刍议我国刑事法治逻辑悖论的若干问题

天津工业大学法学院刑事法学研究中心课题组

（天津工业大学 法学院，天津 300387）

法律是逻辑的。法律的制定是以专业化的术语替代符号，在逻辑框架上建立法律体系[1]，而罪刑法定原则的严格限制更加要求刑事法律规范的逻辑严谨明确；法律的适用是以逻辑思维方式作为中介，推理论证最终得出结论。在刑事法律架构内，定罪和量刑是刑法的两项基本任务，定罪是“因”，量刑是“果”，因此由定罪到量刑的逻辑推理顺序是因果演绎的本质要求。在司法实践中，由于对价值观念下的是与非的过度追求，导致了刑事法律体系与适用问题上的逻辑缺位。我国刑法对于贪污罪与受贿罪法定刑的并轨制规定，司法解释中对于网络空间“寻衅滋事”有关规定，以及法律适用中的“量刑反制定罪”理念都存在逻辑悖论，本文重点围绕这三个问题展开论述。

一、贪污罪和受贿罪法定刑并轨制

我国现行刑法对贪污罪与受贿罪的法定刑采用并轨制的设置模式，将犯受贿罪的，依照贪污罪的处罚标准进行处罚，而由于二者本质上存在的诸多差异，导致并轨制的立法模式存在法治逻辑悖论。

（一）贪污罪与受贿罪法定刑模式的演变

新中国成立以后，贪污罪与受贿罪的法定刑模式经历了从合到分，再到合的三次修改。1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》中只规定了贪污罪，受贿行为被纳入到贪污罪之中。可见，该条例将贪污与受贿采用同一的处罚模式。我国1979年《刑法》不仅规定了贪污罪，还独立规定了受贿罪，从其法定刑设置可见我国1979年《刑法》开始独立处罚受贿行为，采用的是分离制的模式。而到了1997年《刑法》，则采取的是并轨制的设置模式[2]。从我国贪污罪与受贿罪的处罚模式变迁中，结合历史时代背景，不难发现，自建国以来，我国对贪污罪及受贿罪的处罚具有极强的政策性。1952年新中国才刚刚成立，在饱受战火摧残之后，国家百废待兴，为了惩治当时严重的腐败现象，打击效率或者说刑罚的及时性[3]成为时代的首要追求，因此对贪污行为与受贿行为设置完全相同的法定刑，而并不做区分。1979年我国《刑法》将受贿行为从贪污罪中分离出来，对受贿罪设置独立的法定刑，采用分离制的模式。1997年《刑法》将贪污贿赂犯罪规定为独立的一类犯罪，以突出对贪污贿赂犯罪的惩罚，采用并轨制的法定刑立法模式。诚然，并轨制的立法模式在当时的时代背景下的确充分发挥了其效率功能，但在如今全面推进法治建设的进程中，由于背后法治理论的缺位而逐渐失去其正当性。笔者认为，有必要梳理其法律逻辑，厘清法定刑设置的内在依据，完善相关刑事法律规范。

（二）法定刑的设置原则

法定刑的设置原则有法理模式与政策模式。长期以来，我国立法者以从严治理腐败犯罪的刑事政策为导向，重视打击犯罪效率，而忽视法定刑设置的法理，这是我国贪污罪与受贿罪长期实行法定刑并轨制的主要原因。但是，在法治建设过程中应当立足于法理，以法学理论为主导，在法定刑设置过程中，应当减少政策性的影响，尤其是政策性功利主义的影响，采纳基于法理模式的法定刑设置原则，即以责任主义为核心，兼顾目的主义的立法模式。

1.责任主义

行为人所要承担的不利后果应该与其责任相适应。按照传统观点，犯罪是具有社会危害性的应受刑罚处罚的行为，故其责任的大小又应该以其社会危害性，即不法程度以及应受刑法责难的程度作为衡量。对行为人不法程度判断的核心在于其行为对法益的侵害程度及应受刑罚责难的程度，后者是对刑罚必要性的考量。因此，在设置有关罪名的法定刑时，应当综合判断其法益侵害性以及刑罚必要性。

（1）法益侵害性

在我国刑法典中，一般而言，侵犯同一类法益的犯罪被规定在同一章中。虽然在我国刑法中，贪污罪和受贿罪被规定在同一章中，但毋庸置疑的是，贪污罪主要是对财产的犯罪，而受贿罪则不然[4]。相较于受贿罪，对贪污罪的侵害法益认定尚为统一，即公共财物。而对于受贿罪，情况则不一样。受贿罪的法益侵害问题在刑法学界一直饱受争议。对其所保护法益，主流观点大致上有：职务的廉洁性、职务行为的不可收买性等。虽然学说理论有所不同，但可以肯定的是，没有一种学说观点将受贿罪视为对财产的犯罪。由此可见贪污罪与受贿罪所侵害的法益存在明显差异[5]。

（2）刑罚必要性

犯罪社会学对腐败犯罪的研究表明贪污和受贿的差别主要表现在：前者属于自体型腐败，而后者属于交易型腐败[6]。两者最显著的区别在于，前者是行为人主动积极地谋取不法利益，而后者则关乎受贿者与行贿者之间的双向互动[7]。从某种意义上来看，受贿罪作为交易型腐败具有缓解官僚主义的僵化等一定的正向功能，而作为自体型腐败的贪污罪则没有正向功能[8]。因此，从这一角度来看，贪污罪的刑罚必要性要大于受贿罪。

2.目的主义——以积极的一般预防为基础

积极的一般预防，或者说规范预防[9]，其含义为，通过激发和加强国民对法规范的忠诚，以及对法秩序的信仰和依赖，提高法在国民心中的预设地位，进而起到预防犯罪的效果[10]。相较于贪污罪，受贿罪属于典型的密室犯罪，其隐蔽性更高，潜伏期更长。因此，受贿罪的发现与定罪要更为困难，这在无形中造成了对刑法有效性的挑战，削弱了民众对刑法规范的信赖感与认同感。

（三）贪污罪与受贿罪法定刑分离制的合理性

对不同罪名的法定刑实行并轨制，本质上就要求该不同罪名之间的法定刑设置标准相同，即具有等价的法益侵害性，刑罚必要性以及积极的一般预防目的。而贪污罪与受贿罪上述三点均存在较大差异，在摒弃了政策主导下的效率导向之后，将二者采用“异罪同罚”的并轨制于法无理，存在严重逻辑悖论。

从法益侵害性角度，对于贪污罪，基于其财产侵害性，将数额作为法定刑设置主要依据合情合理，但是受贿罪则不然，对其应当重视交叉式法定刑，以情节为依据，以数额为参考，综合研判设置法定刑。从刑罚必要性角度，由于贪污罪的正当意义更低，犯罪人的主动性更强，在此方面应当设立相对更重的法定刑。从积极的一般预防角度，一方面，囿于受贿罪单一的发现机制以及其隐蔽性，为维护刑法规范的信赖保护效果，应当给受贿罪设立更低的入罪标准；另一方面，当法定刑设置较重的时候，可能存在为了限制其打击面而提升受贿罪的入罪门槛的情况，故应当适当降低受贿罪的法定刑，扩大受贿罪的打击面，维护民众对刑法有效性的认同感。

综上所述，贪污罪与受贿罪的法定刑并轨制的立法模式缺乏严格的法理逻辑依据，采纳分离制的立法模式更为妥当。再有，通过对二者法定刑设置原则的综合考量，贪污罪的法定刑应当重于受贿罪，以实现罪刑相适应，完善法定刑制度安排，协调法定刑制度体系。

二、网络空间的“寻衅滋事”

刑事立法与相关解释首先要遵循刑法自身的逻辑和本质属性，刑法的谦抑性和价值追求要求刑法必须遵循严密的适用程序和制定严格的适用条件。2013年9月“两高”联合下发的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对网络型寻衅滋事罪进行了相关规定。传统的寻衅滋事罪主要规制在公共场所中无事生非，故意制造事端、挑起纠纷等妨害社会管理、破坏社会秩序的行为。网络时代出现了许多传统犯罪“线上化”的情形。《解释》对于网络型寻衅滋事罪的规定，虽然弥补了之前无法对网络不法行为进行规制的漏洞，但其内容是否符合法治逻辑，学界尚存不少争议。

法律解释从性质上来说应当同时具备合法性与合理性，合法性是法律的体系逻辑，合理性是法律的理性逻辑。从体系的角度来说，法律体系不仅是一个规则体系、价值体系，而且是一个结构体系、效力体系，法律的解释必须要在法律体系内进行。从理性的角度来说，法律解释作为规范性文件应当具有明确性，并且解释应当在文本可能的意义范围内，这不仅是法律逻辑的严密性的要求，同时也是对人民的行为预测可能性的保护。

（一）《解释》作为大前提的合法性问题

1.司法解释与法律漏洞

最高人民法院、最高人民检察院并非立法机关，“两高”在司法活动过程中只能对法律的具体应用问题，以及法条怎样适用更加符合法律原意来进行司法解释，司法解释并不具备填补法律漏洞的功能。而网络空间的违法犯罪问题属于社会发展变化导致的法律漏洞问题，司法机关以司法解释的形式对该法律漏洞进行填补是对自身权限的僭越，于法无据，不满足合法性的逻辑前提。

2.过度限制言论自由是对合宪性解释原则的违背

合宪性原则作为法律解释的基本原则，体现的是宪法至上的社会主义法治理念。宪法是母法，是法治建设的根本大法，所有的法律法规都要合乎宪法的规定和精神，所以法律解释的合宪性是其合法前提，其目的在于维护法治的统一[11]。

《解释》中规定的“辱骂”、“恐吓”、“编造”、“散布”以及“起哄闹事”等表述，根据网络空间的非实体性特征，无疑是将规制范围扩大到了公民的网络言论，而现行《宪法》在第35条明确规定保护公民言论自由，言论自由的内容包括对政府以及法律进行批评的权利。法律不得与宪法相抵触，而且法律的解释和适用也必须与宪法精神相一致。将言论纳入刑法的规制范围，要求言论必须切实造成了对刑法保护的法益的侵害，譬如侮辱诽谤罪[12]。对言论自由的保护实质上是给公共理性的产生提供了制度平台，所谓公共理性是指，公民在自由讨论中逐渐达成的具体社会共识。《解释》对网络型寻衅滋事罪的相关规定有触碰言论自由的边界，侵犯产生“公共理性”制度平台之嫌。

宪法规定我国公民具有监督权和批评建议权，公民通过发表言论行使监督权和批评建议权，而政府对待批评建议的态度更要慎之又慎。在本案①中，武某某发布的帖子内容并非完全是虚假信息，有相当多的部分属于事实，定为散布虚假信息已经不妥当。而且，公民在行使监督权和批评建议权时，并没有能力去得知全部真相，而且调查全部真相是其他国家机关的职权范围，不是公民的义务。面对公民的监督和言论自由，政府要保持审慎和理性，维护并拓宽民意反映渠道，而不是因为有损政府形象而对公民发表言论、反映问题的行为进行打压，甚至动用刑法，给公民定罪量刑。

（二）《解释》中具体规定的逻辑合理性问题

1.法律概念的明确性——《解释》对“虚假信息”的语义范围界定不明

概念是反映客观事物本质属性的抽象性表达。法律概念作为构成法律规范的基本要素，在法学中也占据着重要的地位。法律概念是立法者对于具体客观事物的抽象性表达，反映了客观事物的本质属性，同时也揭示了被反映的客观事物的范围。所以法律概念具备两个逻辑特征——内涵和外延。法律规范的明确性要求法律概念的明确与具体，即需要法律概念内涵和外延的明确与具体。

《解释》第5条增设了“虚假信息”的法律概念，但是何谓“虚假信息”，尚未进一步规范其内涵和外延。网络造谣、传谣的说法，属于日常用语和新闻报道的范围，“网络谣言”是否属于“虚假信息”需要进一步明确。在《现代汉语词典》中，谣言是指“没有根据的消息”，而虚假信息则是指“与事实不符合的消息”。但是需要指出的是，“有根据”并非“与事实相符”的充要条件，反之亦然。故《解释》中关于“虚假信息”的概念界定内涵不明，外延不清，将进一步导致司法实践中对此类网络类犯罪行为适用寻衅滋事罪的标准不明确，如果错误地认定了“虚假信息”，无疑会扩张该罪的打击范围。

2.网络空间是对“公共场所”概念外延的突破

法律解释应当在文本可能具有的含义内进行。《解释》第5条第2款的规定本质上是将网络空间解释为“公共场所”[13]，但是对于“公共场所”的外延是否可以包括“网络空间”，笔者的观点是否定的。

如前所述，法律概念的内涵反映事物的本质属性，外延则是被反映的本质属性所指向的对象。“公共场所”的内涵按照《现代汉语词典》的释义为：公众可以去的地方以及对公众开放的地方。所以“公共场所”的外延应该是包括公园、商场等在内的具有地理意义的实体场所。而“网络空间”的外延是包括微信、微博等在内的由数据构建起来的虚拟的交流平台，两个概念之间的逻辑关系为全异关系中的反对关系，“公共场所”与“网络空间”都包含于属概念“空间”的外延之内。

对一个法律概念进行解释时，被解释的法律概念为上位概念，被解释进该法律概念外延的为下位概念，下位概念必须能够被上位概念所涵摄。但是显然“网络空间”并不能被“公共场所”所涵摄，因此将“网络空间”解释为“公共场所”不具有逻辑合理性。

三、量刑反制定罪

定罪与量刑是刑事法律的两大脉络，可谓“车之双轮，鸟之双翼”[14]。定罪是量刑的前提与基础。刑事案件发生后，首先要根据刑法规定的构成要件对其定性，在法条中寻找其行为符合的相关罪名；其次，才决定适用相应的量刑规范。近年来，司法实务界出现了“以刑制罪”的主张。在司法实践中，尝试由量刑到定罪的司法思维逻辑，以实现罪责刑相适应[15]。该观点一经提出，立刻在刑法学界引发广泛争论，并招致诸多批评。肯定论者认为，大陆法系刑法理论一直重视定罪，轻视量刑。定罪是量刑的前提，这如铁律一般不可更改。刑法的实证性判断标准在于刑事责任，这也是判断是否实现社会效果的真正所在。当出现依照犯罪构成要件确定的罪名及刑罚与被告人社会危害性不相适应时，将可以考虑转换罪名以求得量刑得当。应当在确保量刑优先性的前提下寻找最恰当的罪名[16]。摒弃定罪与量刑的传统关系，试图适用“定罪与量刑的双向互动模式”[17]，改变传统将定罪视为量刑前提的观点，应探究刑法的实质意义，实现实质正义。否定论者则认为“量刑反制定罪不可取”，不可以在抛弃形式正义的基础上追求实质正义，赋予法官过度的自由裁量权必将导致司法不公。

司法实践中曾经出现过以量刑反制定罪的实例②。在该案例中，主要涉及到贪污罪与挪用公款罪的定罪及量刑。从构成要件的角度来看，贪污罪要求国家工作人员替代性地取得单位对该公共财物所享有的一切权利，但是挪用公款罪中只要求行为人取得公款的掌控权，但行为人并不想将公款据为己有，因此本案中被告人刘某对财物的挪用行为明显成立挪用公款罪而不成立贪污罪。但二审法院认为，刘某社会危害性较低，判处刘某5年有期徒刑与刘某的犯罪事实，犯罪情节不相适应，不符合罪刑相适应原则，故二审法院根据《刑法》第61条的规定改变罪名，以贪污罪对刘某处以刑罚。笔者认为，刘某的犯罪行为符合挪用公款罪的犯罪构成，虽然从良性的角度来说，以挪用公款罪定罪量刑畸重，但是二审法院以量刑反制定罪论选择贪污罪对其定罪量刑的判决仍不可取。

笔者认为，量刑反制定罪否定定罪是量刑的前提的观点存在严重逻辑谬误。首先，量刑反制定罪论违背了罪刑法定原则[18]。上述案例，刘某的行为构成挪用公款罪，因其行为所造成的社会危害程度与刑法规定的量刑不相适应，法官为达刑罚的适当性，擅自改变罪名，违反罪刑法定原则。其次，量刑反制定罪易导致司法权的滥用。刘某案件的法官根据量刑需要任意改变罪名，是对法官自由裁量权的滥用。刘某在一审与二审不同的判决中，相差了4年的刑罚，足以体现法官的自由裁量权之大，如放任之，易滋生司法腐败，不利于维护公平正义。最后，量刑反制定罪论打破因果演绎的逻辑推理顺序。量刑反制定罪论者认为，将犯罪行为类型化是为了更好的服务于量刑，确定行为人的刑事责任。确定罪名的真正意义在于，将类型化的犯罪行为抽象为罪名，并为之设置相应的法定刑，罪名与罪名之间形成严密的逻辑体系，进而构建成庞大的法律大厦。因此，不能基于平衡定罪与量刑之间的良性互动，为追求所谓的个案正义打破定罪与量刑之间的逻辑关系。因为不同的罪名对应不同的犯罪构成，不同的犯罪构成是基于对日常生活的违法犯罪行为的类型化和抽象化，为了达到量刑公正而改变罪名的方式是不可取的。

质疑“量刑反制定罪”观点的诸多学者中，苏力教授指出，“总体上这不是一个很好的、甚至可能是很糟的一个进路[19]。”诚然，基于时代背景的变化，一些法律规定显得过于僵化，并且呈现出与时代不协调的姿态，但是司法实践应当以罪刑法定原则为基本准则是永恒不变的真理，对于现实中存在的量刑不适应的情形，应当从正反两个方面进行规制：其一，利用刑法解释协调定罪与量刑的矛盾关系。刑法应当具有稳定性，不能朝夕令改，但是面对社会的急速发展，需要刑法解释克服其滞后性缺陷。基于刑罚的目的以及刑法法益保护原则，适当对犯罪构成要件的要素进行刑法解释，以缓和定罪与量刑的矛盾，使得在司法实践中，法官能够准确定罪量刑。其二，严格限制量刑反制定罪的适用。法官在适用刑法判处案件时，应当遵循演绎推理的逻辑顺序，严格禁止以罪刑不相适应为由，任意改变本应当被判处的罪名。

良法善治乃法治的最终目的。逻辑对于行动的影响具有间接性，其通过思维即对信息加工这一过程来引导行动，它作为法律思维的工具性基础，指引着人们的法律思维路径，进而影响法律的适用结果。法律的适用实际上就是法律推理与论证的思维过程，而法律思维过程受到逻辑规则的约束。在法治建设的道路上，法律体系的构建是法治的理论基础，法律适用是法治的实践结果，而逻辑作为思想的生命力贯穿其始终，一个良善之法首先应当符合逻辑理性的标准与要求，所有的法律思维决策都要求遵循逻辑的基本规则。因此，不能在摒弃逻辑规则的前提下追求价值正确，此乃本文所要论证的核心观点。

注 释：

①2015年，山西省临县武某某为举报其村支部书记，利用捡来的身份证在网络上注册了用户名，此后，她多次在20余个网络平台上发布标题为“武家沟村支书兼主任武某某勾结镇党委书记张某某顶风违纪瞒上欺下”的帖子，该贴在当地造成了较大的影响并引起了领导的重视。临县公安局网监大队民警通过技术手段锁定发帖人系武某某，经审批以寻衅滋事罪对武某某立案侦查，并于2015年9月将武某某刑拘。两级法院在该案的审理过程中，均认为武某某自己编造大量的虚假信息并利用互联网转发，破坏了当地党委和政府的声誉，严重影响国家机关的威信，损害了群众对政府的信任感和满意度，结合武某某的犯罪的事实，其行为构成犯罪，依照《刑法》及《解释》第5条等规定，以寻衅滋事罪判决武某某有期徒刑1年。在该案的审理过程中，辩护律师提出，被告人在网上发表的内容并非完全伪造，有相当多的一部分都是事实。法庭对该辩护意见进行审查，发现当地纪检部门也曾对武某某在网上反映的相关人员做出过处理，辩护意见属实，后来法官虽部分采纳了武某某辩护律师的意见，但是仍以造成了较大影响等因素为由，判决武某某犯寻衅滋事罪并判处有期徒刑1年。

②刘某在某中学担任出纳期间，先后多次利用其职务便利，将其保管的学校账外资金760000元分别用于定期存款和购买银行理财产品，并从中牟利9000余元。其中，将460000元由活期存款改为定期存款，存款到期后，利息5000多元由其侵占；用300000元购买银行保本型理财产品，从中牟利4000多元。一审法院以挪用公款罪判处刘某有期徒刑5年，认为被告人刘某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动使用，情节严重，其行为构成挪用公款罪。刘某不服一审判决提起上诉，二审法院最终改判刘某构成贪污罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。