数字音乐首次销售原则在网络环境下的适用出路

刘冰

一、问题的提出

首次销售原则是指著作权人将自己作品的原件或复印件在第一次投入市场之后即丧失了以后对该作品之上所享有的财产性权利，无论后一所有人对该作品进行何种处分行为，著作权人也不能对该行为进行任何干涉，故也称之为权利用尽原则。这一原则虽然在我国《著作权法》中没有进行明文规定，但无论是在我国理论界或是司法实践中，该原则都得到了较好落实。故在传统著作权法中，通过首次销售原则可以调整著作权人和使用人之间的利益天平。

随着网络技术的高速发展，网络传输发行渠道逐步取代了传统印刷发行渠道，数字作品尤其是数字音乐作品也日益被人们接受及推崇。在这一环境下，如何在网络环境下保护音乐著作权人和受众之间的利益天平、是否可以继续适用首次销售原则等已是我国著作权法发展中亟待解决的重要问题。

二、首次销售原则在网络环境下的适用困境

（一）网络环境下首次交易行为的性质难定

在大众通过网络页面或手机APP欣赏音乐时，多数时候会为所选的数字音乐支付价款，从而获得该歌曲全部音质的试听、下载体验。对于这一交易行为的性质，各家众说纷纭。有观点认为双方之间达成的仅是一份授权、许可合同，即许可付款人通过特定程序播放、下载该歌曲;另有观点认为首次交易行为是销售行为，著作权人在手机APP上发布欲销售自己数字音乐作品的要约，在买方付款后，卖方再通过网络向买方提供数字音乐作品复制件，从而完成这一买卖合同。

首次交易行为的定性是判断首次销售原则能否适用于网络环境的第一步，也是至关重要的一步。首次销售原则以著作权人行使发行权为前提，而发行权以转移作品所有权为核心，若这一交易行为的性质是许可行为，那么其结果仅授予相对人相应的使用权而不转移所有权，则首次销售原则便无适用之可能。

（二）网络环境下不存在“发行权”一说

我国通说认为，著作权人在行使发行权时，仅以“有形载体”存在的作品为客体，以“有形载体转让”成为发行权成立的必要因素。网络环境下，著作权人能够通过网络技术向公众传播音乐作品，即便公众由此能够获得音乐作品的内容甚至可能于内存储备其中缓存形成“复制件”，但这并不构成发行行为，这一系列行为仅受到信息网络传播权调整。这一观点源自20世纪90年代的欧洲，欧盟法院认为，发行权仅适用于实体作品的销售，网络环境中仅存在“向公众提供权”。

故此，我国理论界只认可“网络传播”行为，不认为存在“网络发行”行为，而“网络传播”不存在销售行为，首次销售原则是发行权的限制与例外，但在网络环境下，著作权人没有行使其发行权，那首次销售原则的适用问题便是无源之水，无本之木。

（三）数字音乐作品转售中的非法复制问题

按照首次销售原则的规定，使用人无论对该作品进行何种处分行为都是被允许的，因为该作品的最终持有人必定是一个人，这也是首次销售原则合理存在之基础。而数字作品的使用和转让又与之大不相同，最主要的不同点是网络环境下数字音乐作品的处分行为丧失了上述基础，即在用户进行数字作品的转移时，原来的作品仍然存在于传输该作品的计算机之中，该复制件的财产权利没有受到处分，这必然造成每转移一次即产生一个新复制件的问题，而这些新复制件的产生没有经过著作权人的许可，应属于非法复制。

在美国ReDigi案中，审理法官也指出，用户将数字音乐从计算机硬盘上传至“云端寄存柜”（Cloud Locker）的行为改变了数字音乐的储存地点，为此ReDigi公司的后台操作端必然会复制一个新的音乐文件，这一新的复制件并未获得原告的许可，属于非法复制，故侵犯了数字音乐作品著作权人的复制权。在网络环境下，数字音乐作品的转售客体若是非法复制品，那么首次销售原则必然无法适用。

（四）一、二手音乐之间品质无差会冲击著作权人利益

传统音乐作品因为有物质载体的束缚，在对其进行复制、刻录甚至播放等过程中必然会伴随着对唱片有形载体的摩擦、损耗，导致唱片的使用次数有限，即使一手购买者对其拥有的唱片进行转售，也不会对著作权人的利益造成难以弥补的损害。但是数字音乐作品和传统音乐作品完全不同，数字音乐作品利用数字化特性，使其本身具有比传统音乐更高品质的可能性，例如QQ音乐中，可供听众选择的数字音乐品质有经济品质、流畅品质、高品质、无损品质，再加之网络技术下传输作品的传播特点，完全克服了会对音乐作品造成损耗的问题。同时，一手购买者在网络上转售其所有用的数字音乐作品时必定是通过网络进行发送、传输完成该项交易的，无差别的音乐作品出现在两个市场，必然会导致一手市场和二手市场之间的直接竞争，人们会趋向于购买同等质量的二手音乐作品从而冲击著作权人的经济利益。

四、首次销售原则在网络环境下适用的可能性基础

（一）数字音乐作品首次交易行为的性质是销售行为

纵观传统音乐作品的销售路径，无非是音乐著作权人授权出版单位进行唱片光盘制作并在市场上销售，购买者通过支付价款获得音乐作品光盘的复制件。相比较看，数字音乐作品在网络上也是由音乐著作权人进行授权，交由数字音乐交易平台进行宣传、推广，购买者通過支付对应价款从交易平台处获得数字音乐作品的复制件。所以，数字音乐作品交易与传统音乐作品交易的本质是相同的，均是复制件的交易。唯一不同的是，数字音乐作品的复制过程不再由出版单位来进行，而是购买者通过网络技术从获得著作权人授权的数字音乐作品交易平台的服务器中自行付费复制。由此观之，客观上，网络环境下的交易行为与实体销售的效果并无两样。

同时，依据购买数字音乐作品时，合同双方表达中体现的具体意思表示来判定，二者行为性质确为销售行为。以虾米音乐APP为例，当购买者在该平台上购买数字音乐或数字专辑时，页面上的文字部分会标明“数字专辑一经售出，非因质量问题，概不退换”，并且在该页面上购买者可以选择购买数字专辑的张数，这些购买量均计算在著作权人此张作品的销量内。著作权人做出转让合法复制件所有权的意思表示，购买者有获取该复制件所有权的意思表示。

所以，主观上，此交易行为并不符合美国MAItrio案中判断许可行为的三个因素，网络环境下購买数字音乐作品与现实生活中购买实体音乐作品的意思表示为并无本质差别，均是一方为了获得经济利益，一方为了永久性获得作品复制件。

（二）明确发行权的核心问题和真正含义

深究各国法律条文，我们很难找到对发行行为对应客体的载体形式进行明确规定的内容。我国《著作权法》第十条第（六）项中并没有将发行权客体限定为“有形载体”上的作品，且各国法律也并未做此限定。根据美国《版权法》第一百零六条，均对发行权进行规定并未注明作品的载体要求。欧盟2001年实行的《欧盟著作权协调指令》的序言中虽然提到关于发行权的客体“包括控制载于有形介质上的作品”，但一方面，条文中并未明确排除无形载体，另一方面，这种观点随着时代的发展，因为不合实际而被欧盟法院在司法实践中最终抛弃。

可以看出，包括我国在内的各国法律并没有对发行权客体的载体形式进行明确限定，同时也没有明文规定“无形复制件”就不可以在网上进行销售。我国的著作权法属于知识产权法的分支，知识产权法位于民法阵营内，故著作权法应当遵循民法的基础理论，而根据民法的基本理念——“法无禁止即可为”的中心思想可得，数字发行与传统发行除载体形式不同外并没有本质的区别。

与此相反的是，著作权法中的发行权与信息网络传播权有根本上的区别。发行权的核心在于作品所有权的转移，这也是销售行为所带来的必然结果。例如，虾米音乐APP中，正是因为购买者对于其购买的数字专辑享有所有权，才能够通过转让所购专辑兑换码的方式将自己系统所有的数字专辑转让给他人完成播放、下载体验。而传播类著作财产权的本质特征在于传播作品的内容，给予社会大众获得作品的机会，其中没有转让作品所有权的意思表示，故而不涉及作品所有权转让的问题。

由此可得，发行行为的核心要件在于作品原件或者复制件所有权转让的实质要求，而非“有形载体”的形式要求，故而著作权人在数字音乐作品的交易环节中行使了发行权，首次销售原则也因此获得在网络环境下适用的前提基础。

（三）数字音乐作品转售中存在合理复制行为

当数字音乐作品的购买者为了转售其享有所有权的数字音乐或数字专辑时，必须要进行将该数字音乐作品上传至云端或者传输至二手购买者终端的操作，这一行为表面上确实进行了复制行为，但并不构成对著作权人复制权的侵犯，因为无论从哪一角度考虑，这一系列复制行为都是合理的。

从实践角度观之，购买者的行为符合“必要复制”原则，其所进行的复制行为完全是为了能够按合同目的使用其所购数字音乐作品以及实现其与二手购买人之间合同目的的必要的复制，并且，购买者在于二手购买者达成购买协议后的复制行为应属于买卖行为中的交付行为，是为完成合同的附属行为，具有正当性和合理性。同时，上述复制行为也会因著作权人发行权已用尽为由而合法化。

从理论角度观之，在转售数字音乐作品时所涉及的复制行为未必侵犯了《著作权法》中规定的复制权。因为数字音乐作品交易中的复制行为是将音乐作品复制到“无形载体”之上，不符合我国现行《著作权法》中对复制权的规定，这一行为应属于临时复制行为。然而我国各界对于临时复制行为的定性莫衷一是：有学者要求将临时复制行为仅视为一种为加速信息传播而形成的技术手段，不用进行法律规制;还有学者虽然肯定临时复制行为属于《著作权法》所规定的复制行为，但也认为应将其归于合理使用的范畴，即可以不经著作权人的许可免费使用。总之，网络上的复制行为有其自身的正当性、合理性，并且随着网络技术的日益发达，我们应对这一行为秉持一个较为宽容的态度。

（四）数字音乐作品一、二手作品存在实际差别

首先，就虾米音乐APP而言，直接在该平台上购买数字音乐与使用他人转让的兑换码获取音乐的结果是有区别的。数字音乐作品的一手购买者可以获得“福利包”，收看该歌手的独家视频以及有机会获得其亲笔签名和专属周边礼品，而这些对于歌迷而言都是十分重要的东西。

其次，二手数字音乐作品相较于一手作品具有延迟性的问题。若所有人持有的数字音乐作品可以出售，那么多数情况都是听腻了才会出卖，但是数字音乐作品的更新速度较快并且具有较强的流行性，忍不住想接收新鲜事物的心态会推动购买者更渴望立即去买一手数字音乐作品。这也从另一方面成为著作权人进行高质量创作的动力。

五、首次销售原则在网络环境下适用的出路构建

（一）法律层面的制度构建

我国《著作权法》中对发行权规定的较为笼统且封闭，未为以后可能出现的新情况留下空间，这与国际趋势并不相符。建议明确发行权对应客体的载体形式包括“无形复制件”，这样既符合现代科技和产业的发展方向，同时也使得网络发行行为有法可依，得到法律的保障。其次，应参考WCT和WPPT中对于发行权的定义，将“销售或其他以所有权转让形式”作为发行提供作品的方式，这样既能凸显发行权的核心所在，又可以与信息网络传播权划清界限。

我国《著作权法》中并没有关于首次销售原则的规定，WCT与WPPT也仅要求各国自行解决适用该原则的条件等问题。为了更合法有效的适用首次销售原则，建议在《著作权法》第四节“权利的限制”中将该原则进行明文规定：法条的第一款可对传统作品环境下适用首次销售原则的行为进行肯定，第二款可对其在网络环境下的运用问题进行进一步的规定。

对于网络环境下数字音乐作品交易中的复制问题，也即是临时复制的问题，也应考虑从法律层面进行解决。我国《著作权法》中采取列举的方式规范合理使用行为，与此不同的是《伯尔尼公约》提供了三步检测法，美国《著作权法》中规定了更为准确的四项原则。笔者认为，一方面，在结合我国国情的前提下，仿照国际上的做法，将著作权法中合理使用的规定进行一定的抽象定义，扩大合理使用的范围;另一方面，应当强调使用人在使用著作权人作品时的目的和后果，注重著作权人是否在他人使用其作品后遭受巨大损失，以及作品被使用后是否会影响该作品的后期使用和收益，对合理使用的范围进行重新界定便可较好的解决网络环境下数字音乐作品交易过程中所面临的临时复制等问题。

（二）实践层面的两种保护路径构建

网络环境给首次销售原则的适用带来的最大问题是它使得首次销售原则缺失了适用的基础。因为在网络环境下，数字音乐作品转售后原作品仍然存在，即在进行共享行为的同时，相当于利用网络信息技术制造了原作品的新复制件，然后将复制件免费传输至另一用户，如果不解决原件不删除的问题必然会影响首次销售原则在网络环境下的适用。若想在转让数字音乐作品中适用首次销售原则，那么必然要解决其与传统作品转移时无论何时仅有一人持有该作品的矛盾，如何剥夺转让方对其已转移作品的再次使用和处分的权利便成为了解决上述问题的重点。由于仅依靠个人道德品质自觉进行删除并不能从根本上解决该问题，故亚马逊公司和苹果公司均发明了一项新的专利——从权利要求书摘要看，这是一个用于管理数字作品（如电子书、音乐、电影、应用软件）从一个用户转移到另一个用户的接入技术，转移发生后转让方不能再访问该数字作品。这一专利技术很好地解决了信息高速传播和著作权人权益之间的冲突问题，从根本上成功化解双方之间的矛盾。

随着技术的进步，我们可以考虑开发一个专门进行数字音乐作品二手转售的平台，要求数字音乐作品与转售平台绑定，仿照美国二手音乐交易网站bopaboo以及荷兰Tom Kabinet网站的做法，由平台服务器在转售者上传的数字音乐文件中附加一个编码，使得转售人无法将同一内容上传两次及以上。除此之外，我们应充分利用快速发展的技术条件，在数字音乐作品中增加传统作品在传输中会出现的磨损、时间次数限制等，在增加用户获取版权作品的机会，减少作品传播和交易成本，防止垄断的同时，也保护著作权人的合法经济利益。