自贸区构建人才高地劳动标准问题研究——以劳工权利保护为视角

张志军

（上海财经大学 法学院，上海200433）

2019 年7 月27 日，国务院批复同意设立上海自贸试验区临港新片区，并且印发了总体方案。与原有的“自贸试验区”相比，国家又赋予新片区新功能、新使命。此次国家方案中的表述是“中国（上海）自由贸易试验区临港新片区”，这意味着“新片区”是中国（上海）自贸区的有机组成部分，不是新设一个自贸区；同时表明这一“新片区”与“老片区”的功能和定位有所不同，赋予新片区新的政策精神和内涵。从内容来看，实施方案提出了“以投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由等为重点，推进投资贸易自由化便利化”这一实施框架，并要求以“国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区”为对标标准。显然，此次新片区力求在推进投资等经济活动自由化和提升创造力、凝聚力方面与原有片区相比，有一个较大的跃升。这种跃升不仅体现在诸如贸易更加便捷、通关时间更短等“量”的变化上，更重要的是体现在对外资和民资的投资门槛和投资领域的扩大，对人员从事经济活动范围的扩充等方面。即不仅坚决贯彻《中华人民共和国外商投资法》所明确的“准入前国民待遇和负面清单管理”的基本精神，而且更是以实际行动宣示了上海将打造世界一流营商环境的决心。［1］

毫无疑问，打造“国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区”，最重要的是要集聚高层次人才。就此意义而言，“竞争力最强”就意味着最大限度地集聚高层次人才，就意味着高水平的人才高地。构筑高水平人才高地需要多方面政策支持，如财政、税收、住房等，劳动制度亦是其中重要政策之一。劳动制度的核心是劳动标准，即劳工的基本权利，主要表现为刚性的劳动者权利的规范文件。如何建立起能够吸引全世界人才集聚的劳动标准？

本文认为，此问题的探讨应该包含国际和国内两个维度。从国际维度上看，除了遵循国际劳工方面的公约之外，还应着重在双边自贸协定（FTA）的视角进行分析和探讨，包括美式和欧式FTA 劳工标准，这些FTA 的劳工标准与当今国际劳工标准无论是内容还是渊源，均有密切联系，是代表了全球未来走向的通行劳动标准。对此，需要加以梳理、归纳和提炼，并将其行之有效的做法率先在上海自贸试验区试行，取得经验后，再逐步复制和辐射至全国。综观我国现有的自贸区政策制度之内容，从国内维度看，不难发现劳工标准部分是明显的空白。在这一问题上，高层次人才的特殊需求和国家政策制度供给水平是值得关注的重点。需要说明的是，由于劳动标准同时对用人单位和劳动者都产生效力，且两种效力在不少情形下并非一致，甚至有所抵牾。而高层次人才可能以创业者身份示人，亦可能是一名劳动者。本文立足劳动者角度，从劳工权利保护出发，对未来我国自贸区吸引高层次人才的劳工基本制度和劳动标准建设建言献策，以提供制度建设的基本思路和具体方案。

一、国际和国内两个维度：确定自贸区劳动标准的基本原则

作为外向型经济的试验区，自贸区劳工标准必然应以国际标准为基本导向。但实际上，自贸区的劳工标准在对标国际标准的同时，亦必须从国内立法制度、政策层面入手，积极推进两个维度并行发力，协同并进，相得益彰。以下从国际和国内两个维度加以探讨。

首先，从国际维度着眼，为实现自身的可持续发展战略，欧美将近年来已形成的可持续发展理念推向世界，在与许多国家签订的自贸协定文本中纳入了体现欧美标准的可持续发展条款（SD 条款）。美国与欧盟在与其他国家签订自由贸易协定时都会不同程度地纳入劳工条款，两者的劳工条款内容存在一定的差异，但各成体系。所不同的是，彼此采纳各自的劳工标准以及劳工争议解决机制。其中，在劳工标准上，美国只批准了国际劳工组织（简称ILO）颁布的八项劳工公约中的两项，美式劳工条款的其他劳工标准则由美国与另一缔约国协商确定。而欧盟作为一个整体，现有27 个成员国（英国已脱欧）所组成，其成员国已批准八项劳工公约。［2］因此，欧式劳工条款往往会涵盖八项劳工公约的全部内容，涉及的领域更为宽泛。在劳工争议解决机制上，美式劳工条款的执行具有强制性，如有违反会导致与贸易挂钩的制裁或处罚。［3］相比之下，欧式劳工条款则使用协商与磋商机制，必要时组成专家小组对劳工条款的执行提供意见，缔约方应尽最大的努力，接受专家小组的意见。欧式劳工条款的执行没有强制性，依靠的是缔约国的自觉执行。［4］应当指出，欧盟在可持续发展议题上的行动密切围绕着经济、社会（主要是劳工）、环境三大支柱，其中劳工和环境成本尤其被其视为影响贸易公平竞争的重要因素。事实上，《欧盟与加拿大综合经济贸易协定》（简称“CETA”）签署时受到TPP/CPTPP文本的影响，在编排可持续发展议题时采用了类似TPP/CPTPP 的篇章结构，将以往单独的“贸易与可持续发展”一章拆分成“贸易与可持续发展”“贸易与劳工”“贸易与环境”三章，并做出了一些更全面、更坚定的承诺。但这种人为拆分不免使得协定文本更显冗长，并且在某种程度上不合理地切断了三者间的联系。因此，欧盟在之后分别与日本、新加坡和越南签署双边自贸协定时又恢复和延续了设置单独的可持续发展一章的结构，并在某些领域超越了与加拿大的保护承诺。

欧式FTA 文本中的可持续发展章节，是欧盟结合之前发展经验而进行的最新实践，它既体现欧盟一以贯之的高标准，又展示了欧盟对可持续发展规则的新突破、新发展，并且除了重申民主、法治和劳工人权对推动经贸往来发挥的功效之外，欧盟还在与别国签署的FTA 正文中确认享有国际劳工组织宣言所含的四项权利，①即结社自由和有效承认集体谈判权利，消除一切形式的强迫或强制劳动，有效废除童工，消除就业和职业歧视。同时列出了实施程序和行政程序，要求各缔约方不得为了鼓励贸易和投资而放松劳工法的要求，降低执法力度，防止“逐底竞争”的风险，鼓励企业自愿地承担其相应的社会责任，鼓励公众和非国家行为者就劳工标准进行讨论，并充分考虑来自工人、雇主、社会组织代表的意见。［5］

应当看到，欧式FTA 文本中的可持续发展章节符合核心国际标准。贸易可以对经济、就业、劳工标准、社会凝聚力和环境产生广泛影响，所有的欧盟协定都包括一个关于贸易和可持续发展的章节，《欧盟—新加坡自由贸易协定》（以下简称《欧新自贸协定》）、《欧盟—韩国自由贸易协定》以及《欧盟—日本经济伙伴关系协定》中都有所规定，它处理与贸易和投资有关的劳工和环境问题，其目标是确保贸易政策支持欧盟内部、伙伴国和全球的可持续发展，以确保国内的环境和劳工保护水平符合核心国际标准。

以《欧新自贸协定》为例，该协定赋予每一方建立自己的环境劳动保护水平的权利，并据此通过和修改其法律和政策。它禁止为了吸引贸易或投资而降低劳工和环境法的做法，同时承认欧盟和新加坡有权建立自己的环境和劳工保护水平。双方承诺维护1998 年国际劳工组织宣言。根据这项规定，当事各方同意遵循该宣言所倡导的四项权利。与此同时，协定还提供了一份说明性的清单，明确缔约方可以在哪些领域就与贸易有关的劳工政策方面开展合作活动；各方承诺参考相关的科学技术信息和国际标准、指南或建议，（包括把风险预防原则体现在这样的国际标准、指南或建议之中），并遵循与国际劳工保护方面相同的措施，通过制定强有力的、具有法律约束力的承诺来实现尊重人们的工作权利（劳工权利）。

从世界范围看，劳工与环境保护至今未能在WTO层面达成统一协议，欧盟和美国等发达国家在发展对外贸易时极力推进劳工与环境保护，以保护其国/地区内的劳工权利和生态环境。越南作为发展中国家，在与欧盟进行双边FTA 谈判时，并未将环境和劳工等非贸易议题排除在谈判内容之外，而是积极促进该领域的发展与进步，在与欧盟磋商后，专门做出专章规定，以有利于通过双边自贸协定保护环境和劳工权利。当然，欧越双方在协定中对劳工问题作出保护的同时，也相应地作出限制性规定，即签署关于劳工保护和劳工标准的规定不得以保护一方贸易为目的。①参见《欧盟—越南自由贸易协定》（EU-Vietnam Free Trade Agreement，简称“EVFTA”）第13 章第3.6款。

其次，在国内维度上看，应着力聚焦两个方面：一方面，关注高层次人才的特殊需求；另一方面应重视在当前政策环境下，国家能提供的制度供给水平。由于本文关注劳动标准问题，有关非劳动领域的制度供给等内容暂不赘述。

一是关注高层次人才的特殊需求。

有关人才的定义虽然在内容上亦呈现出一定的差异，但其中一个核心的内容却是统一的，即人才最大的特征是具有一般人所不具备的创造性。而高层次人才则存在着个性突出、创新能力强、流动意识强等特性。［6］有经济学者对于集聚高层次人才政策环境的研究表明，如果将集聚高层次人才的各项因素加以分类，则可以将人才管理政策归类为“企业微观人力资源管理”“集群中观人才成长环境”“区域人才成长支持政策”“区域生活环境”“区域文化环境”“区域经济环境”“集群实力”和“人才引进政策”。［7］其中涉及区域制度层面的是“区域人才成长支持政策”和“人才引进政策”。“区域人才成长支持政策”包括“创业资助政策”“研究资助政策”“出国手续政策”和“优秀人才奖励政策”；“人才引进政策”包括“人事代理政策”和“户籍政策”。其中，宽松的创业环境和高水平的人才奖励，以及便利的人事代理政策和落户政策是吸引高层次人才集聚的劳动制度。亦有管理学研究表明，除了企业能提供高薪、优秀文化等，集聚高层次人才的最主要原因就是当地能提供让人才自由流动、便捷高效进出的政策环境。［8］

总结上述成果，可以发现，在劳动标准方面提供自由宽松的进出环境，降低高层次人才进出用人单位的门槛是集聚高层次人才的重要条件。这应该是自贸区劳动标准创新的基础。

事实上，此次上海自贸区临港新片区即提出了“五大自由”，其中在劳动制度方面提出了“人员执业自由”的设想。从相关政策目标看，该领域希望“放宽现代服务业高端人才从业限制，在人员出入境、外籍人才永久居留等方面实施更加开放便利的政策措施”。在后文的解释中，强调在不影响国家安全的前提下，放宽外国人才在自贸区中的执业限制，在金融等领域允许外国执业人员执业等。然而从打造更高水平的自贸区以及集聚全球高层次人才的角度而言这些还是不够的。这是因为：一者，仅靠金融等行业人才集聚无法构建人才高地；二者，如果政策的目的是为了集聚更多的高层次人才，那么仅放开一定的从业限制是完全不够的，可能还需要从“引得进”“留得住”和“走得便”的角度，对劳动领域法律制度做完整的设计。虽然此次上海自贸区临港新片区的方案中未涉及对劳动领域的政策制度的改革，但相信我国自贸区的发展不会止步于此，而是会在保证国家安全的前提下，对标国际一流标准，在未来自贸区的新一轮改革和扩大开放中对劳动领域的政策制度加以改进。

二是关注内部和外部的制度供给。

内部制度供给即本土资源。我国已经建立起一套以宪法为统领的完整法律体系。自贸区法律制度的创新必须建立在不违背我国宪法和法律的基本原则和主要规则的前提下进行。这些主要规则包括但不限于合法性原则，如民主立法原则、法治统一原则（法律保留原则、法律优位原则）以及比例原则等合理性原则。［9］不仅如此，在我国法律体系中，还有针对地方立法的授权性条款，以利于发挥地方积极性和先行先试，必要的时候还要关照到我国特有的传统（公序良俗）和知识体系。正如苏力教授所言：“现代的，作为一种制度的法治不可能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。还有另外一个理由，即知识的地方性和有限理性。”［10］

外部制度供给一般是指自贸区劳动政策的创新所能够借鉴甚至引进的国际法的渊源。根据我国的法律实践，国际条约、规约以及习惯等，需经我国批准加入并转化成国内法后，始具有域内效力。在国际法渊源中，与本文关系最为密切的是国际劳工标准。按照国际劳工组织的界定，国际劳工标准是指“自1919 年以来，国际劳工组织建立与发展起来的一整套劳动标准。该套标准旨在确保自由、平等、安全和尊严的前提下，男性和女性劳动者都能获得体面和高产的工作机会”。形式上，国际劳工标准主要由一整套议定书（公约）和建议书组成。其中前者具有法律的约束性，而后者则是无约束性的指引。国际劳工标准目前共有189 个公约和203 个议定书。内容上，国际劳工标准涉及劳动用工的方方面面，从劳动者的基本权利到工作条件，从一般劳动者的权利保护到特殊劳动者的权利保护，纷繁复杂，不一而足。在这些复杂多样的标准中，有八项为核心标准，分别对应八个公约。主要内容涉及结社自由、集体谈判、禁止强迫劳动、禁止使用童工、同工同酬和反就业歧视等方面。其余是一些经济性标准。目前我国批准了八个核心公约中的四个，即《同工同酬公约》（第100 号）、《最低就业年龄公约》（第138 号）、《最恶劣形式童工公约》（第182 号）以及《反就业歧视公约》（第111 号）。我国立法亦对上述公约的重要内容进行了内化并立法。目前尚有四个核心公约及不少非核心公约尚未签署。但无论签署与否，国际劳工标准为世界提供了一套市场化劳动用工的基本标准。

二、自贸区国际、国内劳动标准的取舍与立法重点

如前所述，自贸区实施劳动领域的制度创新，其主要目的就是集聚高层次人才，无论是对标国际标准，还是国内立法，其主要方向是为高层次人才自由宽松的环境创造有利条件，营造更适合创新、创业的营商环境。基于此，主要应把握和解决好以下几方面的问题。

（一）有选择地吸纳一些国际劳工标准与保护理念

国际劳工标准在西方一些市场经济发达国家实施时间较长，被认为是国际通行劳动标准。亦有学者认为，未来自贸区要对标国际标准，应该以此为参照系。其理由在于：（1）国际劳动标准是国际通行的劳工标准，是我国与西方国家交流合作的基础性标准，各国均应努力遵守；（2）当前西方发达国家纷纷将更高的劳动标准置于区域贸易协定中（如已经生效的CPTPP 协议）。因此，更高水平国际劳动标准的适用，对外有利于我国的国际贸易谈判；对内有利于维护劳动关系和谐稳定。［11］但是，必须看到，由于与我国基本立法精神有抵触，国际劳工标准中有一些公约目前签署的可能性不大，比如1948年的《结社自由和保护组织权公约》（第87 号）和1949年的《组织权和集体谈判权公约》（第98 号）。［12］除了国际劳工组织的国际劳工标准以外，一些区域贸易协定中的劳动标准亦可以加以借鉴。继WTO协议之后，区域贸易协定是国际上最重要的贸易安排，而不少区域贸易协定都有关于劳工政策的内容。这其中最著名的是由美国发起，但最后美国又退出的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP，现英文简称改为CPTPP）。2015 年的《跨太平洋伙伴关系协定（草案）》，专门设立了“劳工保护”章节，建立了被认为是有史以来所有贸易协定中对劳工保护力度最强的机制。该协定要求所有国家都要全面实施国际劳工组织确认的四项核心劳工标准，并通过国内立法对最低工资、工作时长、职业安全、健康等问题作出规定。同时，在劳工保护实施机制上，成员国之间不仅可以进行合作性劳工对话（第19.11 条），还可以诉诸劳工磋商程序，磋商未果的，可以要求设立专家组，启动争端解决程序（第19.15 条）。［13］另外，还有诸如世界银行等国际金融机构也有自己的劳工条款，许多跨国公司也有自己相对独立的劳动用工标准等。这些都是目前正在实施中的劳工标准。

自贸区要建成高层次人才集聚的高地，除了充分利用国内法资源之外，还应当具有面向全球的国际视野。一方面，大量高层次人才具有海外背景，有的甚至在国外长期居住，而现有的国内劳动法面临诸多挑战，已不能充分、有效地回应全球化背景下劳工保护的复杂性；［14］另一方面，以国际劳工组织的劳工标准为代表的国际劳动法律规范虽然大部分是一些相对比较低的劳动标准，但也不可否认某些领域，如劳工保护、争议解决方面具有一定的领先性和示范性，有利于吸引高层次人才集聚。而一些区域贸易协定下的劳工标准、国际金融机构和跨国公司内部的劳动标准一般均高于国际劳工标准，对劳动者保护更有力。虽然这些标准中的某些规定目前无法写入法律并在全国范围内实施，但不妨碍其在自贸区得到区域化的应用。依笔者之见，以下两个方面可以适时纳入自贸区劳动法律政策中。

1.“体面劳动”的立法理念

早在1999年，就有学者对“体面劳动”作出界定，于2009 年正式提出了经修订的“体面劳动”衡量指标体系。［15］根据相关研究，“体面劳动”理念可分为六个方面，即足够的就业机会、生产性的工作、自由的工作、平等的工作、安全的工作以及有尊严的工作。［16］这六大基本理念又进一步具体化为11类“体面劳动”衡量指标，它们是就业机会、足够的工作收入与生产性工作、合宜的劳动时间、兼顾工作、家庭与社会生活、应摒弃的工作、工作稳定性与安全性、就业机会和待遇的均等、安全工作环境、社会保障、社会对话与工人及雇主代表权、经济与社会环境等。［17］目前，“体面劳动”衡量指标体系已在一些国家的立法中实践。可以看出，“体面劳动”既是一个理念，也是一组标准的集合。从理念角度，它立足劳动者权利保障，让劳动者获得高于基本人权的尊严，从而赋予劳动者更高的地位，既有效唤起劳动者的权利意识，又成为鼓舞和激励劳动者的重要精神动力。从制度角度，它又具备明确的标准体系，为后续立法提供了明确的立法指引。自贸区立法亦可以从上述两方面获得营养，从而起到吸引高层次人才的目的。

就立法理念而言，笔者建议明确引入“体面劳动”的概念，从制度上进行倡导甚至宣示，从而起到在理念上符合高层次人才的合理期待。具体来说，可以选择某些当下能够实现的内容并加以吸收。如就业机会、较高的收入和灵活的工作时间安排，从而可以使得劳动者兼顾工作、家庭与社会生活；要求用人单位承诺尽量保障劳动者人身与财产安全；充足甚至高于其他地区一般水平的社会保障等。这些内容如果能够明确写入自贸区的劳动制度中，相信会对高层次人才产生较强的吸引力。

2.国际劳工标准和区域贸易协定部分条款

虽然国际劳工标准视为各国对于劳工保护的最低标准，但有些内容我国尚未实现。因此，在自贸区立法中可以考虑选择某些当下具有局部实现可能性的标准适当作为参照系，为我所用。如提高工会的地位，加强劳资双方的集体协商等。在区域贸易协定方面，不妨参考和借鉴《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP/CPTPP）中有关强化执法、严格规定执法标准的做法和措施。该协定较为强调对于诸如禁止童工、最低工资标准、禁止强迫劳动等问题的执法力度。而我国在这方面仍有进一步细化的空间和发展余地。另外，有关劳动争议解决条款亦可借鉴一些区域贸易协定的规定，以完善现有的“一裁二审”单一路径，建立基于调解、仲裁和司法审判多元化的劳动争议解决模式。尽管这些措施并非对吸引高层次人才产生直接作用，但却可以营造更为法治化、更注重劳动者权益保障的环境和氛围，从而起到筑巢引凤的作用。

（二）提升人才进出自由度

自1993年劳动法立法以来，构建劳动者能进能出的制度体系一直是我国劳动立法所遵循的基本原则。现行《劳动合同法》一直被认为存在弹性不足的问题。其中最为典型、最有影响力的表态莫过于原人力资源与社会保障部部长尹蔚民于2016 年发表的谈话。《劳动合同法》在实施过程中的问题集中在两个方面：“第一，劳动力市场的灵活性不够。第二，企业用工成本比较高。同时，随着经济社会的发展，出现了一些新的业态、新的就业形式，这是在制定劳动合同法时还没有出现的。”［18］2017年全国人大财经委员会亦曾经表态：“争取列入下一届全国人大常委会立法规划。”［19］然而最终未提上立法的议事日程。之所以《劳动合同法》被诟病，主要就在于该法在强化劳动关系作为唯一合法用工关系的前提下，在“无固定期限劳动合同”“劳动合同终止补偿金”等问题上强化了解雇保护，从而使得劳动关系进一步固化，劳动力市场弹性进一步缺失。如果从劳动者角度视之，要提升人才进出的自由度，除上述内容外，还可从人才入职的一些行政规定和劳动法所规定的一些企业限制劳动者流动的规范入手。从入职方面看，企业招用员工除了劳动合同之外，还有社会保险开户、招录手续办理等问题（有些问题与劳动标准无关，在此不赘述）。因此可考虑在这些方面简化手续，采取多举措并行的方法，充分利用大数据、云平台技术，尽量在最短时间内完成上述入职手续。从离职方面审视，可以从目前《劳动合同法》对员工的一些离职限制入手加以考虑。梳理《劳动合同法》有关规定，限制劳动者离职的规定主要是基于有偿培训的服务期规定①《劳动合同法》第22条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”和竞业限制的规定。②《劳动合同法》第23条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24 条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”前者是基于用人单位给予劳动者特殊福利（高成本）的对价，后者则是基于企业商业秘密保护。实际上，前者对于劳动者的主要限制是，如果劳动者提前解除服务期离职，则需要按比例支付单位为之支出的培训费用的剩余部分作为违约金。后者对劳动者的限制主要是，如果用人单位与劳动者签订了竞业限制协议，劳动者在离职后受该协议限制不得前往与原单位有竞争关系的单位工作，否则要支付违约金。而原单位的对价则是在职期间或离职时支付一定的补偿金。

对于前者，实践中一般存在两种用人单位利用优势地位不公平对待劳动者的情形，一是用人单位为了留住人才而大幅度提高违约金；③参见广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5343号判决书。二是用人单位为劳动者提供的所谓培训名不副实。而且实践中往往发生一些案件，兼具上述两种情形。现举一例具有代表性的案件作为论证实务中亟待防范和细化的支撑：④参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终7191号判决书。孙某于2014 年5 月入职公司，同年6月公司以“研修”为名送其去该公司总部（日本）“研修”。为此，公司与其签订了36个月的服务期协议。协议规定，此次“研修”的总费用（含食宿、培训等费用）为3万多元，如果孙某提前离开公司，则需要按比例返还该费用。但孙某在日本所谓的“研修”实际上是担任廉价翻译工作。孙某回国后于同年11 月提出离职。公司遂按协议“约定”要求其支付25 000 多元的培训费用。孙某不服，经仲裁、一审、二审后，最终判定将其在日本工作的时间折抵的费用从总额中扣减，再酌情按比例返还12 000元，作为最终违约金支付给单位。

本案中，单位即存在着违约金畸高和约定培训内容与实际不符两种不公平情形。建议自贸区可以针对上述两种情形，制定细化措施，减少甚至遏制这两种情形的发生。如提高用人单位的举证责任，不仅要证明提供培训的具体成本，更要从培训内容、培训地点等多方面证明培训项目与培训成本的匹配度，即对基础交易和发票的匹配度进行证明。

竞业限制是一项基于竞争法而延伸至劳动法的制度，其制度设计初衷是为了防止因人员跳槽而导致企业商业秘密的泄露，采取的手段是在员工离职后一段时间内限制其择业范围，目前法律规定最长不超过两年。作为对价，企业应对签订竞业限制协议的劳动者支付一定的补偿金。从中不难看出，竞业限制对劳动者的择业权限制非常大，尤其是对高层次技术型人才几乎是毁灭性的。此类人才的特点在于专业性强，即在某一专业上独当一面，水平高超，但在其他领域则可以忽略不计，也无法施展。而自贸区的发展恰恰最需要这类人才，社会也急需这样的紧缺人才。竞业限制恰恰对于这部分人才“杀伤力”巨大——他们除了前往与自己本专业方向匹配的企业岗位之外，几乎不可能去其他企业或其他岗位就职。竞业限制协议即意味着剥夺了这些人的就业机会。现实中更有企业为了保护自己的商业秘密，甚至出于“垄断”人才的目的，无限扩大竞业限制人员范围，或者出于成本考虑大幅压低补偿金数额，以至于所谓的竞业限制补偿金根本无法补偿劳动者两年的经济损失，遑论有些行业两年脱离本专业即意味着“武功全废”。可以说，竞业限制对吸引高层次专业人才而言，其负面影响比较大。

而从现行的法律和主要审判规则看，《劳动合同法》规定的竞业限制的对象是“负有保密义务的劳动者”，这一概念外延较为模糊，难以清晰界定，极容易无限扩大。而实施细则或司法解释中均未对此作出任何明确的界定。在补偿金方面，各地的细则和规章均只规定了一个最低数额，且一般该数额较低。如深圳市和珠海市均规定：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。①《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24 条：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。”而上海市和江苏省的规定则更低，前者规定为正常工资的20%～50%支付，②《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第13条：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%～50%支付。协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。”后者则规定为不低于劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。①《江苏省劳动合同条例》第28条：“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的平均工资的三分之一。”

而对劳动者最为不利的规定可能是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》。该司法解释第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”这就意味着除非原用人单位同意，劳动者连主动支付违约金“买断”剩余竞业限制期的机会都被遏止。竞业限制协议一旦签署，即成了一个劳动者一生就业的“牵绊”，这显然有违该制度设计的初衷，更不利于劳动力特别是高层次专业人才的发展。

因此，建议自贸区在涉及有关人才制度时，可以考虑在竞业限制制度上有所突破：一方面，严格限制企业设定竞业限制人员的范围，杜绝将竞业限制人员范围无限制扩大；另一方面提高竞业限制补偿金标准，同时允许劳动者离职后以支付“解约金”的方式解除竞业限制协议。惟其如此，才能解开罩在高层次专业人才头上的“紧箍咒”，从而实现人才进出自由度的提升。

（三）采取更为灵活的工时制度

相对于“朝九晚五”的坐班制而言，高层次专业人才更青睐较为灵活的工作时间。现行的工时制度包括一般工时、综合工时和不定时工时。其中后两者需要审批后方可实施。但企业高层次人才往往需要的是比这两者更加灵活的工时制度。有时连续工作两三个昼夜，有时则连续休息一周（不含法定带薪年休假）。这些情况，三种工时制度都无法适用，需要引入弹性工时制。

弹性工时制是弹性工作制（flexible working arrangement，FWA）的一种。弹性工作制是指劳动者的工作在非标准的工作时间或者工作地点实施。［20］弹性工时制是指允许员工在一定的条件下选择上下班时间的一种工时制度。［21］发达国家和地区，如美国，弹性工时制较为普遍。

我国已经进入互联网2.0时代，一方面让员工在家工作、弹性工作成为可能：任务的分发、操作和交付均可在网上甚至手机上进行；另一方面，社会上已经对灵活用工、弹性工作达成较高的共识。在家办公、远程办公已经占据了就业市场很大的份额。这就意味着弹性工时制已经具备条件。因此，建议在自贸区引入弹性工时制，与现有的一般工时制、特殊工时制（包括不定时工时制和综合工时制）和非全日制工作制共同构成自贸区的工时制度。允许自贸区企业确定一部分高层次专业人才采用弹性工时制，以更大程度发挥他们的积极性和创造力。在具体实施中建议采取备案制，而非审批制，以最大诚意集聚高层次人才。

三、自贸区劳动标准创新的国内与国际维度和基本路径

自贸区劳动标准创新和规则突破离不开国内与国际两个维度。从国内的视角看，我国是单一制国家，建立了具有严格等级体系的法律制度体系。不同层级的机构具有不同层级的立法权限，一般难以逾越。自贸区建设人才高地，需要在现有的法律政策基础上有所突破，进行制度创新。按照法治原则，这种制度创新应该尽量在现有的制度框架内运用合适的方法进行，而非动辄以“创新”“试点”为名突破上位法。就国际层面而言，既不能无原则地照搬欧美国家的劳工规则和标准，又要遵循我国已批准生效的国际劳工公约的有关规定，以及双边FTA 中所体现的相关劳工条款。与此同时，我国也要在劳工制度和标准方面寻求自己话语权和有限引领，以维护和拓展自身发展利益。

（一）国内层面：自贸区制度创新权利的桎梏与破解

1.“先行先试权”尚未直接转化成法律上的权利或权力

以自贸区为代表的改革试验区，最初起源于被称为“新特区”的综合配套改革试点。自2005 年国务院批准上海浦东新区进行综合配套改革试点以来，天津滨海新区、成都重庆武汉城市圈、长株潭城市圈、珠三角城市圈等先后被确定为综合配套改革试验区。中央对于综合配套改革试验区的最主要政策是赋予该地区“先行先试权”。［22］上海自贸区建设之初，中央给予该自贸区的最大“特权”其实也是“先行先试权”。然而，中央文件中的“先行先试权”并未直接转化成法律上的权利或者权力。按照法治原则，政府的权力应当来自各级具有正式法律效力渊源的规范性文件的授予。而且，法律授予政府的权力应当是具体的，而非笼统的，这就需要法律（含其他正式的规范性文件）的明确而具体的授权。以此次《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（下文简称《总体方案》）中的第八点“实施自由便利的人员管理”中提到的“允许境外人士在新片区申请参加我国相关职业资格考试”为例，这一措词似乎赋予了临港新片区一定的权限，但这也只是原则性的规定，如果没有相应的配套制度跟进或对现行相关考试的规范性文件作出适当的调整或修改，给境外人士在新片区参加我国相关职业资格考试松绑也是空中楼阁，难以落到实处。

2.现行职业资格考试的相关规定修改程序复杂，与自贸区“创新”要求差距较大

我国的职业资格考试主要包括了金融、建筑、医疗、法律、规划、会计等行业。从规定这些考试的规范性文件的位阶看，大多是主管部委的规章，其中执业医师、执业律师、注册会计师等特殊资格考试则由法律明确规定。无论是上述法律，还是部颁规章，如要修改并非易事，均需经历复杂程序，即使最终修改成功，也不符合自贸试验区高效、迅速地设立目标。推而广之，如果对《总体方案》中的十几项改革措施均一一修法，则完全失去了其“先行先试”“可复制可推广”的意义和价值。

本文所讨论的劳动标准或劳动制度的修改问题，主要聚焦于《劳动法》《劳动合同法》等法律和某些规章。通观这些法律、法规、规章等文件，均未涉及授权某一地可以灵活变通，也未涉及允许在某一特定情形下可以变通适用。按照以往的经验，由全国人大常委会出台决议，授权国务院在自贸区范围内暂时调整涉及部分法律的行政审批事项。①全国人大常委会《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定》，授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批（目录附后）。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。从这一做法看，如果采取全国人大及其常委会授权的方式，可能涉及多部法律法规，名目繁多，程序复杂，将消耗较多的立法行政资源，亦非合适的选项。

3.困境的解决之道

如果通过直接赋权的方式目前难以获得权力，则只能通过对现行法律法规等进行解释，从而获得权力的正当性来源。而解释可以以我国宪法体系中的“地方自主权”为起点展开。“地方自主权”一般而言源自宪法学中的“央地关系”理论。简而言之，就是在宪制之下，中央政府与地方之间的财权与事权的划分。

党的十一届三中全会后，我国充分吸取之前的经验教训，坚定地推行权力下放。从1980年的财税权下放，到1982年宪法中立法权的下放，再到1984 年的投资决策权下放。可以说，这一时期的央地关系中，分权是主旋律，是改革的主要方向。［23］后来，虽经历了诸如分税制、设立垂直机构等事件，但总体而言，事权下放的大趋势未变。这才有了后续的综合配套改革试验区等更加深层次的分权。也就是说，在当今的宪制下，在分权的大格局下不断调整央地权力分配，已经成为当前央地关系的总体格局，亦应成为后续对有关政策，尤其是中央政策进行解释所应遵循的基本原则。

在上述前提下，首先看《立法法》的规定。《立法法》是除宪法外，涉及中央与地方权力分配的最高层次法律。该法第七十三和七十四条分别对地方性法规和经济特区条例的立法内容进行了规定。根据第七十三条，地方性法规的立法内容涵盖：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。另外，除了《立法法》第八条的法律保留事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。这就意味着，只要不与上位法的规定抵触，我国《立法法》赋予了地方性法规非常充分的立法空间，尤其是在上位法立法空白前提下的“先行立法权”。而第七十四条则更为宽松，对于经济特区所在省级地方，可以根据全国人大授权自行制定地方性法规。如果授权比较宽泛，则意味着经济特区的立法空间很大。

再看作为政府立法的规章。根据该法第八十二条，地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。根据这个规定，可以得出如下结论：只要法律、行政法规、地方性法规有授权性规定，地方政府可以在本区域内制定相应的规章，哪怕这一规章规定的内容可能涉及对某些法律的修改与变通。

以上海自贸区临港新片区为例，如果视国务院的《总体方案》为相当于行政法规效力的文件，则可以在履行相关程序的前提下，在自贸区临港新片区内加以实施。根据《总体方案》第五部分（二十一）条规定：“赋予新片区更大的自主发展、自主改革和自主创新的管理权限，在风险可控的前提下授权新片区管理机构自主开展贴近市场的创新业务。”同时规定：“新片区的各项改革开放举措，凡涉及调整现行法律或行政法规的，按法定程序经全国人大或国务院统一授权后实施。”根据上述规定，自贸区临港新片区所在的地方政府如需在新片区实施修改法律或行政法规的创新改革措施，可以在报请全国人大（及其常委会）或国务院统一授权后，对《劳动法》《劳动合同法》或有关行政法规进行变通，再在新片区适用。如果需要突破其他（非法律、行政法规）文件之规定时，则无需报请原文件的制定部门授权。这对自贸区临港新片区的改革创新是有很大意义的。有不少具体的用工限制和提高用工成本的内容均由部门规章所定，如国家人力资源和社会保障部的《劳务派遣暂行规定》等。显然，按照上述论证逻辑，自贸区临港新片区对这一规定的变通应不需要报请国家人力资源与社会保障部批准或授权。

（二）国际层面：有所取舍地对标国际劳工标准并在自贸区内实现人员跨境流动

作为国际劳工组织的一员，中国已批准生效的国际劳工公约（其中包括四项核心公约）达到了25项，但在实际执行中仍然存在各种不足与缺陷。现阶段，中国已将劳工条款纳入签署的四个自贸协定，包括《中国—智利自贸协定》第108条、《中国—秘鲁自贸协定》第161条、《中国—新西兰自贸协定》第177条及《中国—瑞士自贸协定》第135条，但前述条款均为促进性和宣誓性条款。从目前来看，考虑到劳工问题牵涉人权等敏感领域，中国在自由贸易区谈判时的做法往往是消极防守，甚至为此不得不在其他贸易问题上做出让步。

然而，在全球化背景下，我国经济快速发展引起了其他国家对我国劳工保护的关注，某些国家甚至开始将劳工和环境保护的标准与承认我国市场经济主体地位相挂钩，例如美国表示，若要承认中国市场经济地位，其前提条件是扫除以下两点障碍：货币自由兑换和劳工问题。［24］事实上，中国在劳工方面的标准虽然不能与欧美等发达国家相提并论，但不比大多数发展中国家低，并基本上具备在劳工问题上进行谈判和合作的能力。

中国作为世界上最大的发展中国家，有责任回答好什么样的标准才能适应发展中国家的可持续发展这一重大问题。对于劳工保护这一问题，中国正在从人力资源大国向人才大国方向转变，社会接纳更高的劳工标准是社会发展的主流趋势，且就总体的劳动保护水平而言，中国已居于世界中等水准。因此，中国在未来的FTA 谈判中具备构建劳工条款和推行中国标准的现实基础。我国有必要在与其他国家签署双边自贸协定时设置可持续发展章节，并在文本中加入涉及同工同酬、反对就业歧视、最低工作年龄和儿童劳动保护等内容的条款。

就具体设计而言，首先应明确劳动方面的立法主权优先原则，保证贸易谈判的主权，防止发达国家利用劳工条款遏制我国劳动力产品的输出，在未来的FTA谈判中，应当坚持的一点是，在尊重劳工权利的同时兼顾基本国情，防止过度拔高标准而造成对我国贸易利益的损害。其次，我国需完善配套的法律机制，并真正落实执行，尤其是在对劳工权利中结社自由权和组织权利的保障方面。我国应当加强国内工会的发展，使之在今后的贸易中发挥积极的作用。

但是，劳工保护条款在向欧式FTA 看齐时，应妥善处理涉及中国宪法制度的问题。以罢工权为例，中国于2018年修宪中也未规定工人享有罢工权利，因而在现行《宪法》没有修改增加罢工权之前，中国不可能接受违反《宪法》的国际经贸规则安排，对于这样的条款，应争取获得例外性安排予以排除。同时，中国政府需要不断健全和完善国内劳动法，并将劳动法治理念与实践向国际法领域延伸，在国际劳工制度的制定和修订中担当参与者、引领者的角色，在国际劳工规则的重构中发出中国的声音，注入中国的元素，为构建人类命运共同体做出贡献。当然，有必要在与其他国家签署双边FTA中注重和强化对劳工权利的保护，将有关劳工保护条款在上海自贸试验区内生根落地，作为中外双方应当遵循的准则，并对缔约方具有约束力，以营造更加良好的投资环境。

应当指出，与劳工和高层次人才自由流动密切相关的在自贸试验区内所涉及的跨境自然人流动问题，也是至关重要的。到2025年，上海自贸试验区临港新片区的未来目标是建立起比较成熟的投资贸易自由化、便利化制度体系，打造一批更高开放度的功能型平台，集聚一批世界一流企业，区域创造力和竞争力显著增强，经济实力和经济总量大幅跃升。①见搜狗百科:https：//baike.sogou.com/v182921678.htm fromTitle=临港新片区。无论是高端制造业，还是高端服务业，均需引进国内外拔尖人才，其中尤其是商业访客、服务提供者的跨境服务和流动是必不可少的。

实际上，服务业在发达经济体中已占据压倒性份额，全球经济结构和就业分布越来越向服务业倾斜，这是不争的事实。基于此，有必要参考和借鉴《国际服务贸易协定（TISA）》的合理成分以及欧美与其他国家签署自贸协定中有关跨境自然人流动的科学分类，结合上海自贸试验区的实际需要，通过与其他国家在签署FTA时引入自然人对等流动条款或与投资国进行协商和商签跨境自然人流动的专门性协议，分门别类地对于短期商业访客、合同服务提供者、独立专业人士和公司内部调任人员等提供出入境的便利，根据不同情况给予其长短不一的逗留期限，从而发挥各自专业人士的服务特长和优势，提升服务贸易的数量和品质。

日前，中国正式签署加入《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）这一全球涵盖人口最多、最具潜力的自贸区协定。加入RCEP意味着中国将在更大程度上接受多边贸易体制，推进投资自由化和贸易便利化。该协定虽然未专设“劳动标准”一章，但从目前公布的章节及其基本内容看，相关内容（如第九章“自然人移动”、第十三章“竞争”等）显然会对未来中国的劳动标准甚至劳动用工制度产生重要影响。摆在学者们面前的一个新问题是，如何处理RCEP 的劳动标准与我国现行劳动标准的关系，直接修法是否可行，等等。在这其中，包括上海自贸区在内的自由贸易区安排应发挥新的更大的作用，而这些都值得我们进一步讨论和研究。