯来说，这种判断已然过于限缩其出罪范围。更何况，如学者所指出的那样，“生产、销售假药罪具有法定犯和自然犯的双重属性”[26]，所以其存在既不同于自然犯，也不等同于法定犯的一面。在行为人通过自己服用或者其他手段进行验证，可以确信其销售行为不仅不会给病人的健康造成危险，反而可以救助患者的情况下，应当认为其主观上并不存在自然犯意义上的社会危害性认识。对此本文认为，对于陆勇、郭雨桥而言，这种实质法益侵害性认识的阙如会抵消其主观上存在的不法认知。换言之，虽然碍于抽象危险在客观上不能反证的机理，但并不影响在主观上进行违法性认识的具体考量。而这种考量则必须建立在故意说的基础之上，因为如上所述，一旦采取限制责任说，混入过失要素，则会导致“无论行为人是否存在认识都不影响故意责任”的结论。

此外，还值得研究的问题是，如果后来的行为人基于对陆勇案不起诉决定的信任，而采取类似行为时，该如何处理？持限制责任说的学者认为，“行为人既然是以案例为依据，就具有注意到这些相反案例的可能性”[27]，而在陆勇案之前的几乎所有判决都是成立犯罪的，所以按照限制责任说的逻辑，即便存在陆勇案的先例，也无法阻却责任的成立。但是，陆勇案的不起诉决定本可为后来的行为人出罪提供一个有力契机，倘若因为采取学理上本就存在疑问的限制责任理论，而使得这一具有标志性意义的案例不能充分发挥其价值的话，则是有失偏颇的。本文的结论是，应以故意说取代责任说，将关注的焦点从违法性认识可能性的判断转到违法性认识是否确实存在上。因此，如果行为人以信赖陆勇案的结论为依据，采取类似行为的，应当认定其缺乏违法性认识，从而阻却犯罪故意的成立，不构成销售假药罪。

(二)违法性认识的具体对象

在确定违法性认识属于故意的基础上，接下来需要回答的问题是，认知的对象究竟是指什么？关于这个问题，理论上主要存在着整体法规范与刑法规范的争论。由于在三阶层犯罪论体系的语境中，所谓的违法性一般是在整体法秩序的意义上来说的。因此在日本，“现在的多数说，将违法性的意识理解为‘整体法秩序的违反’或者‘实定法的违反’，认为如果对行为被行政法或者民法所禁止存在意识的可能性，就可以追究行为人的责任”[28]202。这种整体法规范认识说也同样在我国学界具有影响力，有学者指出，“只要行为人具有前置法之不法认识，即可认定行为人具有违法性认识，至于行为人对其行为的刑事违法性是否认识以及如何认识，虽然可以作为酌定量刑情节予以考虑，但于违法性认识的认定和犯罪故意的判定不生影响”[29]。

如果按照这种观点，无论是案例一的陆勇还是案例二的郭雨桥都不可避免地存在着违法性的认知。因为未经国家批准的药品禁止在国内进行销售，否则需要承担行政法上的责任这一点，应该是不难认知的。问题的关键恰恰在于，明知药品是“真实”、有益的情况下，单纯基于对药品监管秩序违反的认知，从整体上并不足以支撑起整个刑事不法性的认识。在当今社会，行政法侧重于形式、秩序，刑法侧重于实质、权益，这样的区分应属一个基本的判断。在一般人观念中，行政违法与刑事犯罪之间存在一条“鸿沟”，两者区分的关键在于是否会给社会带来严重的危害。而在销售假药的相关案件中，“行为人一般都是处于救治自己或者他人疾病的正当目的”[30]。对陆勇与郭雨桥来说，亦是如此，其不但没有危害社会的认识，而且认为所做的是对社会有益之事，即便不符合行政法的管理要求，至少也不会抵触刑法。由此才能理解郭雨桥的自辩理由，“我从没意识到这是违法行为，以为只是越位了”[31]，即自己只是站在医生的角度思考，觉得孩子健康远比违规更为重要。

从学理上讲，违法性阶层的“违法性”与违法性认识中的“违法性”并非等同含义。前者是对符合构成要件的行为进行消极判断而存在的，一般认为构成要件符合性是对禁止规范违反的判断，这里的禁止规范指的是刑法意义上的行为规范，而违法性意义上的容许规范判断则需要在整体法秩序上进行理解。但是违法性认识则是为主观不法提供基础的积极要素，也只有这种对违法性的认知达到刑事不法的程度，才能建构起与客观不法相匹配的违法性。

可见，“违反法律规范认识说是以违法性的一元论为基础的”[32]74。但是，违法性一元论本身便存在疑问。[33]而将违法性认识的对象视为整体法秩序，也是罪责理论的“残余”。其一，从责任非难的根据上来看，行为人只要认识到与整体法秩序存在抵触的，就应当认为是满足了责任成立的基础。“就行为人的内心世界来说，与整体法秩序之间的紧张关系，即对法整体的敌视或者漠视的态度，即可以成为罪责成立的前提，而不论所敌视或者漠视的法律规范，究竟属于哪一个部门。”[34]230其二，把违法性认识不可能作为责任的排除事由，便意味着其只是一个消极的出罪要素，因此没有必要将其限定为对刑事法律的认知，从而建构起与客观不法相匹配的主观不法。其三，限制罪责说可能担心的是，如果将违法性认识的对象限定为刑事法律，那么其他法规的认识便属于故意的要素，便会导向早期德国帝国法院的观点，即区分刑法与刑法以外法律的错误，认为前者影响责任，后者则排除故意。但是这种立场后来遭到了德国学界的批判。[35]610既然本文将违法性认识作为故意的要素，便也不会存在类似的问题，无论是对刑法规范的错误还是其他法规范的错误，如果确实不能认定行为人存在对行为规范相抵触的意思的话，则均应排除故意的成立。

(三)违法性认识错误的具体判断

我国有学者针对陆勇案指出，“对于销售的外国进口但未经国家批准的药品，尽管形式上具备法定的假药条件，但是还需要进行一些实质性的考察。这是假药本身的危害性所决定的。譬如，如果药品在外国市场上合法批准销售，并且有利于对疾病的治疗，虽然在我国没有经过批准，但由于缺乏危害性认识，也不宜认定为明知”[36]。即如果行为人并不存在对假药的认知，那么就意味着其不具有社会危害性的认识，从而排除故意。这里所涉及的问题主要是，在空白构成要件中，对于前置法规范的错误认识，如何进行认定？

原本按照限制责任说的观点，前置法规范的认识错误应该都属于违法性的错误，不影响故意的成立。例如我国有学者便认为，“在以违反某种行政管理法规为前提的犯罪中，该行政法规的禁止性规定与刑法禁止性规定具有一致性，只不过某种行为的性质需要行政法规与刑法结合起来进行整体评价而已，如果对行政法规不了解或者对其中的规范本身理解错误，应归属于法律认识错误而不是事实错误”[27]。于是，行为人对其销售的药品是否属于假药也被归为违法性错误，基本没有被宣告出罪的可能。但是在法定犯中，如果一律认为对行政法规范的错误认识不影响故意的成立，显然会极大地扩张故意犯罪的范围，也与国民的一般认识相背离。

于是，通说对这里的前置法规范进行了区分，认为“行为人对符合行政法规定的禁止事项的认识错误，属于事实认识错误；对禁止事项的评价错误，属于法律认识错误。事实认识错误当然影响故意的成立，但法律认识错误不影响故意的成立，而且只有在不可避免的情况下，才影响责任”[37]。因此，如果陆勇、郭雨桥对抗癌药、疫苗属于《药品管理法》的假药具有认识，则成立销售假药罪的故意；而对是否应受刑法禁止这点则属于违法性认识，只有在不可避免时，才排除责任。但如上文所述，本案的关键恰恰在于是否能够认定存在抵触刑法规范的明知，即使按照这种通说观点，将其视为违法性错误，也同样难以进行出罪。

另一方面，由于前置法规范的要素同时又属于规范性的构成要件要素，而通说一直坚持对于这种规范性要素的认知，只要达到外行人平行评价的程度便已足够。[24]260这便会加剧理论的混乱，因为按照这样的推论，行为人并不需要认识到行政法规范的具体规制范围，只要对一般人所能理解的含义具有大体的认知，便足以成立故意。笔者认为，这种观点一方面违背了区分禁止事项的认识错误与对禁止事项的评价错误的初衷，而将原本属于禁止事项的认识错误也作为评价错误的内容，不当地限缩故意的认识内容；另一方面也势必将构成要件的故意规制机能“破坏殆尽”，因为既然这些前置法规范已经被规定为构成要件要素，那么就应该作为故意的认识对象。

本文认为，刑法理论无须区分所谓的规范事实与规范评价，两者都应该属于构成要件的认识对象，这也是采取违法性认识故意说所必然推导出的结论。因此，如果行为人对于所售的药品缺乏《药品管理法》上假药的认识，便能阻却故意。而即使其已经认识到药品为假药，却认为行为有益于社会，在刑法上应当是允许时，也能排除故意的成立。这样的理解也符合我国《刑法》第14条的规定，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。很显然，我国刑法采取了一种实质故意的立场，行为人必须认识到其行为具有社会危害性方能成立故意。在类似于销售假药罪这样的法定犯中，诚如学者所指出的那样，“由于一般人只有借助于行政法规，才能认定法定犯的危害性，所以，法定犯的故意还有其特殊性”[38]。可见，法定犯成立故意的前提，必须要存在对于规范评价的认知。

但与上文学者主张的陆勇因为不具有对假药的认识，因而没有社会危害性认识的观点不同,笔者认为，陆勇应该是对假药存在认识的，至少有一种间接故意，但是，在确定药品有效的情况下，单纯违反药品管理法的意识难以支撑销售假药罪所要求的社会危害性的认知，根据《刑法》第14条之规定，应当阻却故意。对于郭雨桥来说，结论亦是如此。

最后，需要说明的是，在2019年《药品管理法》与《刑法修正案(十一)》修改后，仅就首次从国外进口的仿制药才需要运用违法性认识的法理出罪，在存在具体的仿制药标准后，如果进口的药品与这一标准完全符合，那么当然不符合“假药”的定义，也就难以构成销售假药罪。而只有在足以严重危害人体安全的情况下，才能符合妨害药品管理罪的构成要件。妨害药品管理罪的设立虽然在一定程度上剥离了销售假药罪的秩序法益，但并不意味着销售假药罪与秩序法益完全脱钩，这也决定了违法性认识法理在此类案件中仍有存在的意义与适用空间。

四、余论：法定犯时代应重视违法性认识的出罪机能

陆勇案与郭雨桥案仅仅是众多销售假药案中的两个个案，而销售假药罪也仅仅是我国刑法典法定犯中的“沧海一粟”。在法定犯时代已经到来的情况下，摆在理论研究者面前的迫切任务是，如何调整建构在自然犯时代下的刑法教义学体系，以便更好地在法定犯时代，发挥其解释论的机能，将不值得处罚的行为人排除出犯罪圈。这既是司法者在风险社会的背景下，面对立法者频繁修法导致处罚范围不断扩大的现状所应该保持的理性克制态度，也是从实质上贯彻罪刑法定原则，保障人权的应有之义。①(6)①晚近的刑事立法特别注重于对安全的保障，从而呈现出犯罪权不断扩张的态势。参见高铭暄、傅跃建：《新时代刑事治理现代化研究》，载《上海政法学院学报》2020年第4期，第7页。

而从销售假药案中可以发现的是，无论是司法实务界还是刑法理论界，都致力于从客观构成要件要素的阙如、抽象危险的反证、紧急避险的成立等角度进行论证，却唯独忽略了最贴近法定犯的刑法教义学规则——违法性认识理论。这一方面或许与理论界一直以来更为“钟爱”客观要件，而不“重视”主观要件相关②(7)②这种倾向与学界片面信奉“客观主义”，而全面排斥“主观主义”不无关系。参见冀洋：《网络黑产犯罪“源头治理”政策的司法误区》，载《政法论坛》2020年第6期，第74页。；另一方面也和目前关于违法性认识的通说有关，学者往往认为依据责任理论无法解释相关案件。

但是，主客观要件在刑法教义学上具有同等重要的地位，当我们无法在客观要件上实现出罪的目标时，不妨将视角转移到主观要件层次。遇到通说所理解的违法性认识的理论困境时，与其彻底放弃在刑法教义学上的最后努力，无奈将行为人定罪，不如认真反思通说的观点究竟是否合理。其实透过这些销售假药的案件，可以抽象出一个问题，即如果行为人在对相应的药品管理法规存在违法认知，却同时认为其行为是有助于社会整体利益，不具有法益侵害性时，到底能否认定缺乏违法性认识，进而阻却故意的成立呢？通行的观点对此往往“捉襟见肘”，倘若转变立场，将违法性认识视为故意要素，明确违法性认识的内容是具体的刑法规范，以及将前置性法规的规范事实与评价不具有区分必要性视为违法性认识理论的内核，便足以将此类案件进行出罪。因此，不妨以销售假药案为契机，重视符合法定犯时代的违法性认识的出罪机能。