程序正义：理论、内涵与独立价值

2021-01-06仇赟

学理论·下 2021年12期

摘要：正义被视为人类社会的最高准则和崇高美德，是人类生生不息的价值追求。程序正义本质上是一种过程正义，过程是否正当合理是评价程序正义与否的重要价值标准。随着社会的发展进步，人们越来越关注程序的正义，但并没有因此而放弃对实质正义的追求。程序正义并不纯粹是程序的、形式的，它首先是实质的。本文从理论源头、内涵精神与独立价值三个层面辨析了程序正义的基本问题，为现实世界中理解和运用程序正义思想提供了参考和借鉴。

关键词：程序正义;实质正义;政治哲学;社会制度

中图分类号：D035 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2021）12-0031-04

正当程序是西方政治哲学思想和法律精神的体现，蕴含着人类对自身命运的关怀和对正义理想的追求。当今中国，程序正义不但被法律界广泛接受，在公平正义的价值导向下，国人的政治生活、社会生活等方方面面都与程序正义的理念更为紧密地联系在一起，程序正义的独立价值也越来越广泛地被认知、认可和接受。

一、问题的起源：正义、分配正义及其原则

历史长河中，人们所认可的美好社会生活和政治理想都来源于对正义价值的认可与遵循。在古希腊，正义的主题是个人行为的正义，柏拉图的《理想国》等先哲著作都把正义归结为人类最基本的“德性”与“善意”，视为一种德性。亚里士多德将正义分为分配正义和矫正正义，更多的是关注实体层面的正义。近代资产阶级革命前后，正义理念逐渐从个人正义转变为契约正义，不论是卢梭的社会契约思想，还是洛克的人民主权思想，抑或是孟德斯鸠的三权分立思想，都体现了追寻社会正义的契约精神。“‘正义’是主张从道义上合理地分配奖励与处罚的观念”[1]“给予每个人以其应得的东西”，是长期以来被接受的古典主义分配正义标准。到了近现代，“正义”概念越来越成为用于评价社会制度的道德尺度，被看作社会制度的首要价值。“正义是社会制度的首要美德，正像真理是思想体系的首要美德一样”。

正义是依存于社会结构和社会关系中的价值原则，是人类权利和义务合理配置的标尺，规范着社会发展、成果分配、人类合作等社会行为关系。“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件”[2]。正义的原则落实到解决分配的具体问题时往往易于出现偏差，这时就需要一种基于正义理念的方法或理论工具来遵循。分配正义是对包括权力、职位、财富、荣誉、责任等在内的社会价值或公共利益进行有序分配的正义理念，其运用也涉及具体谁来分、怎么分、分给谁、分多少等现实问题，不同的社会阶层，不同的价值导向，不同的利益诉求，导致了分配正义的复杂性和多元性。分配正义的复杂性在于它与诸多因素有关，至少包含着分配者（主体）、接受者（受体）、分配对象（客体）、分配标准（原则）四种因素。每一种因素的变化都会引起分配结果公正性的变化。其中被作为分配参照标准的主要包括品德、才能、贡献、劳动、需要等，分配标准不同，正义结果不同，这是分配正义复杂性的根源。也就是说，分配正义是基于对人类公平正义的价值关切和追求，对社会分配的基础、原则、过程和结果等所展开的哲学反思，并以公平正义为价值导向对参与分配的对象所实施的一种合理化对待。

亚里士多德认为“数量相等”和“比值相等”是分配正义的两个平等原则[3]。数量相等可以解释为平等人之间的平等，比值相等可以解释为不平等人之间的不平等。亚里士多德最早提出以贡献作为分配的正义标准，即，按照贡献来分配人们的权利与义务，享有的权利与贡献成正比，与义务相匹配。在对分配正义的讨论中，“亚里士多德最关心的是政治参与度应该如何分配的问题”[4]，他侧重从形式上规制分配正义，把美德作为分配正义的第一标准。有西方学者将亚里士多德的正义理论分为“分配的正义”“补偿的正义”“交往的正义”和“公平”四种类型，其中，分配的正义适用比值平等的原则;补偿的正义适用数量平等的原则[5]。戴维·米勒认为：“大众的正义观原来都是多元主义的：没有一种独一无二的原则似乎能够囊括人们作出的全部判断或者他们所遵循的分配程序。”[6]费因伯格则将正义归结为五种准则：“（1）完全平等原则;（2）需要原则;（3）德才和成绩原则;（4）贡献原则;（5）努力原则”[7]，这进一步增加了分配原则的复杂性。“优胜劣汰”是自然法则，而“奖优顾弱”则是正义原则。不论如何，分配原则的确定直接决定了初次分配结果的正义取向。在初次分配的基础上，不容忽视矫正正义对初次分配结果的调整，这主要包括对不正当的程序和获利的惩罚和矫正，以及对竞争失利者的补偿等，通过在初次分配基础上的第二次调整和矫正，達到对社会最不利者的补偿，保证让社会实现最公平的正义。

美国哈佛大学哲学教授约翰·罗尔斯（John Rawls）于1971年出版的《正义论》被西方学者推崇为一个“划时代的理论”。罗尔斯把正义理论的关注点引向社会制度的“善”。罗尔斯认为，正义首先要回答，如何在一定的社会基本结构下，有效调节人类社会和经济的不平等，合理规划人类对分配的合法预期，并基于基本权利和应担的义务做出恰当合理的分配，以实现社会结构的自洽和平衡。罗尔斯对于分配正义的主要贡献在于把人们的视线从关注结果转变为关注过程，“金苹果应该给谁？”虽然很重要，但是“如何保持金苹果分配的程序和背景正义”才是现实选择，他由此提出了通过社会基本结构的设计实现分配正义的设想。罗尔斯认为，古代和近代关于按德性分配和按权利分配的正义观念，都不能保证分配的公正。但是我们又不可能完全抛弃这些原则。比较可行的办法是对这些分配原则进行限制和调整，甚至混合运用，尽可能使其产生公正合理的结果，关键是确保运用这些原则的背景和程序正义。罗尔斯将自己的正义理论体系称为“作为公平的正义”，他提出“自由原则”和“差异原则”是正义理念的核心原则。第一个正义原则，即“平等的自由原则”，作为一种新的自由观，强调了自由的平等基础，是对传统自由主义孤立地看待自由的局限的一种克服。罗尔斯提出的第二个正义原则，即差别原则，为了保证最小受惠者的最大利益，不惜形成社会和经济的不平等，这一原则又被称为“分配正义原则”，是罗尔斯为了解决社会和经济的不平等而做出的一个大胆突破。

二、逻辑的起点：何谓程序正义

程序正义作为一种法治观念，起源于13世纪英国的自然法思想。1215年英国《自由大宪章》第一次限定了对任何自由人的惩戒需经过合法裁判或根据当地法律的必经程序，开启了英国法律程序正义的先河。“只有通过法律的正当审判程序，才是正义的合法的”逐渐在英美普通法的法律条款中被正式确立，不论是1354年爱德华三世颁布的第28号法令，还是美国1791年宪法修正案，都体现了程序正义的基本精神。程序正义成为古典正义理论对“实质正义”“实体正义”探讨之外的正义类型。正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现（Justice must not only be done， but must be seen to be done）。看得见的正义即为程序正义，是正义实现的过程，即以什么方式实现正义的一种规制。“通过一定过程实现了什么样的结果才合乎于正义”，由此也成为正义理论的中心论题。

约翰·罗尔斯强调程序正义的“过程价值”，他将正义分为实质正义、形式正义和程序正义。实质正义，即关于社会的正义目标以及个人权利与义务正当性分配的正义，“实质正义”强调“给予每个人以其所应得”，是对权利和义务给予正当性分配的结果。形式正义有两大基本要素：一是对相同情况做出相同处理，不同情况做出与这种不同情况相适应的差别对待;二是在使用任何一项规则面前，应对所有人一视同仁、不偏不倚。形式正义为实质正义服务，以实质正义为前提。但形式正义并不必然导致实质正义，由于过于强调形式上的公平，甚至可能导致某些实质上的非正义。程序正义介于实质正义和形式正义之间，强调程序在制定和适用的过程中的正当性，主要关注采用什么样的程序、形式、规则来对社会利益进行分配，它本质上是一种过程正义，过程是否正当合理是评价程序正义与否的重要价值标准。

约翰·罗尔斯以正义的两个原则为理论基础，将程序正义分为“纯粹的程序正义”“完善的程序正义”“不完善的程序正义”三种形态[2]。罗尔斯把“纯粹的程序正义”（pure proced- ural justice）定义为“一种正确的或公平的程序”，并认为只要坚持纯粹的程序正义，不论结果如何，都是公平公正的。纯粹的程序正义把复杂问题简单化，不再考虑环境的特殊性和个体的差异性，只关注过程程序是否被恰当遵守，结果不论是否符合实质正义都应被认可和接受。比如赌博，只要参与者严格遵循了游戏的规则，那么最后一次赌博后的现金分配就是合乎正义的。罗尔斯认为，“完善的程序正义”（perfect procedural justice）有两个鲜明特征：“首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准”，并认为这一标准与程序相脱离，并且是先于程序来确定。“其次，设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的”。例如我们熟知的分蛋糕例子，把蛋糕平均地分配给每个人才能达到实体的正义，这是公平分配的独立标准，这就要求设计一种程序能够实现正义的结果，达到公平分配的标准，具体的程序设计就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份。这一经典案例较好地说明了完善的程序正义的产生过程，以及程序正义与实质正义的统一性，通过完善的程序设计实现了实质正义的目标。但完善的程序正义在现实中并不会每次都存在。理想化的完善的程序是正义的重要组成部分，也是人类社会的理想追求。所谓“不完善的程序正义”（imperfect procedural justice），其基本标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序”。这种类型假设我们关于实体结果的衡量正义标准是存在的，但是满足实现实体正义的程序过程却缺失。比如，无论司法体系中程序如何完善，现实中都很难杜绝一些冤假错案的发生。完善的程序正义是理想，现实却有差距。因为设计出一种总是能够达成正确结果的正义程序很多时候是不可能完成的任务，但不论如何，追求完善的程序和追寻正义的理念一样，都是人类智力孜孜不倦的渴望。因为不完善的程序正义和纯粹的程序正义都存在明显缺陷，不完善的程序正义只有实质正义没有实现程序，纯粹的程序正义只有程序正义无法导致必然的实质正义结果，这两种程序正义形态都无法实现程序正义与实质正义相统一的目标。探索和发现“完善的程序正义”，包括通过人类智力修缮不完善的程序以臻至完善，一直是人类正义的理想，也是通过既定程序实现人类基本权利与义务正义分配的原始初心。现实中，在“完善的程序正义”实现之前该如何选择，罗尔斯给出了自己的答案：优先追求纯粹的程序正义。罗尔斯做出这一选择，既是基于程序正义自身的“独立价值”，也是对程序自身蕴含实质正义要素的理性看待。罗尔斯在《正义论》中甚至专门论证了“服从一种不正义法律的义务”，他指出“当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性”[2]。

从逻辑上看，程序正义是人类追求实质正义、实体正义的必要而非充分条件。实质正义的实现必以程序正义为基础，但程序正义并不必然导致实质正义，程序有其独立于实体的内在价值。人类社会当以追求完善的程序正义为目标，努力实现实体正义和程序正义的统一，过程与结果的统一，文明的政治社会决不许可偏废一方。过于强调程序正义，让“恶法”横行或是陷入程序僵化甚至脱离现实的程序主义怪圈，不利于正义结果的实现。而过分追求实体正义而忽视程序正义，可能导致参与者连最基本的权利都无法保证，也就丧失了最基本的正义。

三、过程的正义：程序正义的独立价值

程序正义并不依赖于实体正义，程序自身也能满足人们的正义需求，程序正义具有自身的独立价值，缺失程序正义很有可能罔顾过程的正当性，从而造成整个社会价值体系和社会秩序的坍塌。坚持程序正义的独立价值有利于更好地实现实体正义、实质正义，程序正义的独立价值概括起来主要表现在以下几个方面。

一是追求价值合理性。贝勒斯在《法律的原则》中提到的“来自于程序本身的令人感到满意的东西”[8]，最根本的是对人的尊重，即对当事人基本权利的公平对待和程序保障。忽视对人类基本权利的保障，也就偏离了实质正义的方向。程序正义的价值不完全是工具性的，还有对人的尊重，它确保每一个人被同等公平对待，即“同样情况同样对待”或“类似情况类似处理”。“如果没有程序正义作后盾，法律或规则本身所追求的公正、平等、人权等价值就难以实现”[9]。被公正对待的前提是尊重当事人的人格尊严，保障当事人的基本权利，这既是正义的实质，也是程序的公平。程序正义在追寻和实现实质正义的过程中，也对正义结果的实现起到监督和保障作用。虽然“程序结果是否公正，并不能直接证明程序本身是否正当、合理”，但是，无论这种程序能否产生正确的結果，它都具有一种独立的内在价值：“它能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决据以形成的理由和根据，从而在心理上接受判决结果”[10]。“实质正义”是一种结果的正义，其正义是由事物的因果关系决定的;“程序正义”是一种过程的正义，其正义是由程序建立或保证的。程序正义无法完全脱离实质正义而存在，而恰恰是为了更好地实现实质正义而存在。程序设置上的不可逾越性，为权利与义务的合理分配提供了程序保障，程序正义与实质正义之间存在着高度的合目的性。偏离核心价值、不具备价值合理性的程序是非正义的，不是程序正义的应然体现。

二是减少人为随意性。美国前联邦最高法院大法官道格拉斯（Douglas）曾讲过：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别。”季卫东将“对恣意的限制”“‘作茧自缚’的效应”作为现代程序主要特征，明确提出“程序的实质就是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量”[11]。也就是说，程序必须具有作茧自缚的效应，程序就是为了限制人的恣意和绝对权力而规定的，并且一经做出就具有了强制性。程序是客观性的存在，程序的好处是具体按什么顺序、方法、步骤做出怎样的选择和规范，都是明确的，并且程序对每个人的标准和尺度都是一致的，程序本身就不应具有人为随意性。同时，程序对人的恣意行为产生束缚效应，压缩了人为运作的空间和可能，只有有效防范人的恣意才能有效制衡权力。程序的客观性、自洽性为限制权力运行提供了必要保障，程序的束缚性、强制性对减少人类主观情感、好恶、判断的不确定性形成约束。程序有效减少了主观性因素和不确定因素发挥效用的空间。现实中，影响程序正义、实质正义实现的最大的不确定因素就是“人”，只有通过正当程序、必经程序对“人”的恣意行为进行有效约束，才能为正义的实现增加可能，这也是坚持程序正义的意义所在。谷口安平说：“由于人们通常都无法了解正确的结果是什么，因此他们着眼于证据，保证程序是公平的”[12]。正当程序既是出于将人看作目的而不是手段的道德原则的尊重，也是出于对人行为不确定性的防范和约束。当然，程序正义在保障分配正义实现的过程中，有一个基本前提，即分配物是稀缺的，而需求的人群是大量的，稀缺的分配物无法保证人人或者说每个有需求的人都能得到或者平均得到分配物，而只能部分满足或者优先安排部分群体。在这一前提下，按照合理程序、正义程序进行分配，以确保每一个人被公平对待，即都有获得稀缺分配物的平等资格、公平机会，就显得尤为重要。参与分配的主体更愿意接受正义程序分配的结果，而不是人为的、主观的分配所得。

三是增加结果确定性。罗尔斯说：“有人认为，程序的合法性（或正义）可以更少涉及实质性正义或不管实质性正义的情况下独立存在，这一看法是一种很普通的疏忽，这是行不通的。”[13]有学者也提出怀疑：程序正义是否是底线正义、最低正义？在结果无法公平获得的情况下，只能追求程序上的平等，而现实中的程序平等往往又被作为结果不平等的挡箭牌，使追求的“程序正义”丧失了意义，成为空洞的口号。其实，一定程度上，程序是否具有价值合理性，关键要看它能否形成符合正义、秩序、公平、合理等价值的决定或者结果。程序也不应当成为那些不担当、不作为，视公共利益于不顾的官僚主义者推卸责任的挡箭牌。实体正义与程序正义是互为统一的。不论完善的或不完善的程序导致什么样的结果，程序正义的坚持已经减少了程序过程的不确定性，并为每名参与者提供了公平正义的环境和被“平等对待”的正义实质。罗尔斯也曾明确指出，把程序正义与实质正义相区分，相当程度是“一种程序的正义与该程序之结果的正义的区分”。现实地看，正当程序的设置，也以追求正义结果为目的;增加正义结果的确定性，也只能通过正义程序来实现。程序正义的实现，在制定标准原则时，即谁应该优先得到，什么样的人具备获得资格条件时，已经基本注定了结果的正义性。程序只是实现目标的过程操控，或许这种操控无法达到想要实现的结果，但是程序是必需的，程序可以被修正，但不可以缺位和逾越，否則人类赖以生存的社会秩序体系将轰然倒塌。程序正义对规范人类行为、塑造社会道德、实现合法权益等方面起到调节作用，并以规范明确的规则引导人们遵守和树立社会价值信仰。也就是说，程序正义除具有维护社会秩序、规范人类社会行为等制度功能外，还具有提高或削弱社会价值信仰的社会伦理功能。程序正义的核心要求是，按程序和规则办事情，程序和规则规范化了人类的日常行为，使其在既定的秩序内活动，这就实现了人类社会有法可依、有章可循的预期效果，产生了实际的社会效益，也进一步强化了社会成员的价值信仰，规范了自身行为。无论结果是否符合程序参与者的预期，人们在程序面前都将被公平对待，从而增强了过程的确定性，提高了结果的认可度。

四是实现社会正义性。程序正义本质上是“过程价值”，但程序正义也以追求实质正义为其内在合理性的基础。就程序自身而言，只有符合正义要求的程序才是正义程序，不能满足正义要求的程序就是非正义的程序。正义的程序是其自身存续、发展、发挥效用的价值核心，非正义的程序则对程序自身的自洽性、权威性带来质疑，也为其自身的调适修正提供了正当性理由。任何程序的设置必然也应然以实现“社会正义性”为根本价值尺度，这也是程序自身自洽、合理、正义的尺度。能否实现程序正义与实质正义的最大契合，是判断一项制度、一个程序是否成熟、可靠、科学的重要价值标准。“法治的精神内涵中包含着程序正义的追求”[14]。坚持程序正义也需要考虑时间成本，越是严密完善的程序，按部就班执行起来越是要付出时间的代价。也就是说，当我们只关注形式或程序而不关注实质和结果的时候，有些事情就易于发展到它的反面。程序不是医治百病的灵丹妙药，程序也绝不是供于庙堂的摆设。程序在运行过程中既要防范逾越程序的人为的恣意，也要防范唯程序、程序异化、程序空转等程序文牍主义、程序形式主义现象。只注重实体正义容易使正义成为一种虚无的口号，过于强调程序的形式性容易使其正义功能在“为了程序而程序”的踏空运行中丧失功能。程序正义与实质正义相背离的情况在现实世界中大量存在、反复发生，以程序正义保障正义的结果面临重重困境，但不论如何，在程序执行过程中应当坚持公平正义的原则，使程序能够正确地实施、贯彻，促进产生符合社会正义的应有结果。程序正义要发挥作用，必须兼顾实体正义与程序正义，在政策制度的制定和形成过程中应当充分考虑实质合理性，在政策法规的执行过程中则应严格遵守程序的既定规则，严格把握条件标准、政策界定和环节步骤，不再过多地强调特殊情况而灵活变通，甚至越过程序为人为操控预留空间。程序的不可逾越性，程序面前人人平等，也是程序正义性的重要体现。

随着社会的发展进步，人们越来越关注程序的正义，但并没有因此而放弃对实质正义的追求。程序正义并不纯粹是程序的、形式的，它首先是实质的。“实质正义一方面要通过程序正义呈现，另一方面又依靠程序正义来保障”[15]。正如罗尔斯所言：“鉴于所有人类政治程序的不完善性，不可能存在任何相对于政治正义的纯程序，也没有任何程序能够决定其实质性的内容。因而，我们永远都依赖于我们的实质性正义判断”[16]。所以，对程序正义的探讨永远离不开实质正义这一本质要求，违背实质正义的程序是非正义程序，为其自身的调适修正提供了可能。同时，程序一经确立就具备了刚性约束，任何情况下不可逾越、不搞例外是程序正义的内在要求。

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收稿日期：2021-09-23