非法吸收公众存款罪中的“非法性”特征检视

2021-01-07师格

天中学刊 2021年3期

关键词：集资存款刑法

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（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

检视非法吸收公众存款罪中的“非法性”，应当考察该罪保护的本质法益，关注吸收资金后的用途，在选择多元而繁杂的前置性行政法规规范该罪的行为时，应当进行相应的筛选和审查，位阶较低的部门规章等不应纳入“法”的概念之内。

非法吸收公众存款罪；“非法性”特征；司法扩张；存款；法益

2011年，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第1条明确了非法吸收公众存款罪的“四性”特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性，将它们作为构成非法吸收公众存款罪的标准。其中，“非法性”特征是该罪的本质特征，同时也是区别融资行为罪与非罪的界限[1]。根据《非法集资解释》的规定，“非法性”通常表现为“未经有关部门批准吸收资金”和“借用合法经营的形式吸收资金”两种情形。然而，司法实务中往往机械地理解“非法性”特征，疏于对行为的社会危害及其程度进行考察，甚至在判断行为是否构成本罪时，认为一旦行为符合公开性、利诱性和社会性特征，再加上未经批准的要件，那么结论就是肯定的。这种整体评价“非法性”的做法，将原本不应纳入刑法处罚的合法融资行为也科以刑罚，通常表现为：忽视“存款”与“资金”的区别，突破本罪犯罪对象仅限于“存款”这一要件；忽视对资金用途的考察，将用于正常生产经营活动的集资行为同样以犯罪论处，导致本罪适用范围的扩大，促使该罪沦为经济犯罪中的“口袋”罪名，抑或将其变形为“非法吸收公众资金罪”。另外，司法实践中，还存在将该罪中的“非法性”特征直接等同于行政法意义上的“违法”，甚至以“未经有关部门批准”为单一标准笼统进行“非法性”判定。那么，如何审视非法吸收公众存款罪的“非法性”特征？本文试图就此展开探讨。

一、“非法性”特征之厘定

“非法性”是非法吸收公众存款行为入罪的根本原因，因而规范适用非法吸收公众存款罪必须将“非法性”特征的真正内涵弄清楚。

（一）“非法性”中“法”的外延

作为典型的行政犯或法定犯，非法吸收公众存款罪以行政违法为成立前提，即以违反金融管理法律法规的规定为前提。由于我国《刑法》关于本罪的规定过于抽象与模糊，要正确理解和认定本罪，需要对相关行政法规进行梳理和考察。根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第4条规定可知，非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的“非法性”依据源于“未经中国人民银行批准”①。又根据《商业银行法》第81条的规定，“非法性”也可认定为“未经国务院银行业监督管理机构批准”②。而作为司法文件，《非法集资解释》第1条规定的“非法性”特征的前置要件为“违反国家金融管理法律规定”，该司法解释绝对地排除了“国字号”之外的部门规章作为认定非法性的依据[2]。但是，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《三部门意见》）规定，在认定非法集资的非法性时，应当以国家金融法律法规作为依据，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可参考其他部门规章或有关规范性文件。该意见事实上拓宽了“非法性”中“法”的外延，将其延伸至部门规章及相关规范性文件，“非法性”的认定依据呈现逐步扩张之势。

非法吸收公众存款罪作为法定犯，应当遵循前置法律规范的相关规定，但有关司法解释却逐步突破行政前置法的相关规定，将判断行为是否具有“非法性”的主要法律依据由《商业银行法》《取缔办法》等“国字号”的金融管理法律规定扩大至位阶较低的部门规章、行政规章等。与此同时，前置行政法规范变化频次高且范围宽泛，导致司法机关在寻找前置行政法规范认定行为是否具有“非法性”的过程中难以把握标准。

另外，《取缔办法》第4条将“吸收公众存款”与“向社会不特定对象进行的非法集资”进行了相应区分，将非法吸收公众存款罪的犯罪对象明确为“存款”，从而体现了将“存款”和“资金”相区别的立法之意。《商业银行法》第81条也做了相同规定，将“存款”和“资金”区别开了。但是，后续的司法解释逐渐抹去了这一差别，逐步将非法吸收公众存款罪的构成要件“存款”解读为“资金”，扩大了本罪的司法适用范围。可以发现，《非法集资解释》及后续一系列司法文件中都存在“吸收资金”的表述，愈加模糊了“存款”与“资金”二者之间的界限。

（二）“非法性”特征的功能界定及与其他三性特征的关系

非法吸收公众存款行为构成犯罪，其前提在于行为的非法性[3]，即行为违反国家金融管理法律规定，侵犯了银行对存款的特许经营制度。“非法性”作为非法吸收公众存款罪的本质特征，其本身就蕴含着社会性、公众性、利诱性特征，因此在判断行为是否构成本罪时，应首先进行“非法性”特征判断。换言之，四性特征的判断应存有先后顺序而非随意选择，即应当以“非法性”特征的判断为首要与中心。

而反观实践中的做法，通常是将还本付息作为认定非法吸收公众存款罪的首要甚至唯一标准，疏于对行为本身进行考察，一旦存在还本付息的事实，即自动将其归入该罪规制范畴。但是需要指出的是，还本付息并非非法吸收公众存款罪的特有或本质特征。实际上，还本付息是现代市场经济下资金融通的基本要求，遵循了私法自治的基本理念[4]，民间借贷行为、企业融资行为等究其根本都是一种还本付息行为。因此，虽然《非法集资解释》将“利诱性”列为非法吸收公众存款罪的构成要素之一，但其并不具有界定本罪的实质性价值，仅仅具有宣示意义。而“公开性”与“社会性”有重叠之处，二者分别从宣传手段与集资对象层面说明行为人吸收存款的特性，相关司法解释对“公开性”和“社会性”特征的规定都表现出司法认定的扩张趋势，采取愈加宽泛的认定标准。其中，“公开性”特征已经很大程度上被弱化，“口口相传”等行为方式也被纳入本罪规制范畴。需要指出的是，公开性、利诱性、社会性三特征的判断之所以不能被视作认定非法吸收公众存款行为是否构成犯罪的关键，根本原因在于其不是非法吸收公众存款罪所独有的特征，许多合法融资行为也都具有公开性、利诱性、社会性特征，仅凭公开性、利诱性、社会性特征无法表征非法吸收公众存款罪的不法特质，所蕴含的司法辨别意义极其有限，其存在的主要目的是为“非法性”特征的认定起辅助作用，因此不能将其完全从本罪的构成要件要素中舍弃，否则也会造成本罪打击范围的不当扩大。

二、“非法性”特征认定中的司法扩张逻辑与表征

集资行为本身是一种中性行为，只要不违反法律的禁止性规定，即应评价为合法[5]。我们认为，集资行为是否具有“非法性”才是划定其罪与非罪的界限。然而，司法实务中却将其他三性特征简单相加，忽视吸收资金后的资金用途，将许多正常融资行为一概以非法吸收公众存款罪论处，过分强调刑法对市场经济秩序的维护，刑罚界限被外张。

（一）将本罪构成要件要素的“存款”衍化为“资金”

非法吸收公众存款罪中的构成要件要素的“存款”是具有特定含义的金融学概念。根据《商业银行法》的规定，存款是指特定的活期存款，除特许设立的商业银行外，其他单位和个人均不得从事吸收公众存款的业务[6]。存款对于非法吸收公众存款罪的成立具有独立意义，其外延应当小于资金。然而，司法实践中逐渐突破了《商业银行法》的规定，不再区分“存款”与“资金”，“非法吸收公众存款”逐渐被衍化为“非法吸收公众资金”，这就扩大了非法吸收公众存款罪的打击范围，其实质与未能正确认识“非法性”特征以及非法吸收公众存款罪保护的法益本质有关。

从目的解释的角度看，非法吸收公众存款罪的保护法益是国家对存款的管理制度，即商业银行的货币资本专营权，其中包括吸收公众存款的专营权，其他任何机构或个人未经批准不得开展此项业务。存款业务的实质并不在于金融机构对社会公众资金的吸收，而在于用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。我国《刑法》之所以规定该罪，意在禁止在未经批准的前提下从事与金融机构相同的将所吸收的资金用于货币资本经营的行为，而非简单禁止吸收资金的行为。当资金不是用于发放贷款或者变相发放贷款时，不能认定为吸收公众存款，而应当认定为一种合法的集资行为。我们认为，将“存款”等同于“资金”，会使非法吸收公众存款罪中的犯罪对象范围不合理地被扩大，又由于“非法性”具有巨大的解释空间，就会导致司法实践中将其他相关行为囊括于该罪名之中[7]，将民间融资行为过度犯罪化看待，进而压缩正常集资行为的合法空间。因此，我们赞同将本罪构成要件要素“存款”严格限制为“用于特定目的即发放贷款等的资金”[8]，谨防“存款”概念在司法适用过程中被主观异化为“资金”，从“存款”的内涵和外延上限制非法吸收公众存款罪的成立范围。

（二）机械适用“非法性”特征的标准，忽视行政违法性的动态发展变化

非法吸收公众存款罪的成立须同时具备行政、刑事双重违法性。具体而言，非法吸收公众存款的行为被认定为犯罪，首先是因为其违反了前置性的金融管理规定，具有行政违法性；其次又因为该行为具有严重的社会危害性并体现了较强的人身危险性，于是具有了刑事违法性[9]。值得注意的是，非法吸收公众存款的犯罪行为应当是与之对应的行政违法行为的极端化表现，其刑事立法应当在很大程度上构架于基础性金融法律制度之上，仅在具有刑事可罚性时才能由刑法予以规制[10]。但是，司法实践往往机械适用“非法性”特征的形式标准和实质标准，对前置行政法规范中的规定不加以筛选而直接套用。由于现实的社会经济生活处于不断的变化中，相应的行政法规范也在不断地变化中，同时国家的经济政策、金融政策等也直接影响行政法律法规的内容[11]，因此相关的金融监管法律规范变化频繁且不断被纳入位阶较低的部门规章及规范性文件中，这就要求司法机关在审理该类案件时要注意行政法律法规的动态变化。但事实上，司法机关往往忽视行政违法性的动态变化，出现适用法律错误，使得该罪的“非法性”外延过于宽泛。另外，一些司法人员对“非法性”特征的判断往往聚焦于“未经批准”的形式标准，而忽视了法益侵害的犯罪实质，导致法益虚化。

（三）忽视资金用途，将用于正常生产经营活动的集资行为进行犯罪化处理

刑法学界有一种观点认为，凡是具有承诺还本付息的资金筹集活动，无论筹资人将资金用于生产经营活动还是其他，都可视为非法集资。但从实质解释视角分析，吸收资金后用于正常生产经营活动，本质上具有正当性，行为人并没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，也不会产生任何法益侵害结果，因而是一种合法的集资行为。如果将此种情形也认定为犯罪，某种程度上就否定了一部分民间借贷行为的合法性，反而会阻碍民营企业的创新发展。因此，认定本罪，确定吸收资金后的资金去向至关重要，资金是投入生产经营活动或是从事发放贷款等金融活动是判断本罪“非法性”特征的实质标准。

《非法集资解释》第3条将资金用途和能否及时清退所吸收资金作为本罪追究刑事责任的条件③。事实上，这是采取了折中做法，将资金用于正常的生产经营活动作为量刑情节考虑，而非定罪情节，成为本罪某种意义上的“出罪口”。该做法在实务中并不能起到真正限制本罪适用范围的效果，司法机关往往将该条款的着眼点放置于能否及时清退所吸收资金上，而一般不会将资金用途单独作为犯罪是否成立的考察因素。换言之，该条款的适用会受到“清退全部所吸收资金”的掣肘，而在司法实践中相当一部分行为人由于未能清退全部资金而不能适用该条款[12]。从现有案例来看，即使行为人将吸收资金用于正常生产经营，也会被冠以非法吸收公众存款罪。例如，浙江百联安置业有限公司、孙尧忠非法吸收公众存款案，司法机关认为：“被告人所吸收的公众存款是否主要用于生产经营所需，不影响非法吸收公众存款罪的成立。”④再如，许菊萍非法吸收公众存款案，法院认为，即便被告人筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上也是围绕生产经营为轴心进行一系列开支，只是因为经营不善等原因无法兑现吸存时给予被害人的承诺，但由于造成了被害人的重大经济损失，侵犯了国家的金融管理秩序，其行为仍然构成非法吸收公众存款罪⑤。

（四）将无须行政部门批准的融资行为认定为具有“非法性”

合法借贷、私募资金等在内的合法融资活动，不属于国家金融监管机构管理的特许经营行为，依据法律规定无须经过有关部门批准，只需进行登记备案。对于这类融资方式，司法机关不能依据未经审批直接认定其具有“非法性”，对于此类案件的认定可能需要商请人民银行、地方证监局、金融局等部门出具业务性质认定函。但由于没有与此相关的专门行政法规范，司法机关在认定此类案件性质时有可能产生分歧。私募基金与非法集资本质上的区别即在于“非法性”问题的认定[13]，实务中往往将登记备案作为私募基金合法性的前提之一，但有些私募基金行为即使登记备案，仍可能被认定为“非法”。例如，在“阜兴系”案件中，被告人等人控制的私募基金公司是通过基金业协会备案的合规公司，基金正常履行备案、银行托管等程序，其部分基金产品还与地方政府平台合作，甚至由国企提供担保或出具回购承诺，但司法机关仍认定其符合“非法性”特征，构成非法吸收公众存款罪。

三、“非法性”特征司法限缩认定的方向与路径

在非法集资逐步衍化为涉众型经济犯罪的情况下，社会治理愈加依赖刑法，刑事政策要求严厉打击非法集资行为，此时对“非法性”特征做扩大解释，“有力”助推了司法实务中非法吸收公众存款罪的扩张适用，导致本罪的边界无限向外延伸，合法融资与非法集资之间界限变得愈加不清。我们认为，在经济改革发展时期，刑法不是非法集资的治根之本，在未穷尽其他治理手段的前提下贸然动用刑法，不仅不符合正当性要求，还会导致留给民间融资行为的自由空间过于狭窄。因此，这里需要重申刑法的谦抑品格，认真检视“非法性”特征的应有含义，适当减少刑法对民间融资行为的干预，进而限缩本罪的成立范围。

（一）非法吸收公众存款罪保护的法益本质是国家金融管理制度

厘清本罪所保护的法益对于认识非法吸收公众存款行为的本质、正确运用刑罚手段打击集资犯罪具有重要意义。通说认为，非法吸收公众存款罪侵犯的是国家金融管理制度，即国家对存款的管理制度。《商业银行法》第11条第2款规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。吸收存款作为银行或其他金融机构最基本也是最重要的金融活动，是商业银行的重要业务之一。为了加强国家宏观调控，保证资金的合理流向，我国对吸收公众存款采取特许经营模式，也就是说，吸收公众存款并非任意行为，其主体、规模、利率等均须由国家有关部门做出规定予以限制[14]。

刑法理论有一种新观点，即认为非法吸收公众存款罪所保护的法益是金融管理秩序以及出资人的资金安全。如此，要成立本罪，行为人不仅要造成金融管理秩序的混乱，还要给出资者的资金安全带来极大威胁。但笔者认为，本罪的法益是金融管理秩序，而非出资人的资金安全。本罪设置的目的在于保障银行存款、贷款业务的特许经营权，只有威胁金融管理秩序的吸收存款行为才是本罪规制的行为。因而，即便是出资人自陷风险的自愿出资数额依然应计入本罪的犯罪数额。《三部门意见》的有关规定也印证了该观点，即非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。但是，在非法吸收公众存款罪的司法适用过程中，其法益保护却产生了一定的偏差，即从对金融秩序的维护转变为对出资人财产权的保护[15]。如此，司法机关关注的重心便发生了倾斜，忽视对法益侵害的实质考察，将“非法性”特征的认定流于形式，凡是集资行为“未经批准”或者集资人“不具备特定资质”仍吸收资金的，就基本认定该集资活动具备“非法性”特征[16]。

存款业务作为金融机构重要的业务之一，也是其进行贷款业务的主要资金来源，金融机构吸收存款的目的就是进行贷款或者进行其他资本经营，这是金融机构的本质所在。刑法并非绝对性禁止一切集资行为，而是禁止通过吸收公众资金进行放贷或者资本经营的行为。换言之，只有将所吸收资金用于从事以资本和货币为目的的间接融资行为，才实际侵害了国家金融秩序[17]。尽管维护金融秩序稳定是刑法规制的目标之一，但“非法吸收公众存款”决不可过度扩张为“非法吸收公众资金”，否则，盲目的刑事打击必然会影响国家金融制度的进步及社会融资流动效率的提高。

（二）资金用于正常生产经营活动的行为不具有法益侵害性

《非法集资解释》将非法吸收公众存款罪的行为对象从“存款”扩至“资金”，突破了该罪自始确定的犯罪对象仅限于具有银行业务活动性质的存款这一要件。但是，刑法理论通说认为，犯罪的本质在于其具有严重的社会危害性，行为的社会危害性及其程度是判断行为是否构成犯罪的实质标准[18]。刑法作为社会利益保护的最后手段，纳入其规制范畴的行为必须是具有严重社会危害性的行为。当行为人吸收公众存款后用于货币、资本经营之外的生产、经营活动时，如果仅从形式上进行判断，确实无法摆脱本罪的特征，但归根结底，该类行为并不具备任何实质的社会危害性，反而对于促进国家经济发展不无积极意义。实质解释应当起到限制形式解释的效用。所以，将上述情形一概认定为犯罪，在处罚根据与必要性方面存在解释难题[19]。应当说，尽管行为人存在针对社会不特定公众的集资行为，但若是所集资金不是用于信贷业务，而是用于正常生产经营活动，即使行为人对社会公众承诺保本付息，同样不会对金融安全造成实质危害，不宜解释为构成本罪。

前述可知，国家出台的司法解释仅将“资金用于生产经营活动”作为审理非法吸收公众存款案件时的量刑情节予以考虑。与其规定不同的是，浙江、江苏等省份的地方性司法文件中都将资金用途作为定罪情节考虑⑥。这些地方司法文件一定程度上突破了司法解释的原意，从鼓励民营企业发展和支持新型金融形态的角度破除了清退资金要求的障碍，真正激活了该条款在司法实践中的适用，相较之下更具有合理之处，可以考虑推广到全国范围内适用。

（三）前置行政法规范内涵的合理界定，应限于位阶较高的法律法规

随着风险社会的到来与社会治理难度的加大，新型犯罪不断涌现，其中法定犯越来越多，正如储槐植教授所言，要正视法定化时代的到来。非法吸收公众存款罪作为法定罪，在刑法条文规定抽象模糊之时，其构成要件要素完全依赖于参照其他法律法规来填补，即“非法性”的认定重点之一在于是否违反国家金融管理法律规定。如果要对本罪的“非法性”做出更为准确的界定，须对其前置法律规范提出一定的要求。从罪刑法定原则衍生的法律专属性原则出发，空白罪状所参照的法律应当具备较高位阶，不可将行政规章、行政命令等作为空白罪状确立不法构成要件的参照法源[20]，否则，会造成适用前置行政法规范过程中的混乱与不统一。然而，根据《三部门意见》，相关部门规章和规范性文件等也事实上被纳入“非法性”中“法”的概念之中，从而导致本罪在司法适用过程中的扩张，民间融资行为被作犯罪化处理，“运用高成本的刑罚手段惩罚民间金融行为，忽视非刑事法律对社会的调节预防功能”[21]。事实上，社会、经济生活的有序运行依赖于整个法律体系的协调运转，各种法律规范之间的相互配合共同构筑预防与惩治犯罪的法律堤坝。在社会、经济生活有序运行的情况下，大量的违法行为应该通过民事、行政法规的作用予以消解，而不待其蔓延、升级，民事、行政法规是抵制犯罪的前沿屏障[22]。因而，应当重视对非法吸收公众存款行为的民法、行政法治理，而不是动辄就使用刑罚手段进行规范，以刑罚作为治理手段虽然“见效快”，但是“副作用”明显，刑法在金融领域的大量介入反而会抑制金融体系的发展。所以，我们应当及时遏制当前倚重刑法打击非法集资之势，建立民法、行政法、刑法等多层次的惩治机制。

① 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”

② 《商业银行法》第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”

③ 2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

④ 参见浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604刑初357号刑事判决书。

⑤ 参见浙江省台州市椒江区人民法院（2016）浙1002刑初617号刑事判决书。

⑥ 例如，2013年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》中规定，对于行为人按生产经营规模所需吸收资金，并用于生产经营活动的，可不以非法吸收公众存款罪处理。2013年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理非法集资刑事案件的意见》规定，对于资金主要用于生产经营及相关活动、行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可不作为犯罪处理或者免予刑事处罚。

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