美国《国防生产法》的域外适用——GATT第11条在新冠肺炎疫情全球大流行中面临的挑战

□ 贾海龙 秦泽琦

2020 年新冠肺炎疫情全球大流行，人类遭遇百年一遇的公共卫生危机，随之而来的经济危机也不亚于百年来的任何一次重大经济危机，并在全球范围内造成了广泛而深重的社会问题。为抗击疫情，各国政府采取了非常手段。特别为了保障公共卫生系统的运作，几十个国家直接干预了用于新冠肺炎治疗的医疗医药产品的生产和销售，严格限制或禁止出口呼吸机和口罩等医疗及护用品。然而，在高度全球化的今天，任何国家在这场全球流行的疫情中不可能独善其身，其抗击疫情急需的医疗医药产品也需要全球产业链来提供，而全球协作抗击疫情，还需要具有拘束力的国际法来保障。

最相关的国际法规则无疑是世界贸易组织（WTO）规则，各国对医疗医药产品的大多数出口禁令显然违反了《1994年关贸总协定》（GATT）第11条规定的普遍取消数量限制的规则。但一些国家在疫情急剧恶化的压力下，实施的贸易干预措施非常极端，超出WTO 成员的预见和相关条约制定时的合意，这给GATT 第11 条的解释与适用提出了难题[1—2]。如在 2020 年 3 月份疫情大暴发之后，美国政府动用《国防生产法》，不仅要求3M 公司不得出口本国产N95 呼吸器（口罩），还与其达成协议，要求3M公司自4月起的3个月内从其海外工厂（主要是3M 中国公司）向联邦政府提供约1.665 亿只N95 口罩。3M 公司的N95 口罩是世界各国竞相购买的防护产品之一，美国政府此举不仅限制了本国的出口，还事实上限制了中国（及其它有3M 工厂的国家）向其他国家出口N95 口罩，其《国防生产法》的效力扩展到领土之外。[3]前者对GATT 第11 条的违反显而易见，但如果在GATT 第11 条下审查后者，却没那么容易。美国国内法域外适用并不少见，大部分都有域外适用的立法目的和相应规则，但美国《国防生产法》立法目的是加强国内军需生产与供应，域外干预中国出口供应令人意外，而且其域外适用以不同寻常的方式实现[4]。GATT 第11 条的起草者对此毫无预期，审查美国《国防生产法》将在GATT 第11 条下引出一系列难解的新问题。这无疑将美国国内法域外适用给国际法带来的挑战引入一个新的领域，同时由于其问题的复杂性，也将该挑战推向一个新的高度[5—6]。

GATT 第11 条对进出口数量限制的规制主要涉及其第一款，在该条款下，缔约方承担不得限制进出口的义务似乎仅涉及本国进出口，即不得采取对本国进出口进行禁止或数量限制的政府措施（Measures）。然而，美国《国防生产法》的域外适用却涉及到另一个国家——中国的出口，若审查其在GATT 第11 条下的违法性，则需讨论以下新问题。第一，这使得GATT 第11条法律义务主体的认定变得复杂起来。美国是否需要为中国的出口承担义务？中国政府在3M中国工厂的出口中起到了什么作用，是否也属于义务主体？第二，美国《国防生产法》并非直接域外适用，3M 公司在中国的工厂是独立于3M美国公司的法人，虽然受到3M 美国公司的控制，但并不直接受到美国联邦政府与3M 公司协议的约束。因此，3M 中国公司的出口行为是否可以归因于美国政府？美国政府是否要为《国防生产法》在域外的间接适用或事实上的适用承担责任？第三，即便3M 中国公司的出口行为可以归因于美国政府，但美国政府在援引《国防生产法》时表现出高度的灵活性，其措施表现为行政命令，或者政府采购协议，还有的表现为企业在政府鼓励/威胁下的“自愿”行为。这些措施是否属于GATT 第11 条下可追责的政府措施，存在疑问。第四，即使认定3M 中国公司是基于美国政府的措施而限制其从中国的出口，而且美国的政府措施受到GATT 第11 条的约束，那么该政府措施属于什么类型呢？由于3M 公司承诺了从中国向美国出口的数额，因此似乎是配额，但配额一般是本国政府施加与本国出口之上，GATT 第11 条能认定这种“域外配额”吗？第五，GATT为数量限制提供若干抗辩，但这些抗辩也都似乎假设只有基于保护出口国的一些正当利益，才允许出口限制。为了美国的利益，对中国出口进行限制，是否能够援引这些抗辩，也存在疑问。这五个问题在很大程度上都是由于美国《国防生产法》的域外适用引起的，不但WTO实践还未处理过这些问题，这些问题在学术界也探讨不多。下文将从条约解释的角度对其逐一分析。对于这些全新的问题，得出明确的答案并不现实，但相关讨论对于进一步回答这些问题具有重要价值。

一、GATT 第11 条下第三国政府成为义务主体

在GATT 第11 条下，对于一国出口，该国政府需要承担不得限制的义务，这一点毋庸置疑，但第三国政府是否承担相同的义务（及随之而来的违法责任），这个问题之前并未出现过。带着这个问题（包括接下来的问题），对GATT 第11条进行解释，汇编在《维也纳条约法公约》第31、32条中的国际公法解释惯例可以提供方法上的指导[7—8]。由于缺乏相关的解释材料，国际公法解释惯例提供的方法不能一一用于分析第三国政府在GATT 第11 条下是否承担相关义务，下文的分析仅包括文本解释和目的解释。下文还将对于WTO 下的相近问题进行分析，通过类比尽量回答第三国政府是否属于GATT 第11 条下的义务主体。

对于美国是否承担不得限制中国出口的义务，GATT 第11 条的文本不能提供明确的答案。该条规定“任何缔约方不得……对向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持……禁止或限制……”条文仅明确提到产品是“向其他任何缔约方领土出口”，至于产品原产地是哪里或者从哪个国家出口，没有明确表述。如果宽泛理解，则美国不仅要承担不限制本国出口的义务，同时美国也承担不限制中国出口的义务。然而，当结合上下文把该条连起来理解，则“任何缔约方不得……对向任何其他缔约方领土出口……设立或维持……禁止或限制”暗含仅美国在向其他缔约国出口时，承担不得进行数量限制的义务。如同在销售合同中，甲方承诺销售的商品没有权利瑕疵，一般可以理解为甲方对自己销售的产品予以承诺，如果一定要写上甲方承诺甲方销售的商品没有权利瑕疵，略显画蛇添足。

然而，如果美国政府的措施确实导致了中国N95 向其他国家出口受到数量限制，那么允许美国“逍遥法外”，不符合GATT 第11 条的立法目的。学界的通说主张，缔约国在数量限制问题上存在合意，即与关税相比，数量限制对于国际贸易和世界经济福利的影响更为负面，因而世界贸易体制在规则制定上对二者有所区别，即对关税的容忍度高一些，而对数量限制容忍度低一些[9]（P387）。该立法目的在多个 GATT 时期和WTO 时期的案件中得到确认，并被专家组和上诉机构作为解释GATT 第11 条重要问题的依据，其中专家组在WTO 时期的土耳其纺织品案的表述最为典型：“[GATT 第 11 条]对于数量限制的禁止反映了关税手段是GATT 所允许的关境保护手段。数量限制对进口设置了绝对的限制，而关税没有这样的效果。最惠国关税允许效率最高的竞争者提供进口产品，但数量限制却有恶劣的贸易扭曲效果，而且配额的分配问题很多，再者数量限制的实施多半不透明。”[10]因此，可以推论缔约国对数量限制的“厌恶”相当强烈，GATT 第11 条的立法目的倾向于加强对于出口限制的约束，因而泛化义务主体，符合立法目的。

但上述推论存在两个缺陷，一是利用一般数量限制的立法目的来解释关于出口限制说服力不强，二是没有找到针对焦点问题的具体立法目的，因此该推论并不具有决定性的解释效力。在GATT 总协定的多轮谈判中，缔约国关心的是进口数量限制，对出口数量限制关心较少，因而其对GATT 第11 条立法目的的表达多是针对进口限制。GATT 缔约国在GATT 实施初期曾经尝试澄清GATT 中针对出口限制的规则，但并没有涉及到缔约国是否应对别国的出口承担义务，仅从若干方面加强了对出口限制的纪律约束。这可以看作GATT 缔约方的嗣后协定或实践，勉强可以看做针对出口限制进行严格约束的立法目的。但除此之外，缔约国在谈判中很少涉及出口限制，基本没有留下相关的立法材料，追寻立法者的原意无疑非常困难。在GATT的谈判历史中，仅在20 世纪70 年代的东京回合中，由于中东国家石油禁运的影响，缔约国专门就出口数量限制问题进行了谈判。然而，缔约国并没有达成任何共识，也没有对GATT 第11 条进行任何修订，只是同意将来对GATT 协定中涉及出口的条款进行审议。在后继的GATT 谈判中，缔约国对出口数量限制很快失去了兴趣，直到WTO 成立之后，部分缔约国才又重新关心出口限制的问题[11—13]，但出口限制问题始终都不是多哈回合谈判的议题。因此，从立法目的角度出发，依然很难回答美国在GATT 第11 条下是否负担不限制中国出口的义务。

假如美国政府在GATT 第11 条下负有涉及中国出口的义务，那么由于中国政府也负有同样的义务，在中国出口受到数量限制时，责任如何分配呢？显然谁的措施导致了出口数量限制，谁在GATT 第11 条下承担违法责任，这不仅是一般法律原则，也是对GATT 第11 条文本的正常理解。如果在美国政府与3M 公司的协议执行中，中国政府没有采取任何措施，则3M 中国公司仅向美国出口N95 口罩的行为与中国政府无关，至于导致中国N95 口罩向其他国家出口受到限制，与之有关系的仅是美国政府的措施，因而仅由美国承担GATT第11条下的责任。

不过，根据3M 公司的公告，3M 公司从中国出口N95 口罩时，需要中国政府的批准。从2020 年4 月份开始，中国政府对于口罩出口采取的措施仅限于要求出口商提供“我国医疗器械产品注册证书，”并承诺“符合进口国的质量标准要求。”因为极少数出口商伪造证书和虚假承诺的问题曝光，中国海关自2020 年4 月中旬开始对包括N95 口罩在内的医疗物资实施出口检验。由此可见，3M 公司所需的中国政府批准属于履行产品标准检验程序和海关程序，不符合标准的产品无法出口，同时相关程序会增加出口的金钱成本和时间成本，因而会导致出口受到事实上的禁止或限制。但中国的海关程序和质检程序具有合法合理的目的，只要其具体执行给相关出口增加的成本没有超出必要与合理的界限，则不能认定对出口进行了限制[14]（P42）。

虽然中国不需和美国共同在GATT 第11 条下对3M 中国公司仅向美国出口承担责任，但两个WTO 成员的政府措施共同导致其中一个国家出口数量限制的情况在理论上是存在的。然而，GATT 第11 条认定两个共同责任主体却依然存在不确定性，该不确定性来自第三国政府成为出口国出口限制的义务主体是不确定的，GATT第11条对此无法做出明确的判断。

二、第三方出口行为的可归因性

3M 中国公司向美国出口N95 口罩，并非美国《国防生产法》直接域外适用的结果。根据3M中国公司官网的介绍，“3M 中国于 1984 年 11 月在中国注册成立，是在深圳经济特区外成立的中国第一家外商独资企业……”可见，3M中国公司在法律上独立于3M 美国公司，作为独资企业，虽然受到3M 美国公司的股权控制，但并不是与美国联邦政府协议的当事方，该协议并不直接约束3M 中国公司。在WTO 规则中，只有政府措施是可诉的[15]，如果3M 中国公司的出口行为不能归因于美国政府，而只能归因于3M 美国公司，那么由于3M 美国公司是私人公司，即使人们认为美国《国防生产法》事实上在域外适用并导致对贸易的数量限制，那么在法律技术上也无法成功对其进行追责。这样，一个显然的问题是：3M 美国公司的存在是否可以在法律上阻断美国政府措施与3M 中国公司出口行为的因果关系？3M公司中国工厂的出口行为受到其母公司的指示，但3M 公司的指示是否可以视为美国政府的措施？

在各种解释方法中，目的解释可以当做万金油，主张GATT 第11 条的立法目的意在严格约束缔约方的出口限制措施，因此可以放宽归因判断的标准，由于前文对于GATT 第11 条的立法目的有过详细讨论，在此不再赘述。由于GATT第11 条的文本没有涉及第三方行为的归因问题，常见的文义解释方法很难回答这个问题。不过阿根廷皮革案的专家组认为，虽然GATT 第11 条的文本没有涉及这个问题，但也没有排除存在政府直接或间接通过私人来限制贸易的可能性[15]。根据这种文本解读，3M 美国公司的行为可以被认为构成了事实上（defacto）的美国政府限制措施，即使3M 中国公司仅根据3M 美国公司的指示限制向美国之外的国家出口，其出口行为也可以归因于美国政府措施。在日本胶片案中，专家组提出，只要政府对具体私人活动有足够的参与，则有可能将某项私人行为视为政府措施[16]。但至于应该如何审查政府对于私人活动的参与，并没有一个普遍的标准，而是要在个案中进行判断。

GATT 第 11、12、13、14 及 18 条的共同注释规定进出口限制可以通过国有贸易行为实施，也即国有贸易企业的行为如果导致进出口受到数量限制，相当于政府措施施加了GATT 第11 条下的数量限制。如果3M 美国公司被视为国有贸易企业，则其对3M 中国公司的行为的干预可以归因于美国政府。GATT 第17 条对国有贸易企业规定了一个简单的定义，即被政府赋予“垄断或特别权利”的企业。显然这个定义太模糊，WTO 货物贸易委员后来提出了一个典型国家贸易企业清单，同时提出了判断国家贸易企业的参考标准，其中包括与政府的组织关系（是否政府一部分、为政府所有等）、企业目的（是否为控制进出口或国内生产和销售）、与政府的经济关系（是否接受政府拨款等）。3M美国公司与美国政府的关系显然达不到这个判断标准的要求，其企业目的也显然不是为了控制进出口或国内生产和销售，协助从中国进口N95 口罩只不过是其企业活动的一项临时性的次要内容。

WTO 法在补贴与反补贴领域也处理过相似问题，提出过一般性的审查标准，可以类比借鉴，但相关标准比较高。根据补贴与反补贴协定第1.1(a)(1)条，补贴的主体是政府或公共机构。在韩国商用车案中，韩国进出口银行向韩国企业提供的补贴，韩国进出口银行不是韩国政府机构，但就其是否属于公共机构，产生了争议。韩国认为韩国进出口银行是一个私人银行，按照商业规律运营，但是专家组采纳了欧盟的意见，提出是否被政府“控制”是一个实体是私人机构还是公共机构的标准，其中“所有”是“控制”的典型形式，但“所有”并不一定导致“控制”，并认为韩国进出口银行被政府（或公共机构）“控制”，并因此属于公共机构[16]。公共机构的认定标准在美国双反案中有了变化，上诉机构不再根据控制关系来判断一个实体是否公共机构，而是将其是否拥有、行使或被授予政府职能作为判断标准[17]。在美国碳钢案中，上诉机构对之前的两个标准进行了综合，提出被政府控制或所有是判断一个实体是否公共机构的重要因素，但还要看该实体的具体行为是否在行使政府职能[18]。上述对公共机构认定标准的演化被认为是默许了WTO 成员将公共机构概念泛化，使得私人机构更容易被认定为公共机构[19]。然而，无论是类比适用控制标准，或者是适用职能标准，或者是混合适用两个标准，3M美国公司都很难被视为公共机构。首先，作为私有公司，3M 美国公司与美国政府之间并没有股权关系，3M美国公司对于其日常运营的控制权并未受到政府干预；其次，3M 公司也没有拥有、行使或被授予政府的职能。

可见，当前对3M 中国公司的出口行为进行归因，上述解释途径都还不堪用。虽然WTO 上诉机构曾经表示，“可以归因于WTO 成员的任何行为或不作为都是该成员采取的措施，可以就其提起争端解决。”[20]但针对在次讨论的具体问题，若要贯彻上诉机构的倾向，依赖GATT 第11、12、13、14 及 18 条的共同注释以及补贴与反补贴的典型案例，美国政府轻松脱身，而依赖日本胶片案，却又缺乏具体的审查标准，不过将来可以考虑在日本胶片案的基础上提出细化标准，用来判断私人主体的具体行为是否有政府实质性的参与。

三、政府限制出口措施的可追责范围

政府作为WTO 下的义务主体，因其措施导致进出口商的贸易行为发展扭曲，所以其措施一般在WTO 下具有可追责性。但影响国际贸易的政府措施多种多样，不同类型的政府措施对国际贸易的影响性质不同。因而在WTO 制度下，不同类型政府措施的可追责性是不同的。在GATT 第11 条下，即使美国政府的措施影响了3M 中国公司的出口，如果措施类型不属于可追责范围，也就无所谓违法。

在WTO 协定的文本和立法历史中，并没有对政府措施的可追责范围进行界定或讨论。在WTO司法实践中，政府的具体行政与司法行为都是可追责的措施，但一般性立法是否属于可追责的措施，答案却比较复杂。一般而言，即使成员的国内法在理论上限制了国际贸易，违反了特定的WTO 规则，但如果该国内法不属于自动执行的法律，需要通过行政措施才能得到执行，而且允许行政部门行使自由裁量权以决定在个案中是否执行该国内法，则在该国内法被实际执行之前，该国内法措施在WTO 下不可追责，不具有可诉性；而不需要行政部门执行而自动强制适用的立法在WTO 下具有可追责性，或者需要行政部门执行但行政部门没有自由裁量权的立法也在WTO 下具有可追责性。可见，在WTO下，对于成员一般性立法进行两分，进而将政府措施的可追责范围限定于可自动执行的法律或虽需行政部门执行但行政部门没有自由裁量权的法律。

美国《国防生产法》不能直接适用于3M 美国公司，其运行模式是授权总统通过协议或命令的方式来执行。同时，美国总统在是否动用美国《国防生产法》时，具有自由裁量权，仅在其认为“必要”或“适当”才行使该法案授予的权力。因此，根据美国301 案的先例，美国《国防生产法》在GATT 第11 条下并不具有可追责性。然而，特朗普总统在2020 年4 月2 日根据美国《国防生产法》发布了总统令，指示国土安全部部长通过其下属的联邦应急管理署要求3M 公司或其子公司提供N95 口罩。最终，美国政府根据《国防生产法》与3M 美国公司签订了协议，导致3M 中国公司定向向美国出口N95 口罩，从而限制了对其它国家的出口。在认定3M 中国公司的出口行为可以归因于美国政府措施的前提下，美国总统的总统令和国土安全部与3M公司签署的协议属于GATT 第11 条下可追责的具体行政行为。因此，即使美国《国防生产法》本身并不具有可追责性，但根据该法案做出的具体行政措施具有可追责性，也即对美国《国防生产法》进行域外适用的具体行政措施具有可追责性。如果美国《国防生产法》不能通过行政措施执行，那么该法案也就失去了事实上效力。所以，主张美国国防安全法案不具有可追责性，仅具有法律技术上的意义，该法案域外适用的实际可追责性在GATT 第11 条下并无可争议之处。

不过，美国政府在正式根据美国《国防生产法》授权采取行政措施之前，时任美国总统特朗普多次在白宫疫情简报会和推特上表示，他希望和请求美国公司主动配合政府的需要，在政府不援用《国防生产法》的前提下扩大医疗物资的生产并向美国国内供货，他也威胁如果美国公司不主动配合，他将不得不动用《国防生产法》。如果3M 公司在总统令发布前就主动将其中国工厂生产的N95 口罩全部出口至美国，那么美国政府是否实施了可追责的措施呢？这虽然是一个假设问题，但现实中确实有美国公司主动扩大抗击疫情所需物资的生产与供应，因而该问题有一定的现实意义。

假如3M 公司在总统令发布前就决定将其中国工厂生产的N95 口罩全部出口至美国，似乎美国政府没有采取任何正式行政措施，仅仅发出请求。但时任美国总统却频繁地在正式场合（白宫冠状病毒工作组简报会）和社交媒体上“威胁”美国企业，那么由“威胁”支持的请求算不算是WTO 下可追责的政府措施呢？2020年3 月18 日，时任美国总统特朗普签署了一个没有针对性的总统令，宣示其在《国防生产法》下的权力[21]。2020 年 4 月 10 日 ，美国应急管理署发布了《特定紧缺医疗资源优先国内使用和分配》临时最终规则（Temporary Final Rules）,虽然不涉及3M 公司从中国向美国供货，但属于限制出口的有拘束力的行政措施。这些措施可以看做是对美国企业更可信的威胁，而且该威胁似乎更像官方行为。如果3M 的决定是在此背景下做出的，那么总统以总统令形式发出的威胁是不是增加了总统请求在GATT 第11 条下可追责性呢？

GATT时期的日本半导体贸易案涉及到相似的问题，该案中专家组的立法目的分析和文义分析具有借鉴意义，可以帮助我们审查美国总统对于美国企业的威胁。该案涉及日本政府的一系列措施，其形式多为无拘束力的“指南（guidelines）”，其中针对日本低价向美国销售半导体产品的企业，日本政府请求它们的价格不要低于特定价格，但该请求不具有法律拘束力，如果日本企业不予理会，日本政府能做的事情是重复发出该请求[22]。根据对GATT 第11 条文本的解读，专家组认为，该条款用语整体上涵盖范围十分广泛，客观上体现了缔约方约束所有禁止或限制进出口措施的立法目的[22]；同时，文本分析揭示了该条款涵盖的政府行为没有像某些WTO 条款那样限定在“法律和行政管理措施”之内，而是使用了未加限定的“措施”一词，说明应该对“政府措施”进行扩张解释，因此专家组提出对政府措施的认定不用考虑其是否形式上具有法律拘束力[22]。专家组接着提出对于不具有拘束力的政府措施进行审查的标准，首先政府的行为是否为企业的行为提供了足够的激励和震慑（deterrence），其次企业的行为是否基于政府的激励或震慑，最终专家组的判断是日本的政商关系结构使得日本企业无法拒绝政府的请求，政府的态度是其出口定价的重要考虑因素，因而日本政府的请求属于GATT 第11条下可追责的政府措施[22]。日本半导体贸易案专家组提出的两步审查标准，针对GATT 第11 条下的不具有拘束力的政府行为，可以适用到对于美国政府在抗击疫情中对企业发出的请求。特朗普总统发出的威胁对于企业无疑具有震慑，特别是考虑时任美国总统特朗普通过总统令宣示其在《国防生产法》下的权力，使其威胁更可信，企业为了避免政府的强制措施，理性的选择必然是与政府配合。因此即使3M 公司在美国政府正式援用《国防生产法》之前就决定将其中国工厂生产的N95 口罩全部向美国出口，美国政府的请求行为及其背后的威胁在GATT第11条也具有可追责性。

GATT第11 条下，政府数量限制措施的可追责范围比较广泛。虽然美国《国防生产法》本身不在可追责范围内，但在3M 中国公司的出口行为可以归因于美国政府的前提下，美国政府将该法案间接适用于3M 中国公司的措施属于可追责的范围。即使美国政府没有采取正式的行政措施，其不具有法律拘束力的请求也基本符合日本半导体贸易案的审查标准，因而也落在可追责范围之内。由此可见，对于美国《国防生产法》的域外间接适用，GATT 第11 条判断其是否落在可追责范围，遇到的解释困难相对较小。

四、可追责政府限制出口措施的类型

前文提到3M中国公司的出口行为可以被归因于美国政府的措施，也分析了可追责政府措施的范围，但对于可能属于追责范围的美国政府措施在GATT 第11 条下具体表现为什么类型，还需要进一步讨论。当然在GATT 第11 条下，并不需要将美国政府的措施认定为一个有名措施，比如配额。GATT第11条有兜底规定，凡不属于有名措施的政府措施都属于“其它”措施。其它措施也需要在GATT 第11 条下接受审查，也属于可追责的政府措施。不过，不同的措施由于其自身的特点，从而在违法性审查上有着不同的标准，而且不同的措施在主张例外抗辩时可以援引的抗辩理由也不同，因而有必要讨论美国《国防生产法》域外适用到3M 中国公司身上是否属于有名措施以及属于何种有名措施。

首先，GATT 第11 条的文本将政府措施分为禁止措施和限制措施。GATT 第11 条的标题是数量限制的普遍取消，结合该标题，禁止和限制可以理解为对于进出口数量限制的效果，因而这两种类型是从贸易效果角度划分的。其中禁止指的是针对特定商品贸易（进出口）的禁令，而限制指的是针对特定商品贸易（进出口）产生了限制，但没有达到禁止的程度[23]。美国《国防生产法》的域外适用，导致3M 生产的N95 口罩优先向美国出口或仅向美国出口，但并没有禁止出口，即使从其他国家的角度而言，依然可以从中国进口N95 口罩，即使买不到3M 的N95 口罩，还可以买到其他厂家的N95 口罩或者KN95 口罩，因此美国的政府措施不属于禁止措施。但由于其他国家可以购买的N95 口罩的数量在理论上减少了，因而美国政府的措施可以界定为出口限制措施。

其次，从措施表现形式上划分，GATT 第11条文本仅规定了配额和许可证两个有名类型，这两个类型一般不属于禁止措施，而属于限制措施。显然GATT 第11 条的文本对于政府措施类型的区分比较粗略，不过货物贸易委员会在2012 年通过了数量限制通知程序的决定，其中列出了十种常见的数量禁止和限制类型，可以看做是WTO 成员的嗣后实践，对于区分GATT 第11条中的措施类型提供了帮助。这些类型有些比较相近，在合并同类项之后包括禁止（禁止、有特定例外的禁止）、配额（全球配额、全球国别配额、双边配额）、非自动许可证、国营贸易、价格管制、自愿出口限制。该清单算是对于禁止和限制措施的细化，其中非以禁止命名的都属于限制措施。在细化的限制措施类型中，除了配额和许可证，其他类型都是在WTO 的嗣后实践中发展出来的。

配额是指对于产品的进出口施加数量或价值上的限额[24]，但配额的详细定义没有出现在案例中，配额的分配方式以及配额与许可证的关系在案例中都有讨论，但配额基本被当做是一个不言而喻的概念，学术研究也基本没有对配额的含义进行深入探讨。美国《国防生产法》对3M 中国公司的适用，似乎也相当于对中国出口的N95 口罩施加了数量上的限额。3M 中国公司向美国出口的N95 口罩三个月的限额是1.65亿只，然而，从美国政府与3M 公司的协议看，该数额并非是为了限制向美国出口，而似乎是3M中国公司的最大产能。配额一般指进出口的上限，根据此理解，美国《国防生产法》的域外适用仅要求3M 中国公司应该向美国出口的数量，似乎并未为中国N95 口罩出口设定一个上限，因而不能看做是GATT 第11 条下的配额措施。然而，3M 中国公司在三个月内向美国出口1.65 亿只N95 口罩，等于该期间中国向其它国家出口的N95 口罩减少了1.65 亿只，假设该时期中国出口能力是X 只N95 口罩，则中国出口被限定为X 减去1.65 亿只，这何尝不是另外一种形式的上限，而且是人为的限额。

构成数量限制的许可证措施在案例中被限缩解释为非自动许可证，即政府不是根据客观标准发放许可证，而是通过自由裁量权来决定是否发放许可证[25]。此外，如果申请许可证的程序过于繁琐耗时较长，即使政府在发放许可证的标准上没有自由裁量权，相关许可证措施也被认为是非自动许可证措施。美国《国防生产法》的域外适用并没有为中国N95 口罩的出口设置任何许可证要求，但美国政府为了协作3M公司执行协议却对中国自己设置的许可证制度进行了干预。由于不合格防疫产品出口影响了中国的国际形象，中国政府加大了对出口防疫产品的质检，不符合标准的产品不得出口，根据3M 公司的公报，在美国政府协助3M 公司取得或加快了中国的出口许可。但美国对中国防疫物资出口许可证发放的影响是正向的，而非进一步限制出口，因此很难主张美国《国防生产法》的域外适用构成了许可证措施。当然由于美国政府的压力，中国政府在出口许可方面给予3M公司特别优待，会违反GATT第1条下的最惠国待遇原则，但如前文提到，这不是本文讨论范围。

在实践中发展出来的各种有名措施中，只有国营贸易措施与此次美国《国防生产法》的域外适用有些关系。国营贸易措施指的是国营贸易实体在进出口贸易中被赋予垄断权或特殊待遇，由此对进出口产生的限制[24]。可以将3M 美国公司或3M 中国公司看成是受到政府控制的实体，中国政府给予其出口特权，则对其它国家从中国进口N95 口罩造成了限制。但3M 公司只是临时性地获得特权，和典型的国营贸易公司还有很大差别。同时，即使这种特权与国营贸易公司特权类似，但似乎并非由美国授予。

不论是GATT第11条文本中规定的类型，还是实践中发展出来的类型，套在美国《国防生产法》此次的域外适用措施上都多多少少不太“合身”。不过如前所述，即使美国政府的措施不属于这些有名类型，也并不能说明其不在GATT 第11 条的范围之内，毕竟GATT 第11 条还规定了“其它措施”进行兜底。至于其它措施是否违法，重点不在于其在类型意义上的形式，而在于其理论上对贸易的限制效果。借用印度汽车案专家组对GATT第11条文义解释和上下文解释，只要WTO 成员的措施导致了某种情形，而该种情形可能导致进出口更麻烦，则就可以认为存在对贸易的限制[26]。

五、出口限制抗辩的适用

即使美国《国防生产法》的域外适用构成了GATT 第11 条下的数量限制，但也不一定具有WTO下的最终违法性，还需判断其是否可以援引WTO下的抗辩理由。对于数量限制，适用的抗辩包括针对数量限制措施的例外抗辩，还包括WTO下的一般性抗辩理由。针对数量限制措施的例外抗辩包括规定GATT 第11 条第2 款中的三个具体例外抗辩理由：（a）由于食品或其它重要物资严重短缺而实施的临时出口限制；（b）为执行产品标准而实施的进出口限制；（c）为了执行政府农业政策而实施的进口限制。针对数量限制措施的例外抗辩还包括GATT 第12 条和第18 条下为国际收支平衡允许WTO 成员维持进口配额。而一般性例外抗辩包括GATT 第20 条提供的10 项一般例外和GATT 第21 条所提供的安全例外。刨除仅适用于进口数量限制的例外抗辩和事实上无法适用于美国《国防生产法》此次域外适用的例外抗辩，美国可以援引的例外抗辩包括GATT第11条第2款下的防疫物资严重短缺抗辩、一般例外中的人类生命健康例外和防疫物资短缺例外。GATT 第20 条一般例外下的物资短缺例外与GATT第11条第2款下的物资短缺例外有所重叠，但审查标准有所不同。GATT 第11 条第2 款下的物资短缺要达到严重的程度，GATT 第20 条下的物资短缺例外没有这个条件，但要求要为其他国家留下公平的供应份额。

但是，美国《国防生产法》间接适用于3M 中国公司，如果援引上述例外抗辩，存在着一些意想不到的障碍，其中最严重的问题是可能会颠覆这些例外抗辩的正当性基础。WTO 在特定情况下允许成员违反WTO 规则，其正当性在于成员国内的某些重要的非贸易利益有时会与自由贸易冲突，必须允许成员进行保护[27]。例外抗辩的正当性首先基于对非贸易利益的承认，其次还基于地域限制。在GATT时期和WTO刚刚成立时，例外抗辩的地域性限制是得到通说认可的[28]（P624）。但 1998 年的美国海虾案似乎是创造了一个例外，上诉机构在该案中没有明确反对WTO成员为保护境外的非贸易利益而限制贸易，不过该案也没有明确承认可以这样做[29]（P358）。

因此，如果美国违法了WTO 规则，不能为了境外利益援引例外抗辩，但在一定条件下可以为了本国国内利益这样做。然而，当美国主张为了本国国内利益而限制中国的出口时，会导致非常荒诞的结果。例如，在GATT第20条一般例外中，美国似乎可以援引人类（及动植物）生命健康例外抗辩以及物资短缺抗辩，这样美国可以为了本国人类生命健康或本国物资短缺而限制中国的出口，这样的逻辑无疑更符合例外抗辩正当性基础的地域限制，但却无比荒诞。一国为了本国的重大利益而限制它国的出口，这不像一个法律制度应该允许的正当行为，而更像损人利己的强盗行为。这就产生了一个悖论，例外抗辩的正当性一定程度建立在地域限制的基础之上，但限制了非贸易利益的地域，却依然导致了不正当的结果。

为了与损人利己的强盗逻辑划清界限，美国可以辩称为了中国的利益而限制中国的出口，但这却需要颠覆例外抗辩正当性的地域限制。此外，美国也无法履行相应的证明责任。例如，GATT 第11 条第2 款下物资短缺例外明确规定，只有“当食品或对出口国非常重要的其它物资出现严重短缺”时，“出口禁止或限制措施才可以临时适用”。如果美国辩称为了中国的利益而限制中国的出口，需证明N95 口罩在2020 年4-6 月份在中国属于重要物资，而且严重短缺。这并不容易证明，不用援引官方数据，仅在逻辑上就能发现矛盾，即如果中国允许3M中国公司在特定时期向美国大量出口N95 口罩，说明N95 口罩在该时期对于中国而言不那么重要，也没有那么紧缺。此外，即使N95 口罩在中国属于重要又紧缺的物资，但美国基于中国的物资紧缺而限制中国向其它国家出口，或协助中国限制向其它国家出口，这种“无私”的动机也很难让人相信。总体而言，上述例外抗辩的设计，本来是方便出口国保护本国物资供应，现在要论证第三国（美国）为了出口国（中国）的物资供应而限制出口国的出口，当然很难说得通。

六、结语

美国《国防生产法》的域外适用，无疑给GATT 第11 条带来了新的挑战。第三国的措施事实上限制另一国的进出口，这是GATT 第11条及相关的例外抗辩在制定时没有考虑过的，并由此引发了一系列新问题。回答这些问题，条约文本的文义解释显然帮助不大，只能结合文义、WTO 的嗣后协议或实践、相关约文的立法目的，以及通过相似案例的类比来进行分析。然而，多角度的分析依然不能帮助我们获得明确的答案，反而告诉我们由于国际法原则和WTO 法原则与WTO 具体规范的疏离，仅在规范技术层面探索，答案具有很大的不确定性[30]。但这并非是说本文的技术性分析没有价值，相反，通过分析，我们揭示了回答这些问题的法律技术困难所在，揭示了由于美国《国防生产法》的域外适用，GATT 第11条及其例外抗辩面临着什么样的规范解释挑战，这对于我们进一步决定如何应对该挑战无疑是重要的一步。

本文揭示的GATT 第11 条所面临的挑战无疑是百年未遇的全球性新冠肺炎疫情大流行造成的，世界各国猝不及防陷入了巨大的公共卫生危机、经济危机和社会危机，虽然G20 峰会强调维护自由贸易才有助于各国战胜此次疫情，但一些国家却慌不择路，采取了各种极端措施来保障本国医疗资源的供应。因而，本文并非证明了GATT 第11 条已经落后于时代，而只是揭示了美国“抢”口罩的手段太极端。若要响应G20 共同声明的号召，无疑要坚持WTO自由贸易的原则，约束对于医疗产品的贸易限制，而非要求GATT 第11 条“适应”如今的乱象，对一些国家的违法行为做出让步。毕竟以邻为壑的抗疫战略不仅会在不发达国家造成人道主义灾难，也不利于包括发达国家在内的所有国家最终摆脱危机。