金融机构违反适当性义务民事责任研究

彭思远 董晓青

一、问题的提出

对金融机构课以适当性义务(1)适当性义务也被称为“投资者适当性”或者“适当性原则”，本文以“适当性义务”为统一称谓。的目的在于，促进和改善金融交易活动中交易双方信息的不对称，平衡交易地位的不平等。这种制度最早发源于美国证券法领域，随着投资性金融产品的不断增多，各国都出现了相关的诉讼案例。通过司法数据发现，从2016年到2020年，我国适当性义务纠纷案件的数量逐年攀升，由一位数升至三位数(2)数据来源于中国裁判文书网。当前，我国在针对金融机构违反适当性义务方面的规定主要体现在金融监管部门制定的相关规范性文件中，以行政手段规制为主。而仅以行政责任为手段，对侵害投资者民事权益的情况则无法起到应有的监管作用。针对适当性义务制度立法层级不够、法律体系散乱、法律效用较低的问题，虽然2019年11月最高人民法院发布了《九民纪要》(3)2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》 (法〔2019〕254号)。这是第九次全国法院民商事审判工作会议纪要，故被称为《九民纪要》。，对金融机构违反适当性义务民事责任的部分规则进行了规定，但法院在审理涉适当性义务纠纷案件时依然存在以下问题：金融机构违反适当性义务应当承担何种性质的民事责任？具体民事责任应如何认定？适当性义务的履行标准究竟如何？违反适当性义务的赔偿标准是什么？这些问题都需要在司法实践中厘清，为保护投资者权益实现最优解。

二、金融机构违反适当性义务承担民事责任的司法困境

自2008年以来，适当性义务制度相关规定陆续出台，我国已形成初步的规则体系和多元化的监管框架。(4)井漫：《投资者适当性制度构建：国际经验与本土选择》，《证券市场》2020年第4期。2019年，最高人民法院为了统一司法裁判规则和保护投资者的合法权益，在《九民纪要》中对适当性义务的相关规则进行了规定。但目前法院审理适当性义务纠纷还存在以下问题：

(一)承担民事责任类型不明确

经过长期实践与理论探索，金融机构违反适当性义务需承担民事责任已形成共识，但在司法审判过程中，因判决的依据不明确，对责任认定也存在差异。

1.侵权责任

目前，理论界关于金融机构违反适当性义务应承担侵权责任的呼声最高，司法实践中判决承担侵权责任的也占大多数。持侵权责任观点的学者认为，首先，主体“违反保护他人之法律”(5)王泽鉴：《民法学说与判例研究(重排合订本)》，北京大学出版社，2015年，第435页。应承担侵权责任。即侵权责任是指行为人违反法定义务，实施侵权行为后所应当负担的不利后果。其核心是将适当性义务认定为一种法定义务。此处对法定义务的理解应采取广义理解，不限于“法律”，还包括当代中国法的各种渊源；同样，法定义务亦不限于“法律明文规定的义务”，基于诚实信用原则及《中华人民共和国证券法》第三条规定的公开、公平、公正原则都体现了适当性义务制度保护投资者的价值取向，适当性义务完全可融入“抽象的法定义务”。(6)胡伟：《投资者适当性制度民事责任探析》，《广西社会科学》2013年第2期。因此，金融机构违反适当性义务承担侵权责任属法律逻辑的当然结果。其次，我国法院在审理金融市场虚假陈述的案件时，将责任认定为侵权责任，违反适当性义务的民事责任案件可借鉴其经验。(7)翟艳：《我国投资者适当性义务法制化研究》，《政治与法律》2015年第9期。最后，日本和韩国法院审理适当性义务纠纷的实践经验，通常将违反适当性义务制度的民事责任认定为侵权责任，可供参考。(8)董新义：《论韩国违反金融适合性原则的民事责任》，《证券市场导报》2012年第1期。

判决金融机构承担侵权责任的法院，其法律依据为《中华人民共和国民法典》第1165条第1款之规定(9)《中华人民共和国民法典》第1165条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”和不同金融领域部门规章、规范性文件的规定，并要求投资者承担一般侵权之诉相应的证明责任。部分法院还会在判决书中对是否满足侵权责任的构成要件进行分析说明。(10)参见王会兰诉中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷案，北京市第二中级人民法院(2019)京02民终15312号民事判决书；胡胜利诉中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷案，永康市人民法院(2019)浙0784民初2946号民事判决书。

2.违约责任

持违约责任观点的学者认为，若双方当事人在合同中对适当性义务进行约定，或者把适当性义务约定成一种合同义务，违反该义务就构成违约责任。(11)张敏捷：《投资者适当性原则研究》，《理论与改革》2013年第5期。认为金融机构违反适当性义务构成违约责任还有一个理由：金融机构需要跟踪投资者个人信息的更新与金融产品的变化，将适当的产品匹配给适当的客户。此时适当性义务成为合同的附随义务，对附随义务的违反应当承担违约责任。还有学者指出，在资产管理类合同中，金融机构的适当性义务不仅存在于合同缔结前，而且在合同履行的过程中，仍然有可能发生对投资者而言不适当的交易。此时违反适当性义务应承担违约责任。(12)王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，《法律适用》2017年第20期。该学者还指出，国际证券委员会组织(IOSCO)对此做过统计，当金融机构违反适当性义务时，多数司法辖区判决金融机构根据合同承担违约责任。(13)王锐：《金融机构的适当性义务研究》，法律出版社，2017年，第273-274页。

3.缔约过失责任

持缔约过失责任观点的学者认为，适当性义务是根据诚实信用原则要求金融机构承担的先合同义务，违反先合同义务就应当承担缔约过失责任。(14)王锐：《个人理财案件中的商业银行适当性义务研究》，《人民司法》2013年第11期。首先，先合同义务是双方当事人在缔约过程中需要承担的诚信义务。(15)孙瑞玺：《缔约过失责任论》，知识产权出版社，2005年，第49页。而适当性制度要求金融机构承担的义务也发生在合同成立前、缔约过程中，这与缔约过失制度有着天然的契合，因而落入缔约过失责任的范畴。其次，在最高人民法院发布的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中，若期货公司未尽告知说明义务，应承担缔约过失责任。(16)《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第16条。另有学者提出，在金融机构提供虚假信息或者故意隐瞒与订立合同紧密相关的重要事实时，与缔约过失责任的构成要件保持高度一致。(17)胡伟：《投资者适当性制度民事责任探析》，《广西社会与科学》2013年第2期。

(二)适当性义务履行标准不统一

王某诉中国建设银行北京恩济支行(以下简称“建行恩济支行”)损害赔偿纠纷案(以下简称“建行代销基金案”)，历经三级法院审理，最后投资者获得全额赔付，在业内掀起轩然大波。2015年6月2日，经过建行工作人员的推荐介绍，王某购买了96.6万元的案涉基金，后于2018年3月28日赎回金额38.9万元，投资的本金共亏损了57.7万元。王某诉称，案涉基金是由建行恩济支行客户经理向其推荐的、风险较大的、并不符合其风险承担能力的、不适合其购买的产品，违反了银行推荐产品时应该遵守的适当性义务，因此产品亏损造成的风险应该由建行全部承担。2018年8月，一审法院判决，建行因未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务、未向客户出示和提供基金合同及招募说明书，应承担基金亏损的全额赔付责任。建行恩济支行不服一审判决提起上诉，二审法院驳回建行上诉，维持原判。建行恩济支行仍不服，继续向北京市高级人民法院提出再审。北京市高级人民法院审查后认为，两审法院判决并无不当，驳回其再审申请，此案才算落定。(18)王翔诉中国建设银行股份有限公司北京恩济支行财产损害赔偿案，北京市高级人民法院(2019)京民申3178号民事裁定书。

此典型案例反映了目前普遍存在的争议焦点，即如何确定金融机构已经履行了适当性义务？“适当”的标准怎么界定？甚至在诉讼中有部分投资者会对金融机构提供的调查问卷和风险告知书的真实性、合理性产生异议，法院应当如何审查？对此，法院在裁判过程中尚未形成统一的认识。但金融机构是否承担实质的损失赔偿责任取决于其是否履行了相应的适当性义务，因此适当性义务履行标准须予以明确。

在适当性义务纠纷中，投资者主要主张金融机构在以下两方面违反了适当性义务：一是投资者认为金融机构未对其风险承受能力进行审查，二是投资者认为金融机构即使审查了其风险承受能力，但仍然向其出售了不适当的金融产品。以金融监管部门的监管要求为衡量标准，金融机构对投资者进行评估后应当留痕，即形成相应的书面文件，并且对销售过程进行录音录像。长期以来，司法裁判中对 “买者自负”的传统观念根深蒂固，法院对于适当性义务的审查，尚且停留在形式审查的层面。即只要投资者在风险告知说明书上签字表示已经知晓相关风险，法院就认为金融机构履行了告知说明义务，投资者基于买者风险自担原则，对于发生的损失也应当自己承担。这一裁判思路不仅存在明显的不合理，还混淆了告知说明义务和适当性义务，应当予以纠正。《九民纪要》第76条要求法院应将“综合理性人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准”作为卖方机构是否履行“金融机构适当性义务”中的“告知说明义务”，其亦未对适当性义务的履行标准进行明确。而统一适当性义务的履行标准具有重大意义，不仅有利于增强金融机构和投资者对此类审判的可预期性，还能增强卖方机构自觉规范销售行为的主动性。

(三)举证责任分配制度不完善

投资者与金融机构的交易地位处于天然的不对等，因而要求金融机构承担更多的注意义务来对投资者进行倾斜保护，从而实现契约正义。举证责任作为“民事诉讼之脊椎”，(19)许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社，2013年，第273页。对权利的救济和责任的承担影响颇深。根据我国《民事诉讼法》的规定，实行“谁主张，谁举证”，特殊情况下实行举证责任倒置。在以往法院审理适当性义务纠纷的案件中，投资者因难以举证证明金融机构存在夸大产品收益、诱导甚至欺诈的行为，从而承担败诉之不利后果。最高人民法院在充分吸收以往司法裁判的经验之后，于《九民纪要》第75条对适当性义务纠纷中当事人的举证责任进行了分配，要求金融机构对其是否履行了了解客户、风险揭示、告知说明和文件交付等适当性义务情况承担举证责任。该规定从举证便利性的角度进行考虑，做出了有利于投资者的安排。

金融机构履行适当性义务的行为模式分为两种：一是金融机构主动推荐介绍的情形；二是投资者主动要求购买，金融机构执行交易指令的情形。两种情形下，金融机构都负有适当性义务，但金融机构所负担的注意义务程度不同。根据《证券期货投资者适当性管理办法》的规定，投资者主动购买与其风险承受能力不匹配的金融产品或者接受不适当的服务时，金融机构在发出书面的风险警示后可继续与投资者达成交易。(20)《证券期货投资者适当性管理办法》第19条。所以，是否构成推荐的事实直接影响履行何种适当性义务标准。若不存在推荐，则会发生否定高标准适当性义务存在的釜底抽薪之效果，金融机构也可以据此提出抗辩。但目前法律法规中并未对是否存在推荐的举证责任如何分配进行规定，《九民纪要》亦未涉及。

(四)金融机构责任承担比例模糊

2011年6月17日，吴某经过甲银行工作人员的推荐介绍购买了招商深证TMT50ETF联接基金(以下简称“招商基金”)。在基金购买过程中，由该行工作人员代替吴某在计算机上进行操作，并且未对吴某进行产品的风险揭示，亦未形成相应的书面文件。2012年7月26日，吴某将该招商基金全部抛售，共发生2.4万元的损失。一审法院认为：甲银行在推荐、销售理财产品时，应当在充分了解客户风险承受能力、投资目标、财务状况等信息的前提下，推荐适当的投资产品供客户选择，即甲银行应当履行适当性义务。但是甲银行并未履行适当性义务，构成对合同义务的违反，因而判决甲银行对吴某的损失承担70%的赔偿责任。二审法院对双方当事人的上诉理由进行了回应，主要包括以下几点内容： (1)甲银行与吴某之间不存在委托理财合同法律关系； (2)甲银行对吴某不存在侵权行为，理由之一为案涉基金的亏损与甲银行的推荐并没有必然的因果关系； (3)吴某自身没有尽到必要的注意义务，因此根据我国《民法通则》第3条和第4条之规定，判决甲银行对吴某的损失承担30%的赔偿责任。(21)吴某诉甲银行金融委托理财合同案，上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民六商终字第164号民事判决书。

此案作为早期涉适当性义务纠纷的案件之一，影响范围较广，并且入选了上海市人民法院2013年十大金融商事典型案例。一审法院认为甲银行应承担违约责任，二审法院认为甲银行未履行适当性义务的行为构成对诚实信用原则的违反，应当承担缔约过失责任。从该典型案例亦可以得出：基于同一案件事实，不同层级的法院对金融机构违反适当性义务民事责任的类型存在违约责任和缔约过失责任两种不同的观点。此外，一审法院判决金融机构与投资者责任承担的比例为7∶3，二审法院改判为3∶7，体现了不同层级的法院在事实认定清楚的情形下对于责任承担比例不一样的裁判结果。此案并非个案。在林娟案中，投资者所购买的金融产品风险等级与其自身风险承受能力不匹配，一审法院判决金融机构承担70%的损失赔偿责任，二审法院改判金融机构承担全部的损失赔偿责任。(22)林娟诉中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿案，江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终1563号民事判决书。

由上述典型案例观之，在金融机构未履行或者未充分履行适当性义务的情形下，不同层级的法院和不同地域的法院对金融机构与投资者之间责任分配的标准模糊。而私法的核心在于对权利的救济，法院的判决作为对投资者权利保障的最后一道防线，应当充分发挥其保护投资者合法权利的作用。在金融产品销售中，一旦遭受损失，投资者的损失是巨大的。关于金融机构与投资者之间责任分担的比例，是所有涉适当性义务诉讼的争议焦点，但目前责任承担比例依然不清晰，尚未建立衡量标准。

三、金融机构适当性义务民事责任的法律检视

(一)金融机构适当性义务的制度机理

1.产品端与客户端的匹配

金融机构适当性义务，要求金融机构将适当的产品销售给适当的客户。 这句话中使用了两个“适当”，重点揭示了金融机构与投资者之间双向的匹配关系，体现了金融危机后金融监管对金融稳定的要求。(23)葛向孜：《金融领域投资者适当性制度研究——从投资者的事后救济角度》，《国际商法论丛》2013年第00期。

在金融市场中，金融产品是交易的基础。伴随着科技和社会的发展，为了适应经济的发展，传统金融产品随着金融创新的不断深入而不断变化，呈现出复杂、高风险和扩张性的特点，即使是专业的金融机构也不了解所有的金融产品。因此，为了防范风险，需对金融机构课以“了解产品”的义务，要求金融机构对金融产品的性质、结构、运作方式和风险要素等进行严格的调查和研究，并对产品进行分类和风险评级。了解产品的义务主体不限于产品发行人，在代销的模式下，代销机构也要履行上述义务。

与产品端相对应的是进行金融交易的客户端。金融产品随着金融创新的发展除了变得日趋复杂外，与此同时还呈现出多样性的特点。越来越多的投资者被吸引开始涉足金融市场，其中普通投资者占大多数。为了保护投资者的合法权益，平衡不平等的缔约地位，适当性义务要求金融机构承担“了解客户”的义务，即对客户的投资目标、风险承受水平、财务状况等信息进行充分的了解。通常，金融机构对客户提供的信息予以采信，当客户提供虚假信息或者拒绝提供相关信息等情形导致的风险与责任，则应当由客户自行承担。但是在相关法律规定中，金融机构不能完全信赖客户提供的信息，应当保持合理的注意义务，即当客户提供的信息存在明显不合理或者明显的自相矛盾之情形，金融机构完全信赖这些信息很有可能被认为存在过失。(24)王锐：《论金融机构的适当性义务——基于行为要件的分析》，《北方法学》2014年第4期。

2.以告知说明义务为核心

金融产品具有很强的专业性，金融机构因其具备的专业能力在交易过程中处于优势地位。另外，金融产品并非实体性产品，产品的信息成为评价产品质量的重要途径。所以，为了缓解信息的不对称和平衡交易地位的不对等，金融机构需要披露与金融产品紧密相关的信用风险、市场风险、收益等重要信息。但是，由于金融产品的高度复杂性，投资者即便面对全部信息也往往无法真正理解产品特征，投资者主要依赖金融机构的推荐和说明。由此，告知说明义务应运而生。告知说明义务旨在保障投资者能够对金融产品的信息真正理解，而适当性义务对于金融机构的要求不限于此，还包括确保投资建议适当的实体义务。所以，金融机构适当性义务以告知说明义务为核心，是投资者了解金融产品风险和收益的关键，两者相互配套，用以克服金融合同缔结过程中失衡的信息秩序，强化对投资者的保护。(25)王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，《法律适用》2017年20期。

3.真正意思自治的实现

金融市场中，因为金融产品的特殊性及专业能力的不对等，投资者与金融机构处于实质的不对等地位。虽然在形式上投资者是根据其个人意志做出投资决定，但是实质上投资者因其自身知识和经验的局限性，未能真正理解产品的风险，投资者的意思自治被限制，形成了对合同自由的冲击。因此，需要揭开形式上意思自治的面纱，实现投资者真正的意思自治。适当性义务让投资者获得真实而准确的信息，再基于对自身风险承受能力的评估，做到“知情的同意”。市场风险犹如空气一样，无处不在。(26)肯尼思·格兰特：《交易风险管理：通过控制风险提高获利能力的技巧》，蒋少华、代玉簪译，万卷出版公司，2010 年，第 20 页。倘若投资者与金融机构对金融产品的了解和风险认知处于势均力敌的状态，适当性义务就无用武之地。正是因为投资者天然的弱势地位和为了逐利的有限理性，需要对投资者进行倾斜性保护，对金融机构课以适当性义务，让投资者在真正了解风险的情况下做出投资决定，从而实现买者风险自负。

(二)金融机构适当性义务的法律性质

先合同义务，是指在订立合同过程中，合同生效之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。(27)李国光：《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年，第181页。它建立在诚实信用原则和公平原则的基础上，又通过诚实信用原则和公平原则具体化。耶林于1861年提出，正在形成中的契约关系也应该受到法律的保护，如果将契约义务暴露在外，将导致契约一方当事人面临成为他方疏忽的牺牲品之危险。(28)转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社，1998年，第88页。合同缔结的当事人，本是陌路之人，以缔结合同之目的进行磋商，从要约到承诺的作出，双方进入特定信赖的领域，当事人基于信赖对方而做准备工作。在这个信用不断加强的过程中产生的信赖利益值得法律保护。而金融机构适当性义务正是产生于投资者与卖方机构订立合同的过程中，为了保护投资者的弱势地位，克服交易过程中的信息不对称。投资者基于对卖方机构的信赖做出投资决定，卖方机构负有注意和照顾的义务。适当性义务的理论基础是诚实信用原则，先合同义务也是建立在诚实信用原则之上的。所以，综合适当性义务的理论基础与内容两方面来看，金融机构的适当性义务毫无疑问属于《中华人民共和国民法典》第500条规定的先合同义务范畴。(29)《中华人民共和国民法典》第500条： “当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚信原则的行为。”

另外，由法律、行政法规明确规定的适当性义务无疑构成金融机构的法定义务。2019年修订完成的《中华人民共和国证券法》确立了证券公司销售产品和提供服务时的适当性义务，并对金融机构违反适当性义务时的赔偿责任进行了规定。(30)《中华人民共和国证券法》(2019年修订)第88条。

(三)金融机构违反适当性义务民事责任的认定

不同的民事责任类型所保护的范围不同，在基本理念、构成要件、义务来源、法律适用依据等方面都存在差异。为了维护投资者参与投资活动的信心、规范金融机构的销售行为和统一司法裁判增强行为人的预期，有必要对适当性义务民事责任的性质和民事责任具体承担规则予以确定。

1.民事责任类型的确定

根据民法原理，对先合同义务的违反当然构成缔约过失责任。所以，对适当性义务的违反也应当承担缔约过失责任。采取缔约过失责任的承担路径，兼具必要性和可行性。就必要性而言，通过对不法行为人强加了一种经济上的负担，不仅可以预防与遏制金融机构消极的不履行、积极的欺诈等行为，还可以促使金融机构规范销售行为、积极履行适当性义务。就可行性而言，诚实信用原则作为适当性义务制度的理论基础，在当事人进行磋商的过程中，为缔约过失责任的成立提供了基础法律关系。另外，在合同缔结的过程中，与投资者利益关联最为紧密的为信赖利益。因为缔约阶段当事人已经从一般的关系人进入特殊的信赖关系，投资者基于对金融机构的信赖才会与之订立合同。所以，适当性义务制度的理论基础包括对信赖利益保护。因此，应当有别于侵权责任的制度来保护缔约阶段的信赖关系，而这个制度就是缔约过失责任。

持违约责任观点的学者对适当性义务的法律性质存在错误认识。他们主要的论证逻辑在于，当事人在合同中对适当性义务进行约定时而衍变成一种合同义务，违反该合同义务就应承担违约责任。事实上，适当性义务是一种先合同义务，而先合同义务是一种法定义务。适当性义务并不会因为当事人的约定而由法定义务嬗变为约定义务，所以当金融机构违反适当性义务时，其民事责任类型并不可能定性为违约责任。

将金融机构违反适当性义务的民事责任定性为侵权责任也存在严重缺陷：第一，基于对适当性义务制度的理论基础进行分析，可以得出适当性义务制度乃诚实信用原则的具体化和对投资者合理信赖利益的保护。所以，适当性义务是一种先合同义务，对先合同义务的违反当然应该落入缔约过失责任保护的范畴。第二，侵权责任难以对投资者提供保护。因为侵权行为法所加于人们的义务，是不得侵害权益。人们需要对积极的侵害行为负责，包括侵害他人的人身权益和财产权益的行为，反之则不用负责。若此时对违反适当性义务的金融机构课以侵权责任，则难以保护投资者的信赖利益。第三，在我国该认定方式存在理论上和实践上的局限性。因为侵权行为又分为一般侵权和特殊侵权。一般侵权要求投资者举证证明金融机构违反适当性义务，这让本就处于信息占有劣势的投资者处于更加艰难的境况。因此，一般侵权行为与适当性义务制度保护投资者的价值相悖。而适用特殊侵权存在现实困难：将违反适当性义务认定为特殊侵权，需要有我国《民法典》侵权责任编或其他法律进行支撑。

2.民事责任承担的主体

在金融机构销售金融产品时存在自销和代销模式两种情形，不同的销售模式下存在不同的法律关系，责任承担的主体与范围也存在差异。

在自销模式中，金融产品发行人兼具销售机构的身份，投资者通过与金融机构签订合同，实现自己参与金融市场的行为。但是，在投资过程中，总会存在赚或者赔的情形，当因为金融机构违反适当性义务而造成损失后，单纯依靠合同追究金融机构的赔偿责任难度较大。这种情形下，可以采用先合同义务，让金融机构承担缔约过失责任。

代销模式的最大特点是，投资者不是与金融机构签订合约，而是与金融产品提供者签订合同。因为在金融市场中，金融产品发行人委托金融中介销售产品，两者构成委托代理合同法律关系，投资者则与金融中介构成金融服务法律关系。但是，对该关系的界定，目前还存在一定的争议，主要有“委托理财合同”“融资融券交易”“营业信托合同”等法律关系。甚至有法院认为金融中介与投资者形成“基金代售法律关系”(31)张某诉中国农业银行有限公司上海南汇支行财产损害赔偿纠纷案，上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初2365号民事判决书。或者“基金代销代购法律关系”(32)陈某诉交通银行股份有限公司武汉青山支行财产损害赔偿纠纷案，武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终6109号民事判决书。。但这种认定明显存在错误。理由如下：金融中介与金融产品发行人之间的法律关系是代理关系，根据禁止双重代理之原则，金融中介不能再与投资者形成代理关系。以此为依据，也有部分法院认为应该归于金融服务法律关系。(33)黄梅琴诉中国农业银行股份有限公司武汉盘龙城支行合同纠纷案，湖北省武汉市黄陂区人民法院(2019)鄂0116民初3537号民事判决书。虽然目前没有明确的法律规定此种法律关系，但法院的这种尝试做法有可取之道。

3.损失赔偿数额的计算

根据业已表明的观点，金融机构违反适当性义务的民事责任类型为缔约过失责任，并明确缔约过失赔偿的范围为信赖利益。富勒认为，信赖利益是指因为对被告产生信赖而使自己原本的状态发生了改变；保护信赖利益就是要使守信方的经济状态恢复到契约订立之前。(34)参见富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社，2004年。目前，学界对信赖利益赔偿范围的认识不一致，部分学者认为其仅限直接损失，还有学者认为其不仅包括直接损失还包括间接损失。笔者认为，金融机构未尽适当性义务造成信赖利益损害赔偿范围应限于直接损失。因为缔约过失责任设立的初衷就是为了保护当事人通过订立合同与履行合同的过程而产生的信赖利益。关于金融机构违反适当性义务承担赔偿责任的范围是这类案件的主要争议点，司法实务中反映出了不同的裁判观点和思路。(35)就风险承受能力与产品风险等级不符而言，(2017)浙01民终1055号判决：销售机构对投资者的损失承担100%的赔偿责任；(2017)苏01民终8972号判决：销售机构对投资者的损失承担20%的赔偿责任；(2017)辽01民终7789号判决：销售机构就未适当推介的行为不承担责任。而损害赔偿制度是为了填补损失，受害人获取的赔偿数额不应超过所遭受损失的限度。(36)金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社，2008年，第1页。在一般情形下，金融机构违反适当性义务导致投资者损失的，赔偿数额为损失的本金和利息。《九民纪要》第77条亦作出了如是规定，为笔者的观点提供了支撑。

金融机构违反适当性义务至少存在两种情节：情节较轻的构成误导；情节较重的构成欺诈。当金融机构故意隐瞒金融产品的真实情况或者故意告知投资者虚假信息，可以认定构成欺诈。由此可以看出，卖方机构构成欺诈销售时，主观上处于故意而非过失的状态，其损害投资者的恶意相对于一般情况而言更加明显。所以，有必要对卖方机构的欺诈销售课以更重的民事赔偿责任，以体现过错与责任相当的原则。实际上，投资者主张卖方机构违反适当性义务而且构成欺诈销售的，是根据《中华人民共和国民法典》第155条(37)《民法典》第155条：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”之规定行使合同撤销权，该金融产品销售合同因被撤销而自始无效的通道获得损失赔偿。对卖方机构欺诈销售的惩罚性赔偿范围，《九民纪要》第77条对利息损失的请求进行了区分处理：以合同文本或者广告宣传资料载明的预期收益率计算投资利息损失；合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《九民纪要》以卖方机构向投资者承诺的最大利益对其课以惩罚性赔偿，笔者认为如此规定符合适当性义务保护投资者的制度价值。但《九民纪要》只是司法解释性质文件，对于金融机构违反适当性义务的损失赔偿范围应当规范化，在法律层面予以明确。

4.民事责任豁免的事由

平衡当事人之间的权利义务关系是法律规定的核心所在，因此在对投资者利益进行保护的同时，也要注重对金融机构利益的保护。故在适当性义务民事责任的规则设定中，需为金融机构设置一定的责任豁免机制。

首先，在金融交易发生过程中，金融机构须尽到必要的注意义务。一方面，投资者提供虚假信息是金融机构的免责事由。但是，当投资者提供的虚假信息属于能够被明显识别的范畴，金融机构并不因投资者提供虚假信息而免责。另一方面，投资者拒绝提供用以确定其风险承受能力的信息也成为金融机构的免责事由。(38)Rober H. Mundheim, “Professional Responsibilities of Broker - Dealers: The Suitable Doctrine,” Duke Law Journal, No.3,1965.

其次，当投资者拒绝听取卖方机构的建议，在明知的情况下要求卖方机构提供与其风险承受能力不匹配的金融产品而发生损失能否构成卖方机构的免责事由，则尚无定论。基于对适当性义务制度机理的分析，适当性义务制度在于让投资者在了解风险的情形下，实现真正的意思自治。我国《证券期货投资者适当性管理办法》第19条规定，若投资者主动要求购买与其风险承受能力不匹配的产品，金融机构在进行书面警示后可以与其交易。因此，根据意思自治原则，如果投资者对于其购买的金融产品不符合其风险承受能力是明知的话，他可以放弃适当性义务制度的保护，因为必须以投资者的权利优先。(39)武俊桥：《证券市场投资者适当性原则初探》，《证券法苑》2010年第3期。

最后，《九民纪要》第78条还规定，若金融机构能够举证证明违反适当性义务的行为并未影响投资者的投资决定，可构成金融机构的免责事由。此种情形是行为与结果之间因果关系链条的阻断，投资者仍然能实现意思自治。此条规定可以成为金融机构的免责事由，但金融机构存在证明上的困难，投资者也可以多种理由进行抗辩。因此，金融机构的行为是否真正影响到投资者的投资决定是由法官综合裁量，尚需接受实践的考验。

四、金融机构违反适当性义务民事责任的优化进路

(一)完善金融机构违反适当性义务及民事责任立法

适当性义务制度在我国经历了十多年的发展，引入适当性义务制度的初衷是为了加强市场监管，而非保护投资者的正当权益。综观我国现有法律体系中针对金融机构违反适当性义务的规定，其法律责任以行政责任为主，民事责任的规定仅占少数。事实上，民事责任不仅能为受损害的投资者提供救济，还能为不法行为施加一种经济上的负担，预防与遏制违法违规行为的发生。

我国目前对于适当性义务制度的规定，在法律、行政法规层面仅有《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》《证券法》，集中在证券领域。但适当性义务制度的适用范围并非局限于证券业，在其他投资领域同样适用。比如银行理财业务持续发展，截至2018年底，非保本理财产品有4.8万只，存续余额22.04万亿元。(40)《截至2018年银行理财产品4.8万只 余额22.04万亿》，新浪财经，2019-09-20，http://finance.sina.com.cn/money/lczx/2019-09-20/doc-iicezzrq7246889.shtml?source=cj&dv=1，访问日期：2021-06-03。所以，在除了证券以外的其他金融产品交易领域，也需要在法律层面确认金融机构适当性义务制度和违反适当性义务民事责任的相关规定，从而提高强制约束力，为法官裁判案件提供确定的裁判依据。

(二)确立“形式+实质”的适当性义务履行标准

金融机构适当性义务可以分为两个层次：一是告知说明义务，二是确保投资建议适当的义务。前者旨在缓解交易双方的信息不对称，从程序上保障投资者能够做出“知情的同意”；后者则是防止金融机构为追求自身利益而推荐不适合的产品，对其课以确保投资建议适当的实体性义务。由是，告知说明义务是适当性义务的核心，是投资者能够真正了解金融产品风险和收益的关键。

《九民纪要》确定了告知说明义务的履行标准为主客观相结合的标准，对于投资者仅仅手写风险知晓的情形不能认定金融机构已经履行了告知说明义务，体现了司法整治不当销售行为、保护投资者权利的决心。笔者认为，对于适当性义务的履行标准同样也不能停留在形式审查的层面，还应结合金融产品的特性与投资者的个人属性进行实质审查，并且应当以形式审查为主要标准。目前，金融监管规范中对金融机构履行适当性义务的程序性要求进行了明确规定，并且要求金融机构形成相应的书面文件。所以，法院首先应当审查金融机构是否完成对投资者风险承受能力评估、对产品风险等级的评估等程序性义务。若金融机构未完成最基本的程序义务，则缺乏合理的依据认为其销售的金融产品对投资者而言是适当的，从而认定为其未履行适当性义务。(41)曹兴权、凌文君：《金融机构适当性义务的司法适用》，《湖北社会科学》2019年第8期。

(三)完善举证责任的区别化分配机制

观察成熟资本市场法院审理适当性义务纠纷案件的经验，在举证责任方面都做了不同程度的有利于投资者的安排。同样，《九民纪要》在充分考虑举证便利性角度，把履行了适当性义务的证明责任分配给了金融机构。而针对是否存在推荐的举证责任应当如何分配？首先，应该由投资者就金融机构存在推荐行为履行举证责任。因为推荐与否将实质性地影响金融机构的赔偿责任，让金融机构对其不利于自己的行为举证，与常理相悖。而且，让投资者承担存在推荐行为的举证责任符合“谁主张，谁举证”这一基本原则。其次，对不存在推荐行为的举证责任由金融机构承担。理由如下：第一，《九民纪要》规定了卖方机构对投资者自主决定交易的情形承担举证责任。此种情形与金融机构举证其不存在推荐行为的内在逻辑一致，两者都是在投资者实现意思自治的基础上，让买者风险自担。适当性义务制度之目的就是确保投资者在充分了解投资标的及其风险的基础上做出自主决定，实现契约正义。第二，若由投资者举证证明不存在之事实，实为法律强人所难，亦与当事人的主张相悖。所以，应当由金融机构对其不存在推荐行为承担举证责任。关于是否存在推荐应当如何判断，可充分借鉴美国金融行业自律监管组织FINRA提出的“事实与环境”分析法。即结合沟通的环境、沟通的内容、沟通的方式等因素进行综合判断。

(四)以信赖程度为损失赔偿衡量标准

目前，司法实践中判决金融机构承担全部赔偿责任的案例在增加，但相较于涌进法院的适当性义务纠纷总量，判决全赔的案例实属少数。而且大多数法院判决适用过失相抵规则，要求投资者也承担部分损失。即当投资者对于损失的发生或者损失结果的扩大具有过错时，依法减轻金融机构的赔偿责任，实现公平正义的要求。但是，必须予以明确的是，过失相抵原则的适用范围为侵权责任，金融机构违反适当性义务的民事责任性质属于缔约过失责任，所以对于金融机构赔偿责任的减免不应适用过失相抵原则。投资者基于对金融机构的信赖，才与之发生交易。在确定损失赔偿数额时，损失也限于投资者的信赖利益，所以在分配损失时，首要考虑的因素为信赖利益。法律规定缔约过失责任的目的在于保护当事人的信赖利益，在投资者因故意提供虚假信息等自身原因而致卖方机构即便经过审慎评估也难以履行适当性义务时，投资者对于金融机构的信赖程度明显降低，所以其依法可以获得的信赖利益也相应减少。因此，在司法实践中，考虑金融机构和投资者各自的责任承担时，应当以投资者对金融机构的信赖程度为衡量标准，投资者的信赖利益随着其对金融机构信赖程度的降低而减少。